Auto 17583 de julio 13 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ERROR JUDICIAL EVIDENTE

CORRECCIÓN OFICIOSA POR EL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

EXTRACTOS:«Correspondería a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (artículos 505, inc. 2º CPC y 129 CCA), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal Administrativo de Sucre mediante el cual, frente a la petición del ejecutante de decreto de medidas cautelares, decidió lo siguiente: “Estése a lo resuelto en providencia del 5 de agosto de 1998”.

Sin embargo como la Sala advierte en forma palmaria, ostensible, que no existe título ejecutivo y para prevenir cualquier fraude habrá de dejar sin efectos toda la actuación surtida en la primera instancia y, en consecuencia adoptará la decisión correspondiente.

a) Error judicial descubierto de oficio por el ad quem.

Como ya se dijo, a la Sala le correspondería pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por ejecutante contra un auto del a quo por medio del cual, ante nueva solicitud de aquél de decreto de medidas cautelares, el tribunal lo remitió a otra decisión suya que se adoptó frente a otra petición de embargo del ejecutante.

En el estudio del expediente se advierte en forma manifiesta, entre otros, de la inexistencia de título ejecutivo y por tanto, esa evidencia contra el derecho y la justicia, pone al descubierto un error judicial, materializado en la providencia del tribunal, mediante la cual libró mandamiento de pago, como más adelante se explicará.

Se pregunta la Sala ¿qué debe hacer el juzgador ante un error judicial evidente, dentro del mismo proceso que se adelanta, cuando está contenido en una providencia que no es la objeto de su revisión?.

Si se recurriese en forma exclusiva al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin articularlo con todo lo demás previsto en el ordenamiento jurídico, la respuesta sería que no se podría hacer nada, porque, según ese canon, el ad quem sólo tiene competencia sobre la materia apelada, salvo que encuentre causales procesales de nulidad. Dice la norma:

“ART. 357.—La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del superior que estime convenientes.

Cuando se hubiere apelado de una sentencia (...)”.

Pero, si se tiene en cuenta el siguiente principio de legalidad la conclusión es distinta, porque el juez está llamado a declarar la verdad real.

En efecto:

Según la Constitución:

• Los jueces, como autoridades de la República, "están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares" (inciso final art. 2º);

• Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" (art. 29);

• Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” (art. 83);

• En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho sustancial” “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad judicial" (art. 228). Además,

Según el Código de Procedimiento Civil:

• El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4º).

• Es deber del juez "Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal" (art. 37, numeral 3º).

Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la irregularidad continuada no da derecho.

Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre que "el auto ilegal no vincula al juez"; se ha dicho que:

• La actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo (1) ;

• El error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores (2) .

(1) Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de marzo de 1981. Sala de Casación Civil. Reitera lo dicho en otras providencias, que pueden verse en la Gaceta Judicial LXX, 2, LXXVII, 51 y XC, 330. Proceso Enrique A. Fuentes contra herederos de José Galo Alzamora.

(2) Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Auto de febrero 4 de 1981. Proceso abreviado suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez. Consejo de Estado. Sección Tercera. Autos: a) de 8 de octubre de 1987. Exp. 4686. Actor: Sociedad Blanco y Cía. Ltda. Demandado: Municipio de Funza. b) de 10 de mayo de 1994. Exp. 8237. Actor: Comunidad indígena Zenú de San Andrés de Sotavento.

La Sala es del criterio que los autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico.

Y afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la calificación de la república como un estado de derecho con justicia social tiene implicaciones, entre otros, en la administración de justicia.

No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.

Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (art. 86 CCA), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?

Recuérdese que la ley estatutaria de administración de justicia define el error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65).

Por consiguiente el juez:

• No debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar el destino o rumbo del juicio.

• No está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal por la ejecutoria de otra anterior.

¿Cómo, entonces, pronunciarse en este caso, sobre si proceden o no unas medidas cautelares, cuando la Sala tiene la íntima convicción de que no existe título ejecutivo? Por consiguiente, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si no hay título no puede haber pronunciamiento sobre estas medidas.

Tal circunstancia conduce al juzgador la que tome medias sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar, declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago.

(...).

c) Conclusión

Las circunstancias advertidas de oficio por la Sala, la conducen a que de acuerdo con las norma constitucionales y legales, antes indicadas, tome medidas sobre la irregularidad de lo surtido, en primer lugar, declarando el error advertido y la consecuente insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago.

Para tomar dichas medidas la Sala se sirve también de la jurisprudencia, la cual en términos de la Constitución es criterio auxiliar de la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Declárase de oficio la irregularidad de lo actuado en la primera instancia desde que se libró mandamiento de pago, por no existir titulo ejecutivo.

2. Como consecuencia del numeral anterior, declárase insubsistente dicha actuación.

3. Niégase el mandamiento de pago solicitado por María Angélica Esquivel Lora en contra del municipio de Santiago de Tolú (departamento de Sucre).

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Auto de julio 13 de 2000. Expediente 17.583. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

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