Sentencia 18457 de febrero 14 de 2002 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SENTENCIA NÚMERO 18457 DE 2002

Aprobado acta Nº 17

Magistrado Ponente

Dr. Jorge E. Córdoba Poveda

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil dos.

Vistos:

Resuelve la Corte la colisión negativa de competencias surgida entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán y el Juzgado Penal del Circuito de Caloto (Cauca), para el conocimiento de la causa adelantada contra Álvaro Largo Chaté, acusado por infracción a la Ley 30 de 1986.

Antecedentes

1. El 16 de mayo de 1989, una patrulla de contraguerrilla del ejército, comandada por el teniente Carlos Betancourth Patiño, en labores de inspección, detectó aspectos sospechosos en una vivienda ubicada en comprensión del resguardo indígena de Toribío (Cauca), lugar en el que luego de su registro encontraron un laboratorio artesanal y rudimentario de fabricación de sustancias estupefacientes, así como también 200 gramos de basuco, 800 gramos de semilla de marihuana 700 gramos de soda cáustica y 100 gramos de permanganato de potasio.

El inmueble, aparentemente, era de propiedad y habitado por el señor Álvaro Largo Chaté, Alcalde, en ese entonces, del citado resguardo indígena.

2. Luego de adelantada la instrucción y de la ocurrencia de varios sucesos procesales, la fiscalía 5ª Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán profirió resolución de acusación contra el sindicado, mediante providencia del 10 de enero de 2001, acusándolo de infringir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, norma que, estimó, comprendía cabalmente la conducta endilgada al procesado, pues la presencia del conflicto aparente de tipos (arts. 32, 33 y 34, ibídem) que advirtió en un comienzo, lo resolvió por vía de la subsunción de normas, al considerar que el mencionado artículo 33 es una disposición de mayor “riqueza descriptiva”.

3. Ejecutoriada la resolución de acusación, correspondieron las diligencias al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, despacho que mediante auto del siguiente 18 de febrero decidió abstenerse de iniciar la fase de juzgamiento y optó por remitir el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Caloto, esgrimiendo los siguientes argumentos:

Consideró que aun cuando en la resolución de acusación se hizo un estudio acerca del conflicto aparente de tipos por la concurrencia de conductas enmarcadas dentro de los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 30 de 1986, la parte resolutiva de la misma no dejó duda alguna en cuanto a que la imputación se contraía a la conducta contemplada en el artículo 33, ibídem, determinación que es “intocable” y, por ende, es ley del proceso.

No obstante lo anterior, señala expresamente que acorde con el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (auto de feb. 18/2000), no es posible subsumir las conductas de que trata el artículo 33, referentes a la elaboración de estupefacientes, con las relacionadas en el artículo 34 que atañen a la destinación de muebles o inmuebles para la elaboración (laboratorio) de las mismas, lo cual no resulta “diáfano a la lógica jurídica”.

Por ello, tomando en consideración solamente el hecho de que la sustancia incautada (200 gramos de basuco y 800 gramos de marihuana) es inferior al límite máximo establecido en el numeral 9º del artículo 5º de la Ley 504 de 1999 (1000 kilos de marihuana o 5 kilos de cocaína o derivados), concluye que es el Juez Penal del Circuito de Caloto el que debe avocar el conocimiento, dada la territorialidad de la incautación, remitiendo allí el expediente con la propuesta de colisión negativa de competencias.

Anota finalmente que se debe dejar “a salvo” la oportunidad para que se compulsen copias para que por separado se investigue la infracción al artículo 34, en lo que se refiere a la destinación de bienes para la realización de actividades relacionadas con estupefacientes.

4. Por su parte, el juzgado de circuito de Caloto, tampoco se considera competente, manifestando que es un hecho cierto e indiscutible dentro del proceso, que la sustancia incautada no fue un hallazgo insular sino que igualmente se encontró todo un laboratorio de procesamiento, así sea rudimentario.

Descubrimiento que indebidamente se “minimiza”, como lo hizo el fiscal acusador, dejando a un lado el tema importante y, por intermedio del proceso de subsunción, solamente dictar resolución acusatoria por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

En estas condiciones, considera que si el ordinal 10 del artículo 5º de la Ley 504 de 1999 asigna expresamente la competencia al juez penal del circuito especializado cuando se trata de la presencia de laboratorios, debe asumirse el conocimiento por parte de estos funcionarios judiciales, pues de lo contrario se dejaría al “azar” la competencia cuando se halla un laboratorio, la cual dependería de la capacidad de producción o de la cantidad de sustancia efectivamente encontrada.

Trabándose así el conflicto, se remiten las diligencias a esta corporación para que dirima el mismo.

La Corte considera

1. No obstante que la colisión negativa de competencias se suscitó entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán y el Juzgado Penal del Circuito de Caloto (Cauca), ambos pertenecientes al mismo Distrito Judicial, resulta claro que corresponde a esta colegiatura resolverlo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000)

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, los funcionarios colisionantes no discuten los hechos que se consideraron probados y por los cuales se profirió resolución de acusación, sino la adecuación típica de los mismos, pues de ella depende la competencia.

Estima el Juez Penal del Circuito Especializado de Popayán que al haberse imputado la infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (hoy art. 376 del C.P.) y teniendo en cuenta la cantidad de la sustancia incautada, la competencia para conocer le corresponde al juez del circuito.

Por su parte, el juez penal del circuito de Caloto consideró que al haberse encontrado un laboratorio, así sea rudimentario, como se acepta en el pliego de cargos, la competencia es del circuito especializado (art. 34 de la L. 30/86, hoy 377 del C.P.).

3. Para la Sala no hay duda, y así se recoge en la resolución de acusación, tan solo que se yerra en la adecuación típica, que lo encontrado fue un laboratorio artesanal, con insumos e instrumentos aptos para el procesamiento de narcóticos, razón por la cual la competencia le corresponde al juez penal del circuito especializado de Popayán, conforme a lo estatuido en el numeral 10 del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, a quien se remitirá el expediente para que proceda a tomar las medidas tendientes a que se subsane el desacierto, decretando la nulidad, al tenor del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que por el fiscal competente se califiquen los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto.

4. Por otra parte, es preciso destacar que según los artículos 401 y 402 del nuevo Código de Procedimiento Penal, si el juez, al constatar su competencia, antes de la audiencia preparatoria, advierte que se incurrió en error en la calificación jurídica provisional y ello la afecta, debe proceder a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado, proponiendo el pertinente conflicto.

Si el juez ante quien se propone acepta lo expuesto, procederá a declarar la nulidad de la actuación, a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que el fiscal califique los hechos conforme a lo resuelto (art. 402, inc. 2º, ibídem).

En caso contrario, esto es, si no se acepta la competencia, enviará motivadamente la actuación al funcionario competente para dirimir el conflicto (inc. 2º, ibídem).

Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal modificó la normatividad en lo referente a la variación de la calificación provisional de la conducta punible imputada en la resolución de acusación, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

Variación de la calificación jurídica provisional en la Ley 600 de 2000

1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.

Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (CPP, art. 398.1.3), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia.

Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible” (1) , por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

(1) Casación 10827, julio 29 de 1998, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia.

En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.

Si el juez, al condenar, lo hacía por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio.

Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.

En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría.

Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.

Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible.

Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba sólo podía ser por homicidio simple.

Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos:

1. Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.

2. Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.

En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía.

En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de Procedimiento Penal, como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.

Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.

2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.

Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.

3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.

En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.

3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del Código de Procedimiento Penal.

3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los arts. 103 y 104.1 del C.P.), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.

3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación) (2) , forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

(2) Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.

3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.

3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.

3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.

4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del Código de Procedimiento Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del Código de Procedimiento Penal, corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibídem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5º del artículo 76 ibídem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, sólo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

5. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2º del artículo 342, ibídem, pues esta norma y el 338, inciso 3º, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal.

6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia.

7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1º del artículo 404.

8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que sí puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución.

9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales.

10. Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley.

Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad.

11. En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (L. 599/2000, art. 86), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones.

Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.

Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR que la competencia para conocer del presente proceso adelantado contra Álvaro Largo Chaté corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán. Por lo tanto, remítasele el expediente.

2. Por secretaría de la Sala, infórmese lo decidido al Juzgado Penal del Circuito de Caloto (Cauca).

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.

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