Auto 17555 de junio 18 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2008-00212-01 (17555)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Mauricio Alfredo Plazas Vega contra el Distrito Capital

Auto

Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil nueve.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 20 de noviembre de 2008, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y accedió a la suspensión provisional del artículo 33 [5] del Decreto Distrital 362 de 2002, relacionado con la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina.

1. Antecedentes.

Mauricio Alfredo Plazas Vega demandó la nulidad del artículo 33 [5] del Decreto Distrital 362 de 2002 “Por el cual se actualiza el procedimiento tributario de los diferentes impuestos distritales, de conformidad con su naturaleza y estructura funcional”, en lo relacionado con la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina (fls. 1 a 10).

En la demanda, solicitó la suspensión provisional de la norma acusada porque, a su juicio, el artículo 129 de la Ley 488 de 1998 modificado por el artículo 7º de la Ley 681 de 2001, estableció la sanción aplicable a quienes omitan la obligación de declarar sobretasa a la gasolina ante las entidades territoriales; sin embargo, la norma acusada señaló una sanción distinta a la contemplada en la ley.

2. La providencia impugnada.

En auto de 20 de noviembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, porque existe violación manifiesta de normas superiores, pues, la ley estableció la sanción aplicable por no declarar sobretasa a la gasolina ante las entidades territoriales, de manera que la norma acusada desconoció la reserva de ley que tiene el derecho sancionatorio tributario.

3. El recurso de apelación.

El demandado apeló la decisión de acceder a la suspensión provisional, para lo cual adujo que el Distrito adoptó una de las fórmulas sancionatorias establecidas en la Ley 681 de 2001, toda vez que tomó como base de liquidación, el valor total de las ventas de gasolina, como debe entenderse la frase “los ingresos brutos que figuren en la última declaración”. Además, la expresión “consignaciones” contenida en la disposición distrital acusada, hace referencia a las provenientes de la venta de gasolina o de ACPM (fls. 115 a 118).

4. Consideraciones de la Sala.

Decide la Sala si procede la suspensión provisional del artículo 33 [5] del Decreto Distrital 362 de 2002, del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., relativo a la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina.

El actor sostiene que la norma acusada viola flagrantemente el artículo 129 de la Ley 488 de 1998 modificado por el artículo 7º de la Ley 681 de 2001, porque el decreto creó una sanción sin facultad legal para ello. La norma acusada y la superior invocada como transgredida disponen:

Norma acusadaNormas violadas
Decreto 362 de 2002
“Por el cual se actualiza el procedimiento tributario de los diferentes impuestos distritales, de conformidad con su naturaleza y estructura funcional”.
El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá,
En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 12 del Acuerdo 52 de 2001, las cuales fueron ampliadas por el artículo 28 del Acuerdo 65 de 2002.
DECRETA
[…].
ART. 33.—Sanción por no declarar.
El artículo 60 del Decreto 807 de 1993, quedará así:
ART. 60.—Sanción por no declarar. Las sanciones por no declarar cuando sean impuestas por la administración, serán las siguientes:
[…].
5. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera a la sobretasa a la gasolina, será equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.
[…].
Publíquese y cúmplase
Dado en Bogotá, D.C.,
Antanas Mockus Sivickas
Alcalde Mayor
Israel Fainboim Yaker
Secretario de Hacienda
Ley 681 de 2001
“Por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles”.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
[…].
ART. 7º—El artículo 129 de la Ley 488 de 1998, quedará de la siguiente manera:
“ART. 129.—Competencia para administrar la sobretasa nacional. Las sobretasas a que se refiere el artículo 128 de la presente ley serán administradas por la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para tal efecto, en la fiscalización, determinación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones, se aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio aplicable será el previsto en el mismo ordenamiento jurídico mencionado, excepto la sanción por no declarar, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del total a cargo que figure en la última declaración presentada por el mismo concepto, o al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas de gasolina o ACPM efectuadas en el mismo periodo objeto de la sanción, en el caso de que no exista última declaración.
[…].
PAR. 2º—La sanción por no declarar prevista en este artículo, aplicará igualmente para los obligados a declarar ante las entidades territoriales por concepto de sobretasa a la gasolina. En este caso, la competencia corresponderá a la entidad territorial respectiva”.
[…].

De la confrontación directa del acto acusado y la norma superior invocada como violadas se advierte la ostensible violación alegada, pues, mientras la ley estableció que la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina es del 30% del total a cargo de la última declaración o el 30% de las ventas de gasolina o ACPM, el acto administrativo acusado fijó el monto de la sanción en el 10% del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos de la última declaración, con lo cual desconoció abiertamente la norma superior, dado que las consignaciones y los ingresos brutos no fueron tenidos en cuenta por esta para determinar la sanción en comento.

De lo anterior fluye, sin duda alguna, que procede la suspensión del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

Confírmase el auto de 20 de noviembre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad de Mauricio Alfredo Plazas Vega contra el Distrito Capital.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—William Giraldo Giraldo—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Héctor J. Romero Díaz.

_______________________________________