Auto 1661 de noviembre 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA

PUEDE DEMANDARSE EN CUALQUIER TIEMPO POR SER PRESTACIÓN PERIÓDICA

EXTRACTOS: «La demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad), el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, mediante apoderado, solicita se decrete la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos. por él: a) Acuerdo del 19 de junio de 1995 celebrado ente el Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y el departamento del Huila, a través del cual, entre otros beneficios, se acordó otorgar una prima técnica por evaluación de desempeño; b) la Resolución 1968A de 15 de junio de 1995, expedida por el director general del hospital demandado, mediante la cual se le reconoció y ordenó pagar una prima técnica por ese concepto, por valor del 40% de la asignación básica mensual, a Óscar Moreno Vargas; y c) Resolución 3511 de 26 de septiembre de 1995, por la cual se reconoció la prima técnica al personal médico del hospital, entre otros a Óscar Moreno Vargas.

El auto apelado. El a quo, mediante la providencia objeto del recurso, señaló que entre las fechas de los actos acusados, esto es, 19 de junio de 1995, 15 de junio de 1995 y 26 de septiembre de 1995, y la fecha de presentación de la demanda, 15 de enero de 2003, ya habían transcurrido más de los 2 años de que trata el artículo 136-7 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio oportuno de la acción.

Así, aunque la parte actora manifiesta en el libelo demandatorio que por tratarse de actos reconocedores de prestaciones periódicas los actos acusados no están sujetos a caducidad, lo cierto es que la prima técnica no es una prestación periódica pues el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios.

(...)

Para resolver, SE CONSIDERA:

Como se lee de los antecedentes antes citados, el objeto del asunto sometido a estudio se encamina a definir si frente al acto administrativo acusado recayó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción o, si como lo alega la entidad demandante, podía ser demandado en cualquier tiempo por tratarse de una prestación periódica.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece:

“2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (...)

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición. (...)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se aparta de los planteamientos que expuso el tribunal para rechazar la demanda por caducidad de la acción pues los actos acusados reconocen prestaciones periódicas.

Esta Sala de Sección, por auto del 25 de mayo de 2000, expediente interno 581-00, actor Hospital San Rafael de Tunja, Consejero Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, sostuvo:

“La excepción está contenida en su numeral 2º, conforme al cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”.

La prima técnica no es una prestación periódica, pues en casos como el de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios prestados.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia de marzo 10 de 1994, al revisar la constitucionalidad de la frase “y los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo” y en lo aplicable al caso concreto, sostuvo:

“Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador.

“En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador.

“La doctrina (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo VI, págs. 385 y 386) distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes, por lo general se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso de carácter vitalicio. [...]”.

En síntesis, lo que la entidad actora pretende en esta oportunidad es instaurar la acción —que no puede ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho—, para conseguir la anulación de la Resolución 075 de septiembre 22 de 1995, por “la cual se reconoce el derecho a prima técnica y se ordena su pago”; empero, en este supuesto dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica”.

Esta posición debe ser rectificada por la Sala pues es un hecho notorio que las prestaciones ya no sólo cubren riegos y necesidades del trabajador sino que tienen una connotación más amplia, es decir, también se emplean para incentivar al trabajador, como en el caso de la prima técnica, sin que constituya, en el caso de la prima por evaluación de desempeño, retribución directa de los servicios por él prestados.

Como aceptación de esta situación de hecho que se viene presentando, la Sala considera que la jurisprudencia debe acoger el concepto de prestación en sentido lato, incluyendo la impugnación de prestaciones como la denominada prima técnica que se otorga a título de reconocimiento económico a funcionarios altamente calificados o por evaluación del desempeño, en determinado porcentaje de la asignación básica mensual.

La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial.

La periodicidad de la prima técnica depende de que, una vez asignada, el beneficiario se encuentre percibiéndola, en caso contrario dejará de ser periódica.

Desde esa perspectiva es claro para la Sala que el acto atacado reconoce una prestación periódica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad.

Se agrega a lo anterior la consideración de que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es norma procesal, no laboral, razón por la cual su alusión a las “prestaciones periódicas” no debe restringirse a su acepción laboral sino que debe extenderse a toda prestación que se recibe con carácter periódico.

Así las cosas se revocará el auto recurrido».

(Auto de 13 de noviembre de 2003. Expediente 1661-03. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS «El carácter de la prima técnica por evaluación de desempeño, conforme a la ley, no constituye factor salarial (D. 1661/91, art. 7º). Ahora, lo que realmente debe entenderse es que dicha prima no puede tenerse en cuenta para liquidar prestaciones periódicas, pues, de todas maneras, no se puede desconocer que ella se reconoce y paga por los servicios prestados.

A manera de ejemplo, la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992 (art. 14), entre otros para los magistrados, también señaló que dicha prima no tenía carácter salarial, pero con la única finalidad de que dicho concepto no fuera incluido en las correspondientes liquidaciones de prestaciones sociales económicas y de ahí que en la cesantía y prima de navidad de los magistrados de las altas cortes no se tiene en cuenta dicha prima. Sin embargo, la Ley 333 de 1996 modificó el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 en el sentido que dicha prima sí tendría relevancia pero exclusivamente para efectos pensionales; es decir, que en la liquidación de las demás prestaciones no puede incluirse dicho factor.

La caducidad de la acción, relacionada con reclamaciones sobre la prima técnica por evaluación del desempeño, solo puede ser la prevista en el Código Contencioso Administrativo respecto de derechos unitarios salariales y según la persona que demande (el empleado o la entidad estatal).

(...).

Corresponde, ahora, determinar la naturaleza jurídica de la prima técnica. Se considera que esta se reconoce y paga por los servicios que presta el servidor público, por lo que, realmente tiene el carácter de factor salarial. Este factor, a su vez, es de carácter unitario, pues aunque se le reconozca por el cumplimiento de las condiciones o requisitos de ley, solo se adquiere el derecho económico mes a mes, siempre que se haya laborado; y se pierde que, entre otras situaciones, se desvincule del servicio el empleado. El hecho que el empleado lo reciba por varios meses consecutivamente, mientras trabaja, no significa que este derecho sea de carácter periódico indefinido, pues, no implica que al cumplir el requisito, se tenga el derecho económico en forma indefinida, pues, para la titularidad mensual requiere la prestación del servicio; en cambio, las prestaciones sociales periódicas (v.gr. las pensiones de jubilación, vejez e invalidez) una vez cumplidos los requisitos se tiene derecho a ellas en forma indefinida y sin tener que continuar trabajando.

(...).

En materia de prestaciones sociales de carácter económico se encuentran unas de causación y pago unitario y otras periódicas. En el caso de las prestaciones sociales unitarias, ellas se adquieren por el cumplimiento del requisito legal, v. gr. tiempo de servicio, como en el caso de las cesantías, pues, con el cumplimiento de un año de servicios solo se tiene derecho a la cesantía de ese año y no a las cesantías posteriores y en forma indefinida. De otra parte, las prestaciones sociales periódicas se adquieren por el cumplimiento de los requisitos legales y su goce perdura en el tiempo en forma que determine la ley; tal es el caso de los servidores públicos cuando cumplen los requisitos pensionales (edad pensional y tiempo o aportes pensionales) en cuyo evento, una vez cumplidos y no existiendo obstáculo su goce, se entra a disfrutar del derecho económico en forma periódica e indefinida y sin que sea necesario, para la segunda mesada o las demás, volver a cumplir los requisitos pensionales.

En esas condiciones, no es posible llegar a la conclusión que la prima técnica sea prestación social periódica, pues, estas solo pueden ser las determinadas clara y expresamente por el legislador o la autoridad que determinó la nueva Constitución Política de 1991, sin que en disposición alguna sea catalogada como prestación social.

Hecha la anterior precisión, se observa que el Código Contencioso Administrativo —cuando la acción contra el acto administrativo se ejerce por la entidad pública—, salvo otro evento reglado, dispone:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. (...).

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición.

En el sub lite, se observa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 136-7 del Código Contencioso Administrativo, los actos acusados fueron expedidos, a saber: el 19 de junio de 1995 (acto general con efectos particulares), el 15 de junio de 1995 y el 26 de septiembre de 1995 y como la demanda —presentada el 15 de enero de 2003 por la administración contra sus propios actos— que debió incoarse dentro de los 2 años posteriores a estos, de donde se concluye que tal actuación lo fue por fuera del término previsto en la ley aplicable para el ejercicio oportuno de la acción, es decir, que cuando se realizó ya estaba caducada la acción, lo cual ha debido llevar a la sala a confirmar el proveído apelado, por las razones aquí consignadas».

Tarsicio Cáceres Toro

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