Auto 17232 de diciembre 16 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 470012331000200600878 01

Número interno: 17232

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, contra el municipio Zona Bananera

Apelación auto

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil ocho

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 12 de diciembre de 2006, por el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º y 2º del Acuerdo 5 de 2004, expedidos por el concejo municipal de Zona Bananera.

Antecedentes

Ecopetrol pidió la nulidad de los acuerdos 11 de 2003, por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el municipio demandado y 05 de 2004, que modificó el anterior. En subsidio, pidió la nulidad de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º y 2º del Acuerdo 05 de 2004.

En la demanda, pidió la suspensión provisional de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º y 2º del Acuerdo 05 de 2004, por violar flagrantemente los artículos 13, 318 y 363 de la Constitución Política; 1º de la Ley 84 de 1915; 16 del Decreto 1053 de 1956 o Código de Petróleos; 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

Lo anterior, porque según el Código de Petróleos no se puede gravar a la actora con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, debido a la prohibición de establecer impuestos directos o indirectos a la exploración, explotación y transporte de petróleo y de gravar la explotación de recursos naturales no renovables (Código de Petróleos, art. 16; L. 141/94, art. 27 y D. 850/65).

El mismo criterio fue adoptado por el Tribunal Administrativo del Atlántico al analizar la legalidad del Acuerdo 016 de 2001 del municipio de Malambo, por el cual se modificaron las tarifas del impuesto de alumbrado público, y por el Tribunal Administrativo del Huila, al decretar la suspensión provisional de las normas locales que imponían el tributo en mención a empresas como la demandante.

Además, en auto de 19 de mayo de 2005 Consejo de Estado confirmó la suspensión provisional de un acuerdo de San José de Cúcuta que gravaba con el impuesto de alumbrado público a las empresas transportadoras de petróleo, por ser violatorio del artículo 16 del Código de Petróleos.

Auto apelado

Por auto de 12 de diciembre de 2006 el tribunal admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º y 2º del Acuerdo 5 de 2004 (numeral segundo de la parte resolutiva), por las siguientes razones:

Para determinar si existe flagrante violación de las normas invocadas como infringidas, debe analizarse la naturaleza del tributo (si es tasa o impuesto); la naturaleza jurídica de Ecopetrol y el alcance de la exención cuando opera el transporte de petróleo, labor que solo puede ser efectuada al momento de dictar la sentencia.

Recurso de apelación

Ecopetrol apeló por las mismas razones expuestas en la demanda.

Consideraciones

De plano, como lo ordena el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 por el cual el concejo del municipio de Zona Bananera estableció la tasa de alumbrado público en su jurisdicción, y de los artículos 1º y 2º del Acuerdo 5 de 2004, modificatorio del anterior.

El Acuerdo 11 de 2003 se expidió con fundamento en los artículos 313 [4] y 338 de la Constitución Política; 1 [d] de la Ley 97 de 1913 y la Resolución CREG 043 de 1995. En el artículo 1º estableció la tasa de alumbrado público en el municipio demandado. El artículo 2º ibídem, definió el tributo; el 3º, fijó al municipio como sujeto activo y el 4º determinó a los sujetos pasivos de la tasa.

El artículo 6º del Acuerdo 11 de 2003 dispuso la tarifa de la tasa y en el parágrafo 2º previó una tarifa 30 salarios MMLV para “las empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos o que utilicen la jurisdicción del municipio para la conducción de sus productos”.

Por su parte, el artículo 1º del Acuerdo 5 de 2004, modificó el artículo 4º del Acuerdo 11 de 2003 y fijó como sujetos pasivos de la tasa, al usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica, los propietarios o poseedores de predios no incorporados como suscriptores del servicio de energía eléctrica y demás personas que conforme a dicha norma, desarrollen actividades económicas en el municipio de Zona Bananera.

Y, el artículo 2º [par. 2º] ibídem, modificó el artículo 6º del Acuerdo 11 de 2003 y aumentó a 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la tarifa para “las empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos”.

La actora considera que las normas acusadas violan flagrantemente los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 o Código de Petróleos y 27 de la Ley 141 de 1994, al igual que el Decreto 850 de 1965, reglamentario del Código de Petróleos.

Pues bien, como los artículos 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 fueron modificados por los artículos 1º y 2º del Acuerdo 5 de 2004, respectivamente, dejaron de producir efectos, motivo por el cual, por carencia de objeto, no se decretará la suspensión provisional de los mismos, dado que la medida en mención tiene la finalidad de impedir que los actos manifiestamente contrarios a derecho produzcan efectos jurídicos, mientras la jurisdicción decide si se ajustan o no al ordenamiento superior.

La Sala, entonces, debe verificar si procede la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 3º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º y 2º del Acuerdo 5 de 2004, (que modificaron los arts. 4º y 6º del Acuerdo 11), para lo cual confrontará dichas normas con las superiores que se invocan como manifiestamente vulneradas.

Acuerdo 11 de 2003
“Por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el municipio de Zona Bananera y se dictan otras disposiciones”.
[...].
ART. 1º—Establecimiento de la tasa de alumbrado público. Establézcase (sic) la tasa de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera.
ART. 2º—Definición. La tasa de alumbrado público es un tributo que se cobra con destinación a la recuperación del costo por la prestación del servicio de alumbrado público en vías de uso público, parques y demás espacios de libre circulación, costo que incluye el suministro de energía eléctrica, la operación, administración, mantenimiento, interventoría, remuneración de la infraestructura destinada al uso exclusivo del servicio, modernización y expansión del servicio.
ART. 3º—Sujeto activo. El municipio Zona Bananera es el sujeto activo de la tasa de alumbrado público que se cause en su jurisdicción [...].
Acuerdo 05 de 2004
[...].
ART. 1º—El artículo 4º del Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 quedará así: “sujeto pasivo. Serán sujetos pasivos de la tasa de alumbrado público el usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica y demás personas que de conformidad con el presente acuerdo desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del municipio de la Zona Bananera”.
ART. 2º—El artículo 6º del Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 quedará así:
[...].
PAR. 2º—Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá así:
[...]
Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 SMMLV.
[...].
Decreto 1053 de 1953
ART. 16.—La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial.
Ley 141 de 1994
ART. 27.—Prohibición a las entidades territoriales. Salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.
Decreto 850 de 1965
ART. 1º—De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos, los departamentos y municipios no podrán establecer impuesto alguno, directo o indirecto al petróleo o a cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes.

De la sencilla confrontación de los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo 11 de 2003 y los artículos 16 del Decreto 1053 de 1953 o Código de Petróleos, 27 de la Ley 141 de 1994 y 1º del Decreto 850 de 1965, no se advierte la flagrante violación de las disposiciones superiores en mención, dado que las normas locales no gravan en concreto a ningún sujeto o actividad, mucho menos a las empresas dedicadas a la exploración, transporte y explotación de petróleo.

Ello, porque el artículo 1º establece la tasa por alumbrado público en el municipio demandado; el 2º, define el tributo de manera general, como la tasa que se cobra con destinación a la recuperación del costo por la prestación del servicio de alumbrado público en vías de uso público, parques y demás espacios de libre circulación, y, el 3º prevé que el municipio de Zona Bananera es el sujeto activo del tributo. En consecuencia, se negará la suspensión provisional de los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo 11 de 2003.

También se negará la suspensión provisional del artículo 1º del Acuerdo 5 de 2004, que modificó el artículo 4º del Acuerdo 11 de 2003, pues la definición del sujeto pasivo de la tasa de alumbrado como el usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica y las demás personas que de conformidad con dicha norma desarrollen actividades económicas en el municipio, no vulnera de manera abierta ninguna de las normas superiores invocadas, dado que no imponen directamente el gravamen a las empresas dedicadas a la exploración, transporte y explotación de petróleos.

Sin embargo, el artículo 2º [par. 2º] del Acuerdo 5 de 2004, en cuanto fija la tarifa de la tasa a las empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, es abiertamente violatorio del artículo 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales establecer gravámenes a la explotación de los recursos naturales no renovables. En consecuencia, la Sala declarará la suspensión provisional de los efectos de la norma en mención.

En suma, la Sala revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del auto apelado y, en su lugar, decretará la suspensión provisional de la expresión “empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 SMMLV”, del artículo 2º [par. 2º] del Acuerdo 5 de 2004, que fija las tarifas de la tasa del alumbrado público y negará la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º del Acuerdo 5 de 2004.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 12 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de nulidad de Ecopetrol contra el municipio de Zona Bananera. En su lugar, dispone:

2.(sic) NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º a 4º y 6º del Acuerdo 11 de 2003 y 1º del Acuerdo 5 de 2004, expedidos por el concejo del municipio de Zona Bananera, departamento del Magdalena. Y, DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 2º [par. 2º] del Acuerdo 5 de 2004, en la expresión que se subraya:

“ART. 2º—El artículo 6º del Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 quedará así:

[...].

PAR. 2º—Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá así:

Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 SMMLV.

[...]”.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz—Ligia López Díaz—Martha Teresa Briceño de Valencia.

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