Auto 1709 de abril 30 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ASAMBLEA CONSTITUCIONAL

NO TIENE PODERES ABSOLUTOS

Consejero Ponente:

Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez

Ref.: Exp. 1709

Bogotá, D.E., abril treinta de mil novecientos noventa y uno.

El ciudadano Luis Eduardo Mesa Nieves, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta corporación declarar la nulidad del artículo 63 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente o Asamblea Constitucional. Igualmente, en capítulo especial de la demanda solicita de manera expresa la suspensión provisional del acto acusado, publicado en la Gaceta Constitucional Nº 13 de fecha 1º de marzo de 1991.

Dadas las características especiales del acto demandado, para efectos de pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional la Sala debe previamente analizar su competencia.

I. La competencia del Consejo de Estado en relación con el acto demandado

De conformidad con el artículo 82 del C.C.A.:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Se ejerce por el Consejo de Estado y los tribunales administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por la ley”.

En el caso planteado por la presente demanda para la Sala se trata de una controversia cuyo juzgamiento corresponde a esta jurisdicción por las siguientes razones:

1. La controversia se origina en la actividad de una entidad pública, para el caso la Nación que si bien se ha expresado a través de un órgano excepcional como lo es la Asamblea Constitucional, no puede por ello desconocerse su carácter indudablemente público y no privado.

2. La controversia debe entenderse como de carácter administrativo, por ser originada en una actividad administrativa, ya que dicha actividad no es ejercicio ni de la función constituyente, ni de la función legislativa, así como tampoco lo es de la función jurisdiccional.

En efecto, no es ejercicio de la función o poder constituyente, ya que esta función la ejercerá la Asamblea Constitucional sólo al expedir el acto o actos reformatorios de la Constitución, para lo cual fue convocada.

De ninguna manera podría ser calificada como ejercicio de la función jurisdiccional, pues es evidente que a través de la expedición del reglamento la Asamblea no estaba resolviendo ningún litigio, que es la característica esencial de aquella función.

Tampoco es ejercicio de la función legislativa, ya que a través de la expedición del reglamento la Asamblea no estaba expidiendo ninguna ley, poder que en verdad no tiene, sino, por el contrario, aplicando o desarrollando una norma de carácter legal, como es el Decreto Legislativo Nº 1926 del 24 de agosto de 1990, concretamente el numeral 14 de las bases o lineamientos del Acuerdo Político complementario sobre Asamblea Constitucional, fechado el 23 de agosto de 1990, al cual la Corte Suprema de Justicia le reconoció carácter vinculante al considerarlo incorporado en el artículo 2º del citado decreto (véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 9 de octubre de 1990, capítulo V Consideraciones de la Corte, numeral 11, literal a), y cuyo texto expresa “14. La Asamblea tendrá la potestad de aprobar su reglamento...”.

En esas circunstancias, para la Sala la Asamblea Constitucional, al expedir su reglamento, ejerció una función administrativa, consistente en aplicar o desarrollar la citada norma legal, por lo cual dicho reglamento constituye un acto administrativo sometido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, dentro de ella, a la competencia del Consejo de Estado, en virtud del numeral 1 en concordancia con el numeral 16 del artículo 128 del C.C.A.

La Sala hace notar que la conclusión anterior es concordante con los criterios tanto objetivo como funcional y jerárquico que permiten identificar los actos administrativos, así como con un criterio residual, según el cual son actos de esa categoría todos aquellos expedidos por un órgano del Estado en ejercicio de funciones públicas y que no tengan la calidad de legislativos o jurisdiccionales ni que, obviamente, sean la expresión del poder constituyente.

La mencionada conclusión también es concordante con un principio fundamental del Estado de derecho según el cual todos los actos de las autoridades están sometidos a control, a fin de garantizar su sometimiento a las normas superiores del ordenamiento jurídico.

II. La admisión de la demanda

Como la demanda reúne los requisitos exigidos en los artículos 137 y concordantes del C.C.A., será admitida. Para efectos de la notificación del auto admisorio, en aplicación lógica y concordante de los artículos 149, 150 y 207-1, así como del literal l) del artículo 11 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, la Sala ordenará hacerla al Ministro de Gobierno y a los presidentes de la misma asamblea.

III. La solicitud de suspensión provisional

En capítulo que hace parte de la demanda, el actor solicita y sustenta de modo expreso la medida de suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en el artículo 152 del C.C.A. Como esta norma, cuando se trata de la acción de nulidad, para que sea procedente dicha medida sólo exige, además de los requisitos formales anteriores, que haya “manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”, el actor considera que el acto acusado viola manifiestamente los artículos 83, inciso segundo y el parágrafo del numeral primero del artículo 120 de la Constitución Política, así como el Decreto 1926 de 1990 en el numeral 13 del Acuerdo Político suscrito el 2 de agosto de 1990, complementado por el del 23 de agosto del mismo año, incorporado al decreto citado. Para efectos, de demostrar esa violación, el actor acude al sistema de comparación por doble columna entre el acto acusado y las normas presuntamente violadas, a lo cual agrega algunos comentarios.

Para analizar el cargo planteado por el demandante y adoptar la decisión correspondiente, la sala considera necesario establecer previamente si la Asamblea Constitucional está o no sometida, total o parcialmente, al ordenamiento jurídico actualmente vigente en Colombia.

a) Sometimiento de la Asamblea Constitucional al ordenamiento jurídico vigente.

Como es generalmente reconocido por la doctrina constitucional universal, el poder constituyente, en principio, es un poder omnímodo, autónomo y absoluto, que logra establecer en un momento dado, en una Nación determinada, una nueva organización política y jurídica. En esos términos, el poder constituyente no está ligado al ordenamiento jurídico vigente, pues, precisamente, su poder emana del desconocimiento de toda reglamentación anterior para imponer una nueva voluntad política. En su origen, ese poder constituyente establece por primera vez la organización política de una nueva Nación. En otras ocasiones, cuando dicho poder se manifiesta al interior de una Nación ya organizada, se traduce en la instauración de una nueva organización política para esa misma Nación, a través de movimientos que, por lo mismo, tienen carácter revolucionario.

Pero también es ampliamente reconocido que además de ese poder constituyente absoluto, en otras ocasiones aparece en el seno político de una Nación un poder constituyente limitado, cuya finalidad es la de reformar las instituciones políticas vigentes, sin desconocerlas en su esencia a fin de adaptarlas a las nuevas expectativas y aspiraciones de la sociedad. En este caso, el poder constituyente se pronuncia unas veces a través de mecanismos institucionalmente establecidos, mientras que en otras lo hace a través de procedimientos excepcionales.

En el caso de la Asamblea Constitucional convocada e integrada en Colombia mediante las elecciones realizadas el 9 de diciembre de 1990 la Sala constata lo siguiente:

1. Por tratarse de una Asamblea Constitucional convocada y elegida por el voto directo de los ciudadanos, ella es el resultado de la expresión del pueblo como constituyente primario.

2. El procedimiento adoptado es excepcional en cuanto no está previsto por la Constitución actual como mecanismo de reforma constitucional, ya que aquella, como es sabido, sólo consagra la vía de los actos legislativos para reformar la Constitución (art. 218 de la Carta y art. 13 del Plebiscito de 1957).

3. El pueblo colombiano, como constituyente primario, habría podido utilizar vías totalmente autónomas e independientes del orden jurídico vigente que, si lograran imponerse, podrían haber llevado a establecer una nueva organización política para la Nación colombiana. Sin embargo ello no fue así. La realidad del procedimiento fue que si bien tuvo carácter excepcional, se enmarcó dentro de una figura que aunque también excepcional en nuestra Carta Política, como es el estado de sitio, está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico y regulada por él.

4. Además de lo anterior, el procedimiento excepcional de la Asamblea Constitucional adoptado para reformar la Constitución habría podido utilizarse para otorgarle a ese organismo plenos poderes en materia de reforma, de tal manera que dicha Asamblea, aunque en calidad de constituyente secundario o derivado, pudiera reformar nuestra Carta Política sin limitaciones de ninguna clase, ya fueran éstas de contenido o materia, de procedimientos para aprobarlas o de tiempo para realizarlas. Pero tampoco ello fue así. En efecto, del procedimiento y mecanismo adoptados la Sala resalta lo siguiente:

a) El 11 de marzo de 1990, con ocasión de las elecciones para corporaciones públicas, se produjo la manifestación espontánea de un importante número de ciudadanos que propugnaban a convocatoria de una Asamblea que reformara la Constitución Política por cauces diferentes del establecido en el artículo 218 de la Constitución.

b) El 3 de mayo de 1990 el Gobierno Nacional dictó el Decreto Legislativo Nº 927, por medio del cual se facultó a la organización electoral para contabilizar los votos que fueran depositados el 27 de mayo en favor de la convocatoria de una Asamblea Constitucional.

c) En la fecha indicada una amplia mayoría de votantes expresó su voluntad de que fuera convocada una Asamblea Constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la Nación, integrada democrática y popularmente para reformar la Constitución Política vigente con el fin de fortalecer la democracia participativa.

d) El Decreto 927 de 1990, en cumplimiento del artículo 121 de la Constitución fue sometido al control de la Corte Suprema de Justicia, la cual lo declaró ajustado a la Constitución, en sentencia del 24 de mayo de 1990.

e) El 2 de agosto de 1990, el Presidente Electo de Colombia y las fuerzas políticas representativas de la gran mayoría de los votantes el 27 de mayo, suscribieron un “Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional”, el cual fue complementado y desarrollado por otro acuerdo firmado el 23 de agosto de 1990, entre cuyas previsiones se establecía expresamente que el instrumento jurídico que se utilizaría para la convocatoria de la Asamblea Constitucional sería un nuevo decreto legislativo de estado de sitio y que se acataría el fallo que dictara la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su poder de control de dicho decreto (numeral 1º de los lineamientos para la convocación, integración y organización de la Asamblea Constitucional, contenidos en el Acuerdo Político del 23 de agosto de 1990).

f) En cumplimiento del acuerdo citado, el 24 de agosto de 1990 el Gobierno Nacional dictó el Decreto Nº 1926 de ese año, mediante el cual se adoptaron las medidas necesarias para hacer viable la convocatoria y la integración de la Asamblea Constitucional por votación que debía realizarse, como se realizó, el 9 de diciembre del mismo año.

g) Como resultado de la revisión prevista en la Constitución y en el Acuerdo Político, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 9 de octubre de 1990 (Exp. Nº 2214), declaró constitucional el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990, con excepción de algunos apartes del Acuerdo Político que consideró incorporado al artículo segundo del decreto y de algunas frases contenidas en la parte resolutiva del mismo decreto.

h) En desarrollo y cumplimiento del decreto citado, reformado en algunos aspectos secundarios por el Decreto 2480 del 19 de octubre de 1990, el 9 de diciembre el pueblo colombiano acudió a las urnas para convocar e integrar la Asamblea Constitucional como efectivamente la convocó e integró.

Como corolario de los antecedentes anteriores para la Sala es evidente que el pueblo colombiano, en su calidad de constituyente primario, convocó e integró una Asamblea Constitucional pero no con poderes absolutos e indefinidos, sino limitados por las normas contenidas en el Decreto 1926 de 1990. De tal manera que esa normatividad jurídica, aunque de carácter excepcional constituye la fuente de la Asamblea Constitucional y, por lo mismo, establece el marco de su actividad por voluntad del constituyente primario, excluyendo solamente, como es obvio, las partes que fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia. Concluir lo contrario equivaldría a reconocer en un órgano derivado o secundario, como la Asamblea Constitucional, mayor poder que el que le fue otorgado por el constituyente primario, lo cual es especialmente absurdo dentro de un procedimiento voluntariamente adoptado con criterio jurídico y no simplemente político.

Así, de conformidad con el texto del Decreto 1926 de 1990 y simplemente a título de ejemplo, para la Sala es claro que continúan vigentes, entre otras, las siguientes limitaciones contenidas en los lineamientos para la convocación, integración y organización de la Asamblea Constitucional, en la medida en que no fueron declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia: el período de sesiones de la Asamblea a partir del 5 de febrero y hasta el 4 de julio de 1991 (num. 3 y Decreto 2480 de 1990); el número de miembros (nums. 5 y 7); calidades y condiciones para ser miembro legítimo de la Asamblea (num. 9); inmunidad de los miembros de la Asamblea (num. 10); inhabilidad de los miembros de la Asamblea para ser candidatos a corporaciones públicas en 1992 y 1994 (num. 12); régimen de mayorías para adoptar decisiones (num. 13); lineamientos para el reglamento (num. 14); y forma de llenar las faltas absolutas o temporales (num. 21). Además, de la parte resolutiva propiamente dicha resultan algunas limitaciones, como las contenidas en los artículos 5º y 11 sobre normas aplicables a los comicios del 9 de diciembre y a los procesos electorales a que ellos den lugar.

b) La legalidad del acto acusado

Si como se concluyó en el punto anterior, la actividad de la Asamblea Constitucional está regida por el Decreto 1926 de 1990, en lo que no fue declarado inexequible, procede el análisis de la presunta ilegalidad manifiesta del artículo 63 del Reglamento expedido por la Asamblea Constitucional.

Dice así la norma acusada:

“Artículo 63. Número de votos requeridos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate, las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de la mayoría de los miembros que la componen. Las decisiones sobre otros asuntos solamente requerirán la mayoría de los presentes”.

Por su parte, el numeral 13 de los lineamientos para la convocación, integración y organización de la Asamblea Constitucional, integrados a la parte resolutiva del Decreto 1926 de 1990, dice lo siguiente:

“13. La Asamblea adoptará sus decisiones y aprobará las reformas por mayoría, salvo aquellos asuntos que en la Constitución vigente requieren de la votación favorable de las dos terceras partes de los asistentes”.

A efectos de resolver la solicitud de suspensión provisional, la simple confrontación directa de norma reglamentaria acusada con la de carácter legal de mayor jerarquía contenida en el Decreto 1926 de 1990, le permite a la Sala constatar la manifiesta infracción alegada por el demandante:

En efecto, mientras que la norma con categoría de ley consagra como regla general la mayoría (sin calificarla) para adoptar sus decisiones y aprobar las reformas, la norma del reglamento establece como regla general una mayoría calificada consistente en “la mayoría de los miembros” que componen la asamblea.

A su vez, mientras la norma legal del Decreto 1926 establece como excepciones “aquellos asuntos que en la Constitución vigente requieren de votación favorable de las dos terceras partes de los asistentes”, la norma del reglamento establece como excepciones “las decisiones sobre otros asuntos”, las cuales “solamente requerirán la mayoría de los presentes”. Además, la norma reglamentaria se refiere como excepciones a lo dispuesto en el artículo 40 del reglamento sobre temas nuevos o negados en primer debate, sin que esas excepciones estén previstas como tales en norma de carácter legal, por lo cual también desbordan el marco de la norma de mayor jerarquía.

En relación con el inciso segundo del artículo 83 y del último inciso del parágrafo del numeral primero del artículo 120 de la Constitución, la Sala considera que dichos preceptos también son violados por la norma acusada, en concordancia con el numeral 13 del Decreto 1926, ya que se trata, precisamente, de excepciones de las previstas en la norma legal violada, y cuya vigencia y prelación se definen por esta providencia.

Lo anterior es suficiente para que la Sala acceda a decretar la suspensión solicitada.

En mérito de las consideraciones anteriores la Sección Primera del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda presentada por el ciudadano Luis Eduardo Mesa Nieves. En consecuencia, se dispone:

a) Tener como parte demandante al ciudadano Luis Eduardo Mesa Nieves.

b) Tener como parte demandada a la Nación Asamblea Constitucional.

c) Notificar personalmente esta decisión a los señores Presidentes de la Asamblea Constitucional.

d) Notificar igualmente en forma personal al señor Ministro de Gobierno.

e) Notificar personalmente a la señora Fiscal Primera de la Corporación.

f) En acatamiento a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del C.C.A. y del Decreto 2887 de 1989, en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá depositar la suma de cinco mil pesos ($ 5.000), en efectivo, dentro de los diez días siguientes al de regreso del expediente a la secretaría de la sección.

g) Ordenar la fijación en lista del presente negocio por el término de cinco días para que la parte demandada y los intervinientes, si los hubiere, puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

h) Solicitar al Secretario General de la Asamblea Constitucional el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de diez días a partir del de recibo del correspondiente oficio.

2. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del artículo 63 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente (Asamblea Constitucional).

3. Comunicar esta decisión a los señores Presidentes de la Asamblea Constitucional, previniéndolos respecto de la prohibición expresa que establece el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, sobre reproducción en forma alguna, de contenido idéntico, similar o equivalente al de la norma suspendida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y uno.

Miguel González Rodríguez—Jaime Mossos Guarnizo—Libardo Rodríguez Rodríguez— Rodrigo Vieira Puerta. 

Víctor M. Villaquirán, Secretario.

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