Auto 17103 de enero 2 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref.: Expediente 17.103

Actor: Pedro José Bautista Moller

Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil.

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, el ciudadano Pedro José Bautista Moller, actuando en nombre propio, solicita que se declare la nulidad de la Circular 134 de julio 21 de 1999 dirigida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a las entidades públicas nacionales, departamentales y municipales, la cual tiene como objeto impartir instrucciones para la verificación de obligaciones tributarias para efectos de la contratación.

Solicita así mismo el accionante la suspensión provisional de la circular acusada, la cual sustenta de la siguiente manera:

“La Circular 134 de julio 21 de 1999 de la DIAN es abierta y ostensiblemente violatoria de las disposiciones legales y constitucionales que se citan y analizan a continuación:

1. Es contraria al numeral 7º (sic) del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, invocado en la circular demandada, pues mientras aquél se limita a facultar a las entidades públicas para señalar en los pliegos de condiciones o términos de referencia “el plazo razonable” dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos para la evaluación de las propuestas...”, la circular acusada de nulidad establece unas exigencias de cumplimiento imperativo por parte de las entidades, extrañas a la ley, consistente en la obligación de solicitar en los pliegos y términos información y documentos tributarios, con el fin de que esa materia sea objeto de especial valoración por parte de las entidades a las cuales va dirigida la circular, la cual además debe verificarse mediante el cruce de esa información con la respectiva oficina tributaria.

3. Se opone al numeral 2º (sic) del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en tanto que este prescribe que las entidades públicas elaborarán los pliegos y términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de dicha ley, precisando que es imperioso incluir en ellos de manera detallada lo concerniente al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, los factores de selección y ponderación de los mismos, en tanto que la circular acusada exige incorporar unos específicos requisitos no previstos en el estatuto de contratación.

4. Igualmente se enfrenta de manera abierta con el numeral 5º (sic) del artículo 24, el cual establece lo mínimo que debe contener el pliego de condiciones, sin que en ninguno de los literales incluya la información tributaria ni tampoco la necesidad de valoración jurídica de esa materia, ni el cruce de información con la DIAN, como prerequisito para la calificación del proponente, como sí lo hace la circular acusada.

5. La circular, careciendo de fuerza o soporta jurídico para ello, adicionó la Ley 80 de 1993 al exigir o crear un nuevo requisito como es el relativo a la información tributaria y su cruce con las oficinas de impuestos, circular que solamente podría ocuparse de regulaciones absolutamente adjetivas en relación con las funciones adscritas al cargo del funcionario responsable de la expedición de dicho acto, como podrían ser el establecimiento de turnos para la atención al público, la creación de unos formularios, la expedición de instrucciones para llenarlos, etc. La vulneración del ordenamiento jurídico resulta tan abierto y ostensible, que es permisible manifestar que ni siquiera el Presidente de la República tenía competencia para expedir un acto con tal contenido, pues la circular demandada no se ocupa de temas adjetivos vinculados con la manera o forma de hacer efectiva la aplicación de la ley, sino que de manera directa la modifica mediante el expediente de la adición.

5.1. Para una mejor comprensión de este análisis, es procedente, señalar que ni siquiera el jefe del Estado como suprema autoridad administrativa estaba en capacidad lícita de regular los temas de los que se ocupa el acto acusado en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues la expedición de actos administrativos contemplados en esta norma tiene como objetivo la cumplida ejecución de las leyes y es ese precisamente su límite, y la circular acusada no tiene ese propósito de hacer efectiva la Ley 80 de 1993 sino que la adiciona con el fin de efectuar un control más severo de otra actividad estatal como es la tributaria, valiéndose o aprovechándose para ello el ejercicio de la actividad contractual del Estado, surgiendo así evidente la falta absoluta de competencia del funcionario de la DIAN, para imponer los temas que contiene la Circular 134, como que por esta especial situación bien podría considerarse inclusive inexistente el acto, razón por la cual se solicita la suspensión del mismo.

5.2. De otra parte, obsérvese que si aun en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de que el tema que desarrolla la Circular 134 de 1999 fuera objeto de reglamentación, con la expedición de dicha circular se habría incurrido en la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues la facultad reglamentaria está radicada en cabeza del Presidente de la República, como lo establece el referido numeral...”.

6. Se opone al principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política en el artículo 83, según el cual las “actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, presunción que resulta desconocida o desvirtuada al exigir la Circular 134 el cruce de la información fiscal suministrada por los proponentes mediante verificación con la administración tributaria...

7. Vulnera igualmente el artículo 84 de la C.N. (sic) en cuanto establece que cuando “un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, pues es una realidad que la actividad contractual se encuentra regulada por la ley, la cual a su vez ha sido materia de varias reglamentaciones por parte del ejecutivo, careciendo en consecuencia de competencia el funcionario público o autoridad para imponer requisitos adicionales, que es precisamente el caso que tipifica la Circular 134 de julio 21 de 1999.

8. También se opone al numeral 8º (sic) del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 el cual ordena que el·“acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto” (negrillas ajenas al texto) y al establecerse la intervención de la administración tributaria en desarrollo de la evaluación de las ofertas, que es el resultado de imponer el cruce de información con dicha autoridad, se está agregando un nuevo requisito para poder llegar a la adjudicación del contrato, no previsto en la Ley 80 de 1993, que por lo mismo hace ilegal la circular acusada, mediación que va en vía contraria del principio de economía que consagra precisamente el artículo 25 ib.

9. Vulnera el numeral 5º (sic) del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, denominado “Del principio de responsabilidad”, norma según la cual “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, debido a que la circular obliga a las respectivas entidades públicas a consultar o compartir la valoración con las autoridades tributarias, pues como lo dice la circular, esa intervención de las autoridades tributarias prevista en la circular 134 tiene “el fin de calificar integralmente al proponente”, produciendo la ruptura de esa responsabilidad única y central que contempla el artículo 26 numeral 5º (sic) de la Ley 80 de 1993.

10. Infringe el artículo 6º de la Carta Política, que establece que los “particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, porque al expedirse la Circular 134 de 1999, se modificó la ley preexistente (estatuto de contratación administrativa) careciéndose de competencia para ello, pues sólo al Congreso corresponde el ejercicio de esa función legislativa según el numeral 1º (sic) del artículo 150 de la C.N., incurriéndose también en violación del artículo 4º ib. que impone a nacionales y extranjeros el acatamiento de la Constitución y las leyes (...)”.

Consideraciones de la Sala

1. La demanda reúne los requisitos de ley y por ello habrá de admitirse.

De conformidad con el artículo 84 del CCA la acción de nulidad procede no sólo contra los actos administrativos sino también contra las circulares de servicio. Son éstas otro instrumento de que se vale la administración para expresar su voluntad y dar a conocer el pensamiento o política del gobierno sobre determinada materia que se convierten en verdaderas reglas de la administración y por ende producen efectos jurídicos.

Por ello, la circular objeto de la presente demanda es de la naturaleza de los actos que pueden controvertirse y controlarse en única instancia por esta corporación, por tratarse de un acto expedido por autoridad nacional (CCA, art. 128).

2. Para la Sala la suspensión provisional de la Circular 134 de junio 21 de 1999 que solicita el actor debe prosperar por las razones que pasan a exponerse.

2.1. Señala la circular acusada:

“De: Director general (E)

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Para: Entidades publicas nacionales

Entidades públicas departamentales

Entidades públicas municipales

Asunto: Verificación obligaciones tributarias para efectos de la contratación.

Con el fin de que los procesos de contratación que adelantan todas las entidades públicas en los diferentes órdenes territoriales, garanticen la seriedad de los proponentes e involucren como objetivo primordial la defensa de los intereses de la Nación, se hace necesario que dentro del llamado de ofertas, pliegos de condiciones, o términos de referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, a que se refiere en numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias, contenidas o resultantes de los estados financieros que se allegan como soporte económico.

Para el efecto la entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios, que soporte la información financiera allegada, para lo cual se mantendrá la reserva a que se refiere el artículo 583 del estatuto tributario, y efectuar los cruces de información con la administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente.

Así mismo, corresponde a las entidades públicas, como entes evaluadores y contratantes, exigir y constatar, de conformidad con la misma disposición citada, que cuando el contrato de que se trate, implique la adquisición de bienes o activos que deban ser importados, debe acreditarse el cumplimiento de las exigencias fiscales y aduaneras que permitan precisar la debida legalización de los mismos, a través de las correspondientes declaraciones de importación”.

2.2. Se destaca que dicha circular hace imperiosa que cuando las entidades públicas adelanten procesos de contratación incluyan en el llamado de ofertas o en los pliegos de condiciones, la exigencia para los proponentes de suministrar la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como un requisito de orden jurídico necesario para la evaluación de la propuesta. El fundamento legal que se invoca en esta directriz es el artículo 30 ordinal 7º de la Ley 80 de 1993 que establece:

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

(...).

7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

(...)”.

El actor hace consistir la violación de la citada norma en que ésta sólo se limita a facultar a las entidades públicas para “señalar el plazo razonable” para la elaboración de los estudios de diferente orden a los que deben ser sometidos las propuestas que se presentan en los procesos de selección de los contratistas, en tanto que la Circular 0134 establece una exigencia de cumplimiento imperativo que además debe ser sometida a una especial valoración.

La Sala encuentra que en efecto, de la Ley 80 de 1993 no se desprenden facultades especiales ni expresas para que la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, determine los aspectos que deben ser objeto de evaluación y especial ponderación de las propuestas por parte de las entidades estatales, distintos de los establecidos por las entidades interesadas o contratantes.

De acuerdo con el ordinal 2º del artículo 30 citado, corresponde a la entidad interesada señalar en los respectivos pliegos de condiciones “la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.”

De otra parte, como lo expresa el actor, la Ley 80 de 1993 atribuyó al jefe o representante legal de la entidad estatal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (art. 26 ord. 5º).

De tal manera que cuando la circular acusada dispone que “se hace necesario que dentro del llamado de ofertas, pliego de condiciones o términos de referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, (...) la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias” y que para ello “la entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios” para “efectuar los cruces de información con la administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente”, incurrió en una interpretación errónea del Estatuto de Contratación Administrativa, ya que éste reservó a la entidad pública contratante o interesada, la atribución de definir en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para que los particulares participen en los procesos de selección (art. 24 ord. 5º). Por consiguiente, está por fuera de las atribuciones del Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, “DIAN”, fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas por las entidades públicas en los procesos de contratación, así versen sobre las obligaciones de índole tributario que los proponentes tengan con el Estado.

2.3. Para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se está frente a la acción de simple nulidad, el juez administrativo debe limitarse a confrontar el acto acusado con la norma que se estima contrariada (CCA, art. 152, num. 2º). En este orden de ideas, la Circular 134 de junio 21 de 1999 expedida por el Director General de la DIAN, riñe en forma manifiesta y ostensible con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 en sus artículos 24 ord. 5º, 26 ord. 5º y 30 ordinales 2º y 7º y por ello habrá de suspenderse temporalmente.

2.4. El examen de legalidad que se hace del anterior acto pone de manifiesto igualmente que la materia que pretendió reglar está reservada a la ley, si se tiene en cuenta que la Ley 550 de 1999 en el parágrafo 3º del artículo 57 prevé que “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales”.

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda presentada por el ciudadano Pedro José Bautista Moller en contra de la Circular 134 del 21 de junio de 1999 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. DECRETASE la suspensión provisional de la Circular 134 de junio 21 de 1999.

3. Fíjese en lista por el término legal.

4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

5. Notifíquese al Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

6. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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