Auto 16661 de marzo 9 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

CASOS EN QUE SUS CONTROVERSIAS LAS DECIDE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA

EXTRACTOS: «1. El Ministerio de Minas y Energía pretende a través de la presente acción que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía Nº AL-019/97 suscrito el 20 de julio de 1997 entre la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP y Termo Río S.A. ESP.

De acuerdo con los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla las entidades demandadas son empresas de servicios públicos domiciliarios, constituidas bajo la modalidad de sociedades por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de energía eléctrica (fls. 262, 263, sic 263, 264).

La parte actora aportó con la demanda copia del contrato de suministro de energía Nº AL-019/97 (fls. 172 a 208), en el cual no se pactó ninguna de las cláusulas excepcionales del derecho común contempladas en el ordinal 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

2. El parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, preceptúa:

“El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública” (se subraya).

El artículo 76 de la misma ley señala

Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstitos, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado” (se destaca).

En relación con el mismo aspecto, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios reza:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (subraya de la Sala).

Ya la Sala Plena de la corporación en auto del 23 de septiembre de 1997 (exp. S-701), tuvo oportunidad de referirse al alcance de esta disposición y al respecto dijo:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154, inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y siguientes y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31, inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa”.

Teniendo en cuenta que en el contrato cuya nulidad absoluta se demanda, no se advierte que se hubiere incluido alguna de las cláusulas excepcionales al derecho común que contempla la Ley 80 de 1993 y atendiendo a lo preceptuado por las normas antes transcritas, debe concluirse que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdicción ordinaria y no a esta jurisdicción especializada.

3. Esta conclusión se mantiene aún frente a las modificaciones introducidas por los artículos 32 y 42 de la Ley 446 de 1998 al artículo 132 y la creación del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo, la cual entró a regir el 7 de julio del mismo año, antes de que se hubiere instaurado la presente demanda, en cuanto señalan que las controversias derivadas de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios son de competencia de esta jurisdicción cuando su finalidad está vinculada directamente a la prestación del servicio, si se examina la intención de los redactores, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento.

Al respecto el profesor y ex consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, quien hizo parte junto con otros consejeros de la comisión redactora del proyecto gubernamental que posteriormente se convirtió en la Ley 446 de 1998, expresa:

“Con esta referencia a la historia de la creación de la norma estimamos que la jurisprudencia de la Sala Plena citada atrás se mantiene en su integridad y se facilita con ello el control más ágil y eficaz de los actos y contratos de las ESP, dejando a la jurisdicción administrativa sólo el control de los contratos de servicios públicos (L. 142, arts. 128 y ss.) y de aquellos que contengan cláusulas exorbitantes (art. 31); y de los actos expedidos con fundamento en aquellos contratos y que de alguna forma afecten la prestación del servicio público o la ejecución del contrato, tales como la negativa a su celebración, la suspensión, terminación, corte y facturación, que son típicos actos administrativos susceptibles no sólo de agotamiento de vía gubernativa (con reposición ante el autor del acto y apelación ante la Superintendencia Nacional de Servicios Domiciliarios), sino también de control ante la jurisdicción administrativa. Adscribiendo a la jurisdicción ordinaria (más accesible al público en general como que en cada localidad existe un juez ordinario), el resto de los asuntos.

Creemos, entonces, que la interpretación que se deja visto en los numerales 5º de los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo en el extremo “su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, debe ser restrictiva y no la amplia que formalmente presenta la redacción de la nueva ley de descongestión, porque con criterio extremo podría sostenerse que todas las controversias derivadas de tales contratos serían de la jurisdicción administrativa, ya que todas están en una u otra forma, unidas a la prestación del servicio público. Si esa hubiera sido la intención del legislador se hubiera redactado la norma sin la condición cuestionada.

Fuera de lo dicho, si una de las finalidades de esa Ley 446, frente a la jurisdicción administrativa, fue precisamente la de buscar su descongestión, no tiene presentación afirmar que todos los conflictos derivados de los contratos de las ESP sean de su conocimiento. La interpretación meramente literal rechaza también esta conclusión, porque da a entender que existen contratos de tales empresas en los cuales su finalidad no está vinculada “directamente”, sino sólo en forma indirecta. ¿Cuáles, entonces? Creemos que la respuesta no es otra: Los que no encajen ni en los artículos 128 y siguientes, ni en el 31 de la Ley 142”(1).

(1) BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesaladministrativo. Medellín, Señal Editora, 1999. 5ª ed., págs. 117 y 118.

Ahora bien, tampoco sería la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de la acción de nulidad impetrada en razón de la condición del demandante, esto es, la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía, porque de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dicha jurisdicción “está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado...”, por cuanto en el presente caso el asunto que se pretende dirimir no se deriva de la actividad de ese ente público.

4. En estas condiciones, de conformidad con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo se ordenará que por secretaría se envíe el expediente al juez civil del circuito (reparto) de Barranquilla para que avoque su conocimiento».

(Auto de marzo 9 de 2000. Expediente 16.661. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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