Auto 16661 de febrero 8 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS DE EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS

JUEZ COMPETENTE CUANDO LA NACIÓN SOLICITA LA NULIDAD ABSOLUTA

EXTRACTOS: «Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra el auto proferido por la Sala el 9 de marzo de 2000 mediante el cual se confirmó el auto de 10 de diciembre de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y se ordenó enviar el expediente al Juez Civil del Circuito de Barranquilla para que avoque su conocimiento.

Antecedentes procesales

1. Mediante auto del 10 de diciembre de 1998 el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda presentada por la Nación - Ministerio de Minas y Energía, a través de la cual solicita se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía AL-019/97 celebrado entre la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP y Termorío S.A. ESP, por considerar que la Nación no tenía legitimación procesal o interés directo para presentar la demanda, al no ser parte en el contrato, ni socia de ninguna de las dos sociedades que lo celebraron.

2. La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto anterior, el cual fue confirmado por la Sala mediante auto de 9 de marzo de 2000 y en el que se ordenó enviar el expediente al Juez Civil del Circuito de Barranquilla para lo de su competencia.

3. El apoderado judicial de la Nación con fundamento en el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo solicita se reponga el auto antes enunciado y por consiguiente se admita la demanda.

(...).

2. La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Para definir este punto, la Sala examinará los siguientes aspectos:

2.1. El marco normativo de las empresas de servicios públicos.

2.2. La naturaleza jurídica de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP – Electranta.

2.3. Las condiciones particulares del contrato celebrado entre Electranta S.A. ESP y Termorío S.A. ESP.

2.1. El marco normativo de las empresas de servicios públicos.

El artículo 365 de la Constitución Política señala que

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios... (se subraya).

La Ley 142 de 1994 es el estatuto básico de los servicios públicos domiciliarios (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural), la cual se aplica también a las actividades complementarias (art. 1º), en armonía con la definición que trae de servicios públicos, en cuanto “son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica la ley” (art. 14.20). A su vez, el artículo 14.25 al precisar el concepto de servicio público domiciliario de energía eléctrica señala que “también se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.

En relación con la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de los servicios públicos, la ley indica que es empresa de servicios públicos oficial, “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes” y empresa de servicios públicos mixta, aquellas en que estas mismas entidades, tienen aportes iguales o superiores al 50% (arts. 14.5 y 14.6).

La Ley 489 de 1998 por su parte, señala que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, en lo que se refiere al sector descentralizado por servicios, entre otras, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las sociedades públicas y de economía mixta. Respecto a estas últimas, señala la norma que cuando el Estado posea el 90% o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 38).

El artículo 68 ibídem en lo pertinente a las entidades descentralizadas, establece que son éstas en el orden nacional “los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales ...” (se subraya).

2.2. La naturaleza jurídica de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP-Electranta.

Como la Nación aduce que tiene la tutela sobre la Empresa Electrificadora del Atlántico S.A., la cual celebró con Termorío S.A. el contrato de suministro de energía cuya nulidad absoluta pretende, es menester examinar si dicha sociedad está comprendida dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

Obran en el expediente los estatutos de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, Electranta, los cuales dan cuenta de que es una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad anónima, de nacionalidad colombiana, del orden nacional, sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos, a las normas especiales que rigen a las empresas del sector eléctrico y al Código de Comercio, cuyo objeto social principal es la generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica, con domicilio en la ciudad de Barranquilla (fl. 38 c. 2).

En cuanto a sus accionistas señalan los estatutos que estos son: Corelca 88.25%, Departamento del Atlántico 6.99%, Distrito de Barranquilla 2.78; otros municipios del Atlántico 1.42%; Fonvisocial 0.56% y particulares 0%, para un total de 100% (art. 7º). Esto significa que si no hay accionistas particulares, debe concluirse que Electranta S.A. ESP es una empresa oficial de servicios públicos de acuerdo con el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 y no una empresa de servicios públicos mixta, como equivocadamente se señala en los estatutos.

El contrato social radica en la Corporación de la Costa Atlántica (Corelca) la tutela administrativa, técnica y financiera de la sociedad, en coordinación con la política general del Gobierno Nacional (fls. 39 y 59 c. 1).

Por su parte Corelca creada como establecimiento público descentralizado adscrito al Ministerio de Minas y Energía, con el objeto de “proyectar, construir y explotar centrales generadores de electricidad y sistemas principales de transmisión para suministro de fluido eléctrico en bloque a las empresas electrificadoras” (L. 59/67), fue transformada a empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al mismo ministerio por el Decreto 2121 de 1992 y posteriormente en una empresa de servicios públicos oficial regida por las leyes 142 y 143 de 1994 (D. 2515, dic. 16/99).

El Decreto 3037 de diciembre 23 de 1997 (1) , en desarrollo del plan diseñado por el Gobierno Nacional para apoyar al saneamiento económico y financiero de las empresas del sector eléctrico, dispuso que la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aportaría al capital de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP $ 117.553.700.000, equivalentes a 11.755.370.000 acciones, con un valor nominal de 10 pesos cada una (art. 2º ord. 7º).

(1) Publicado en el Diario Oficial 43.201 de 26 de diciembre de 1997, pág. 16.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla esta sociedad se encuentra en liquidación y reporta 13.589.446.529 acciones suscritas, para un capital suscrito de $ 135.894.465.290 (fl. 28 c. 1).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP por medio de la Resolución 000720 de enero 19 de 1999 (2) . Se indica en ese acto que la sociedad no presta desde el 4 de agosto de 1998 el servicio público de distribución de energía a los usuarios del departamento del Atlántico, servicio que es atendido por la nueva compañía denominada Electrificadora del Caribe S.A ESP, Electrocaribe, con capital aportado por entidades públicas (considerando 12).

(2) Publicada en Diario Oficial 43.490 febrero 1º de 1999, pág. 20.

2.3. Las condiciones particulares del contrato celebrado entre Electranta S.A. ESP y Termorío S.A. ESP.

El primer aspecto que debe precisar la Sala es si el contrato que se demanda es de aquellos que deben estar sujetos al control de esta jurisdicción.

Se trata de un contrato de suministro de energía celebrado el 20 de junio de 1997 entre dos empresas de servicios públicos, Electranta S.A. cuyo objeto es la generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica y Termorío S.A. dedicada a la prestación del servicio de energía eléctrica y a la generación y comercialización de la misma (fls. 29, 33 y 172 c. 2). En el caso concreto, Termorío S.A (vendedora) se obligaba a suministrar a Electranta S.A. (compradora) “la energía y potencia eléctricas suficientes para atender el 100% del bloque base”, desde la fecha del perfeccionamiento del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018, el cual se le adjudicó previo el proceso de solicitud de ofertas para compra de energía.

La demanda señala entre otras razones, que la competencia la tiene el Tribunal Administrativo del Atlántico de acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, por tratarse de un contrato con una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio (fl. 23) y se insiste en el recurso que si la finalidad del contrato era la adquisición del 100% de la energía eléctrica que Electranta distribuiría a sus usuarios regulados y no regulados durante más de 20 años, “es evidente que de la celebración del contrato, de su cumplimiento, de su correcta ejecución, dependía directamente la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica”, de tal modo que se ajusta a las previsiones de la competencia de la justicia contenciosa administrativa (fl. 305 c. 1).

La definición de la competencia de esta jurisdicción para conocer las controversias que surgen de los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de las que se dedican a alguna de las actividades complementarias a estos, ha tenido suficiente desarrollo jurisprudencial, con fundamento en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 y 8º de la Ley 143 de 1994 (3) .

(3) Al respecto pueden verse las providencias de Sala Plena del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701 y 12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la Sección Tercera, entre muchas otras.

Tal jurisprudencia, sin embargo, no puede entenderse de manera que puedan dejarse por fuera del control de esta jurisdicción otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos, que no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa-usuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1), tienen una finalidad que está vinculada directamente a la prestación del servicio, tal como lo estableció la Ley 446 de 1998 (arts. 40, num. 5º y 42), que modifica el artículo 132 y adiciona el 134B del Código Contencioso Administrativo.

Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142/94, art. 31 y L. 143/94, arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

Ya la Sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que éstas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, expediente 14.202 lo siguiente:

“(...) A través de la función administrativa, el Estado desarrolla una vasta y compleja actividad destinada a la protección de los intereses públicos, la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y de los individuos en particular, por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la Constitución y la ley.

Es muy importante en el proceso de estructuración, consolidación y autonomía del derecho administrativo contemporáneo, que los conflictos de orden jurídico que surjan en el ejercicio de la función administrativa, ya sea entre el Estado y los administrados o al interior del mismo, sean resueltos por un juez especializado. En Colombia, esta opción histórica que se consolidó con la reforma constitucional de 1910, ha venido siendo ratificada y fortalecida por los diversos ordenamientos posteriores, como sucede con la actual Carta Política de 1991.

En concordancia con lo anterior, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, prescribe que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

En consecuencia, solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral” (...).

4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

2. Contratos estatales especiales”.

En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden.

3. El interés directo de la Nación para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

Se indica en la demanda que “es claro, ... que el señor Ministro de Minas y Energía, que ejerce la tutela y el control administrativo sobre la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca (D. 2119/92), que a su vez, ejerce la tutela administrativa, técnica y financiera de Electranta, en coordinación con la política general del Gobierno Nacional (artículo 60 de los estatutos de Electranta), tiene interés jurídico para demandar la declaración de nulidad absoluta del contrato de suministro de energía de que se trata, no sólo en razón de la tutela, sino porque Corelca, empresa industrial y comercial del Estado, es titular del 88.25% de las acciones de Electranta” (fl. 22 c. 1).

Por su parte, en el recurso de reposición se afirma que “la Nación era socia mayoritaria de Electranta”, controlada por Corelca y ésta a la vez por la Nación Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual al demandar la nulidad del contrato que celebró Electranta, no hace otra cosa que defender sus intereses “vale decir, los de la comunidad”, ya que “la nulidad cuya declaración se pretende, interesa directamente a la Nación y que ésta al pedirla, cumple la función prevista en la Constitución y en las leyes, de regular y controlar y vigilar los servicios públicos, en este caso, el de energía eléctrica, a más de pretender la salvaguarda de los intereses económicos de la propia Nación, derivados de su participación accionaria mayoritaria en Electranta” (fl. 306 c. 1).

Para la fecha de presentación de la demanda (4 de agosto de 1998) por parte de la Nación —Ministerio de Minas y Energía— la Electrificadora del Atlántico empresa de servicios públicos, ya estaba intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Res. 00172, mar. 17/98), pero no se había ordenado su liquidación, lo cual ocurrió por orden de la Resolución 0720 de 19 de enero de 1999.

El interés directo de la Nación además de su participación mayoritaria e intervención en las empresas de servicios públicos en proceso de liquidación o transformación —Corelca y Electranta— deviene de la tutela administrativa que ejerce sobre ellas.

Acerca del control de tutela ejercido por el Estado sobre un órgano descentralizado, Jean Rivero sostiene que “este control es necesario, a la vez, tanto en interés del Estado mismo, que debe salvaguardar su unidad política y vigilar el respeto a la ley, como en interés de la persona descentralizada, primera víctima de la mala gestión de sus representantes, y así mismo en interés de los individuos que pueden tener necesidad de una protección contra la autoridad descentralizada”; agrega que la misma “se refiere normalmente a las solas personas públicas; sin embargo el lenguaje administrativo emplea el mismo término para el control ejercido sobre algunas personas de derecho privado encargadas de un servicio público” (4) .

(4) Derecho Administrativo. Caracas, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad Central de Venezuela, 1984, 9ª edición, pág. 344.

En relación con los procedimientos de tutela esta puede ejercerse mediante una extensa gama de medidas de control. El legislador escoge entre ellas las que juzga más adecuadas, según el grado de autonomía que pretenda conferir a la persona jurídica de que se trate. Estas medidas conciernen bien a la persona misma de las autoridades descentralizadas, bien a sus decisiones o a los medios de ejecución de éstas. En cuanto a la tutela frente a las decisiones o actos jurídicos, ésta ha sido considerada durante largo tiempo como esencial y puede incidir en cuanto al fondo, a su oportunidad o a su legalidad.

El profesor André de Laubadere por su parte, señala que el control de tutela no se presume; por consiguiente, no existe más que en la medida y dentro de los límites que la ley ha previsto. Sin embargo, precisa que si para una competencia dada la ley no señala un procedimiento de control, la autoridad administrativa de tutela no está desarmada ya que tiene el recurso como en el sistema inglés de hacer anular por el juez el acto ilegal de la autoridad descentralizada (5) . Se habla en este caso, de la jurisdiccionalización de la tutela.

(5) Al respecto cita la sentencia del Consejo Estado Francés del 24 de noviembre de 1911, Cne de Saint-Blancard. Traité de Droit Administratif. París, L.G.D.J. , 1980. Num. 143, págs. 97 y 98.

Todo lo anterior conduce a la Sala a reponer el auto recurrido y en su lugar, admitir la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

Reponer el auto de 9 de marzo de 2000 y en su lugar se revoca el proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de diciembre de 1998, como consecuencia de lo anterior se dispone:

1. Admitir la demanda de nulidad absoluta del contrato AL-019/97 celebrado entre la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP y Termorío S.A. ESP formulada por la Nación -Ministerio de Minas y Energía.

2. Notifíquese personalmente al representante legal de las entidades demandadas.

3. Notifíquese al Ministerio Público.

4. Fíjese el proceso en lista por el término legal.

5. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a quo.

6. Reconócese personería a los abogados Jorge Arango Mejía y Jorge Eduardo Chemas Jaramillo, como apoderados judiciales de la Nación - Ministerio de Minas y Energía y Termorío S.A. ESP en los términos de los poderes visibles a folios 27 y 268 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(Auto de febrero 8 de 2001. Expediente 16.661. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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