Auto 16722 de septiembre 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado 11001032700020070003500

Ref.: 16722

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Gustavo Humberto Cote Peña

Decreto Gobierno Nacional

Auto

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil siete.

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Gustavo Humberto Cote Peña, demandó a la Nación, representada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, para que se declare la nulidad parcial del literal c) del artículo 8º del Decreto 379 de 2007 “por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

Norma demandada

Se demanda la expresión “sin financiación” contenida en el literal c) del artículo 8º del Decreto 379 de 2007, el cual se transcribe a continuación destacando los apartes acusados:

“DECRETO REGLAMENTARIO 379 de 2007

ART. 8º—Beneficio para aportes voluntarios en fondos privados de pensiones. Adiciónase el artículo 16 del Decreto 841 de 1998 con el siguiente literal:

c) Los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgados a partir del 1º de enero de 2007 por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o cuando se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación, siempre que en este último caso se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la adquisición de la vivienda se efectúe a partir del 1º de enero de 2007.

2. Que el aportante al fondo privado de pensiones aparezca como adquierente (sic) del inmueble en la correspondiente escritura pública de compraventa.

3. Que el objeto de la escritura sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada.

4. Que en la cláusula de la escritura pública de compraventa relativa al precio y forma de pago, se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes de fondo privado de pensiones.

5. Que la entidad administradora del fondo privado de pensiones gire o abone directamente al vendedor el valor de los aportes para cancelar total o parcialmente el valor de la compraventa.

Tratándose del retiro de los aportes destinados a amortizar el capital de un crédito hipotecario, la entidad administradora del fondo privado de pensiones deberá girar el valor correspondiente a los aportes voluntarios, a la entidad financiera otorgante del crédito hipotecario”.

Suspensión provisional

El accionante allegó el Diario Oficial 46450 del 12 de febrero de 2007, en el cual se publicó el acto demandado.

El demandante aduce la violación de los artículos 338 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo y 67 de la Ley 1111 de 2006, por considerar que la expresión “sin financiación” incluida en la norma demandada vulnera el principio de reserva de ley tributaria.

De la confrontación directa entre la norma acusada con el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006 que adicionó el artículo 126-1 del estatuto tributario se infiere su infracción manifiesta porque la disposición legal señaló que no se gravarían los retiros de fondos de pensiones voluntarias, con menos de cinco años, si se destinan a la adquisición de vivienda financiada o no financiada, mientras el reglamento limita el beneficio a la financiada únicamente.

Consideraciones de la Sala

El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, debe decretarse ser favorable pues de la confrontación de los apartes del decreto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor:

Ley 1111 de 2006Decreto Reglamentario 379 de 2007
“ART. 67.—Adiciónase un parágrafo al artículo 126-1 y modificase el inciso 3º del artículo 126-4 del estatuto tributario, los cuales quedan así:
PAR.—El retiro de los aportes voluntarios de los fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte del respectivo fondo, las retenciones inicialmente no realizadas, salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa” (negrillas fuera del texto).
“ART. 8º—Beneficio para aportes voluntarios en fondos privados de pensiones. Adiciónase el artículo 16 del Decreto 841 de 1998 con el siguiente literal:
c) Los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgados a partir del 1º de enero de 2007 por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o cuando se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación, siempre que en este último caso se cumplan las siguientes condiciones:
(...).

La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a las normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que se requieran análisis que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos.

La contradicción también debe surgir de la simple comparación conceptual de textos de tal forma que se evidencie la transgresión del orden jurídico superior.

En el presente caso resulta manifiesta la incompatibilidad entre las normas transcritas, toda vez que el decreto consagra el beneficio de desgravación del impuesto de renta, para los retiros de aportes voluntarios de pensiones que se hagan antes del término de cinco años, cuando se utilicen para adquirir vivienda siempre que dicha adquisición se haga con financiación otorgada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o sin financiación, mientras que, la norma superior estipula que no procede retención siempre, que dichos fondos se utilicen para la adquisición de vivienda sea financiada o no y es evidente que la financiación puede tener diversas fuentes de procedencia que no emanan necesariamente de las entidades financieras.

En consecuencia, el Decreto Reglamentario 379 al limitar el beneficio para adquirir vivienda que no sea financiada, está estableciendo una discriminación que a primera vista contradice la Ley 1111 de 2006.

De otro lado el artículo 16 Decreto 841 de 1998 (1) , norma que fue adicionada por el decreto acusado, no tiene dentro de su articulado estipulación alguna que permita deducir que no se está haciendo la anterior discriminación, por lo tanto, toda vez que resulta patente la infracción de la norma superior citada como violada, se ordenará la suspensión provisional del literal c) del Decreto Reglamentario 379 del 12 de febrero de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda.

2. NOTIFÍQUESE personalmente la presente providencia al señor agente del Ministerio Público ante la corporación.

3. NOTIFÍQUESE la presente providencia a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. DECRETASE la suspensión provisional de los efectos de la frase “sin financiación” del literal c) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 379 de 2007.

6. TÉNGASE al abogado Gustavo Humberto Cote Peña como demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, Presidente—Ligia López Díaz—Héctor J. Romero Díaz—María Inés Ortiz Barbosa.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) ART. 16.—Modificado por el artículo 3º Decreto Nacional 2577 de 1999. Retiro de aportes voluntarios que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. El retiro de aportes voluntarios o sus rendimientos, del sistema general de pensiones, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, de los seguros privados de pensiones y de los fondos privados de pensiones en general, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes voluntarios, constituyen un ingreso gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.

Únicamente se exceptúan de esta norma, las pensiones, esto es los pagos de carácter periódico y vitalicio, que se paguen con cargo a tales aportes, cuando se den las siguientes condiciones:

(...).

c) Adicionado por el artículo 8º del Decreto Nacional 379 de 2007.

PAR 1º—Para los efectos del presente artículo, se tendrá en cuenta la antigüedad de los aportes voluntarios efectuados con anterioridad a la vigencia del presente decreto.

PAR. 2º—Se entiende por pensiones, las obtenidas con las modalidades de renta vitalicia, retiro programado con renta vitalicia u otras modalidades que impliquen un pago periódico que tenga en cuenta el carácter vitalicio de las pensiones a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993 para los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad.

PAR. 3º—Cuandoquiera que con cargo a los recursos aportados se contrate una renta una renta vitalicia o un retiro programado en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, para determinar si los aportes voluntarios han permanecido cinco (5) o más años, se tomará en cuenta tanto el tiempo de permanencia en el fondo como en la aseguradora, hasta la fecha en que se realicen pagos de mesadas pensionales con cargos a dichos recursos. Para estos efectos, bastará que se pueda establecer desde el punto de vista financiero, que la mesada pensionas pueda ser financiada con recursos que hayan permanecido en el fondo o en la aseguradora por un período mínimo de cinco a(5) años (sic).

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