Sentencia 18531 de noviembre 7 de 2001 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 171

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «Vistos

Provee la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos por el fiscal 3º de la unidad de fiscalías delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, contra la providencia mediante la cual esa corporación decretó la nulidad de lo actuado en la causa seguida contra el doctor Camilo Manrique Serrano —Juez Penal del Circuito de Aguachica—, incluyendo la resolución de acusación, y por el procesado y su defensor contra el auto que revocó la concesión de la excarcelación y dejó en firme la detención domiciliaria que pesaba en su contra, determinación adoptada en la primera providencia.

Antecedentes

1. Con resolución del 6 de junio de 2000 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, dictó resolución de acusación en contra del doctor Camilo Manrique Serrano, por el delito de prevaricato por acción y negó su libertad provisional.

Determinación ratificada por esa fiscalía el 28 de junio siguiente al resolver el recurso de reposición interpuesto por el procesado.

2. Decisiones impugnadas.

2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, tras cumplir el trámite ordenado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y practicar la audiencia pública se abstuvo de dictar sentencia y en su lugar decretó la nulidad del rito a partir inclusive de la resolución de acusación y concedió la excarcelación al procesado previa suscripción de la diligencia de compromiso, apoyado en los siguientes argumentos:

2.1.1. Luego de efectuar una síntesis de los hechos y de la actuación criticada al procesado, el tribunal asevera que los desarreglos en el trámite se evidenciaron desde el mismo momento en que el fiscal que instruyó el proceso, doctor José Luis Castro Machuca, avocó el conocimiento, resolvió situación jurídica sin hacer mención al delito de rebelión y dictó finalmente resolución de acusación por el injusto de transporte de arma de fuego.

Precisa la corporación, que pese a que el numeral 4º del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal derogado atribuía la competencia para instruir y calificar el proceso a los fiscales regionales, el fiscal 25 seccional de Aguachica resolvió acusar al endilgado por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (D. 3664/86, art. 1º) y remitir el expediente al juzgado penal del circuito de esa localidad, quien estando obligado a enviarlo al juzgado regional por competencia por referirse al transporte de armas de fuego de defensa personal al tenor de lo normado por el artículo 5º de la Ley 504 de 1999, resolvió asumir su conocimiento hasta su finalización.

Comportamiento que contrario al sentir de la fiscalía que calificó el proceso, encaja en el delito de abuso de función pública y no en el prevaricato.

En efecto, partiendo del supuesto que el delito de abuso de función pública se configura cuando el acto censurado constituye una atribución de otro servidor público, considera que el procesado al asumir el conocimiento del proceso y dictar sentencia se arrogó la competencia asignada a los jueces regionales por el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por los cánones 9 y 10 de la Ley 81 de 1993.

Con el fin de refutar los argumentos esbozados por la fiscalía en la resolución de acusación para fundamentar la tipicidad del prevaricato por acción, expresó el tribunal:

Que los actos de asumir, tramitar el juicio y dictar sentencia, encajan en el delito de abuso de función pública debido a que el transporte de armas de fuego de defensa personal —calificación dada por la fiscalía— estaba asignado para ese entonces a los fiscales y jueces regionales, según la mejor interpretación del artículo 9º de la Ley 81 de 1993.

Actos que por no haber sido cuestionados en su contenido material por la jurisdicción, considera, no se pueden tildar como manifiestamente contrarios a la ley, además, porque la conducta reprochada carece de virtualidad para causar perjuicio, habida cuenta que los verbos “transportar y portar” por ser alternativos son sancionados por igual con prisión de 1 a 4 años.

Como apoyo evocó fragmentos de un pronunciamiento hecho por la Corte el 19 de septiembre de 1996, con ponencia del magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla.

Argumenta que omitir todo pronunciamiento sobre la supuesta rebelión no configura prevaricato, pues hace falta la resolución o dictamen abiertamente contrario a la ley, pretermisión que a juicio del tribunal máximo daría para tramitar una investigación disciplinaria mas no penal.

La entrega definitiva del automotor, tampoco la encuentra manifiestamente ilegal, por apoyarse en una de las varias interpretaciones que se puede hacer del artículo 110 del Código Penal.

Además, porque el precepto se refiere a los instrumentos y efectos de libre comercio, dejando entrever en los delitos culposos que la retención tendrá por objeto garantizar el resarcimiento de perjuicios, propósito ausente en este caso.

Califica la decisión de conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, como razonable y por ende distante del prevaricato, por ser el fruto de la valoración de los elementos contenidos en el artículo 68 del anterior Código Penal.

Concluye el a quo, que al presentarse error en la calificación jurídica se menoscabaron los principios de legalidad, de defensa y del debido proceso, toda vez que el abuso de función pública no está contenido en el mismo capítulo del Código Penal que el prevaricato por acción, contraviniéndose el numeral 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal abrogado, por lo tanto, decretó la nulidad a partir de la resolución de acusación.

A consecuencia de la nulidad otorgó al procesado la libertad provisional previa suscripción de diligencia de compromiso, al amparo del numeral 1º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, argumentando que el delito de abuso de función pública ahora imputado apareja como medida de aseguramiento caución y no detención.

Finalmente, dispuso compulsar copias para que se investigara el delito de rebelión.

2.2. Con auto del 15 de febrero del corriente año, de oficio el tribunal revocó el numeral 2º de la providencia anterior, es decir, el que concedió la excarcelación, dejando en firme la detención domiciliaria que pesa en contra del procesado, fundado en que tal determinación está supeditada a la firmeza de la declaratoria de la nulidad.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. En lo que tiene que ver con el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado de la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Valledupar, contra la providencia que decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación por errónea calificación de la conducta atribuida al procesado, la Sala revocará la decisión en virtud a que la conducta atribuida al doctor Camilo Manrique Serrano en la acusación, se enmarca ciertamente en el reato de prevaricato por acción y no en el de abuso de función pública, por las siguientes consideraciones:

1.1. Ante todo, importa hacer una síntesis de la actuación pertinente cumplida en el proceso en donde se cuestiona el comportamiento funcional del procesado.

El Fiscal Veinticinco Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, profirió resolución de acusación contra Fabio Enrique Sanabria Peñaloza, Rubén Darío Peña Ortega y Bernabé Maldonado Maldonado, “por el delito descrito en el libro segundo, título V, capítulo segundo, del Código de las Penas, sobre verbo (sic) rector transportar”, precluyó la investigación a favor de los restantes sindicados, Oliverio Esteban Peña, Martiniano Cacua y Elacio Esteban Villabona y dispuso el envío del expediente al juzgado penal del circuito de esta localidad, para lo de su competencia.

El resumen de los hechos efectuado en esa resolución fue el siguiente:

“Se inició la presente investigación el día 3 de marzo del presente año (oct. 18/95), con fundamento en el informe 2635, suscrito por el capitán Fabián Ríos Cortés, comandante del segundo distrito de policía de este lugar, por medio del cual dejan a disposición de esta fiscalía seccional, a los capturados, tres revólveres, dos calibres 38 y uno calibre 32, dos pistolas, dos marcas Walter (sic) y una Astra, calibre 765, municiones y un vehículo marca Lada, modelo 1981, color habano, matrícula IND 596, con varios implementos como ropa y otros. En dicho informe se dice que por labores de inteligencia anterior se tenía conocimiento de una reunión de tres personas que se encontraban esperando a unos que venían de Bucaramanga en un campero Lada, color blanco, con tres sujetos a bordo, con el fin de realizar una transacción de armas y posteriormente realizar un ilícito, fue así que los capturados en el sitio denominado la “Ye”, en una tienda que está ubicada en la carretera que conduce hacia el norte del departamento, que al montar el operativo pudieron observar que los hoy capturados se mostraban nerviosos, se cambiaban de sitio frecuentemente y que a las 18 horas llegó el campero al surtidor de gasolina existente en la estación “Kennedy”, que empezaron a hacerle requisa no encontrando ninguna clase de armas para ese momento, que los sujetos que llegaron en el campero son los mismos que capturaron, que luego se procedió a requisar el vehículo encontrando dentro de la llanta de repuesto marca Icollantas, las armas y elementos anteriormente relacionados. Que según sus apreciaciones de inteligencia tienen informaciones varias acerca del comportamiento de Cacua Martiniano, como comandante del XX frente de la FARC, que ha matado mucha gente, y que le dicen “gallito loco”, Maldonado Maldonado, es el organizador de todas las actividades y fue el que consiguió el campero y realizó el plan de encuentro. Sanabria Peñaloza, es quien recibe las informaciones de las personas a secuestrar y le pasa los datos al comandante “Yime” de la FARC”.

La acusación se apoyó en los medios de prueba practicados en la instrucción, éstos son: informe de la policía Nº 2635 dejando a disposición a los capturados, indagatorias rendidas por los sindicados, inspección judicial con peritaje practicados en las armas y elementos decomisados por un técnico del CTI y las declaraciones de Armando Moreno Arévalo y el jefe de la Sijín de esa localidad, Alexánder Osio.

Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente fue recibido por el aquí procesado, quien tras correr el traslado del artículo 446 del Código Procesal Penal de ese entonces y realizar la audiencia pública, dictó sentencia el 6 de junio de 1996 condenando a los procesados a la pena principal de 16 meses de prisión, como autores responsables del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la principal, suspendió condicionalmente la ejecución de la pena por un término de 2 años, entregó definitivamente el campero Lada 2121 a su propietario y los demás elementos entregados en forma provisional, y ordenó “dar de baja” las armas y munición decomisadas a los sindicados.

1.2. Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido de la resolución de acusación y de los medios de prueba allí relacionados, la conducta reprochada al procesado actualiza el supuesto de hecho del prevaricato por acción, veamos.

La Sala ya dilucidó las diferencias existentes entre el abuso de función pública y el prevaricato por acción, siendo importante transcribir la parte pertinente del pronunciamiento del 25 de abril de 1995, con ponencia del magistrado, doctor Ricardo Calvete Rangel:

“Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (jun. 13 y oct. 19/89 con ponencia del magistrado Saavedra Rojas; y feb. 13/91 actuando como ponente el magistrado Páez Velandia), en las cuales ha concluido que el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva”.

Luego puntualizó:

“Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública, pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto.

Postura reiterada en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala de Casación el 8 de julio de 1999 en el radicado 14.573, a través de la cual confirmó, con algunas aclaraciones sobre la adecuación típica, la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra el Fiscal 25 Seccional de Aguachica, doctor José Luis Castro Machuca, por el delito de prevaricato por acción, en razón a las irregularidades que observó en la etapa instructiva en el expediente por el cual ahora se juzga al aquí procesado; expresó la Corte:

Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público, en el caso examinado, sólo cuando él se decide a resolver a resolver la situación jurídica (no antes), a sabiendas de que se perfilan seriamente hipótesis delictivas que no le corresponde, puede afirmarse con seguridad que existe una manifestación externa de conducta que muestra la invasión de la órbita ajena...”.

Explicó más adelante la Corte:

“Ahora bien, cono se trata de una secuencia procesal regida por los artículos 6º y 7º del Decreto 1676 de 1991, cuyos primeros actos están permitidos al instructor del lugar y no así la resolución de la situación jurídica, supóngase que el fiscal seccional colaborador, asumiendo irregularmente esta última potestad, dicta legalmente una providencia por los delitos de rebelión y transporte de armas de fuego y municiones de defensa personal, acogiendo la prueba sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los sindicados, tal como lo hubiera hecho el fiscal regional competente, caso en el cual el funcionario sí se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones y hasta de pronto cometería un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 152 del C.P.), pero no usurpa con ello la facultad ajena, porque, por las hipótesis delictivas que contempla en la decisión y su modo de proceder, sigue reconociendo la competencia del instructor titular. En otras palabras, el fiscal seccional ingresa con competencia legal en el curso de la investigación, pero la desborda al tomar una determinación posterior que ya no le incumbía, razón por la cual simplemente puede afirmarse que se ha salido de la esfera de sus atribuciones, pero no que le ha arrebatado la función correspondiente a otro servidor público.

“Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado “usurpación y abuso de funciones públicas”, la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el art. 161), máxime que el tipo penal se refiere a la “realización (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado.

Precisó luego:

“De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es sólo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley.

“Alguna parte de la doctrina también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función “porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido” (auto de abr. 11/82).

“Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (C.P., art. 149). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que es de la quintaesencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley.

“Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contrario de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción, que por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero”.

Atendiendo estos parámetros, es palmar el equívoco en que incurrió la Sala Penal del Tribunal de Valledupar al decretar la nulidad de la actuación, argumentando la configuración del delito de abuso de función pública en vez del prevaricato por acción, cuando el contenido de la resolución de acusación y las pruebas allí valorados descubrían con claridad la presencia de delitos de competencia de la otrora justicia regional; no obstante, arrogándose una función ajena tramitó la causa y dictó sentencia condenatoria manifiestamente contraria a la ley.

Ciertamente, para la época de los hechos los jueces penales del circuito sólo conocían del porte ilegal de armas de defensa personal y los jueces regionales de las demás hipótesis previstas en el artículo 201 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, según las voces del numeral 4º del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal.

Pese a la claridad de la norma y del contenido de la resolución de acusación, en donde de manera expresa se atribuyó a los incriminados el delito de “transporte” de armas de fuego de defensa personal —de competencia de los jueces regionales—, el procesado adelantó el juzgamiento y profirió sentencia condenatoria por el delito de porte de armas de defensa personal, a espaldas de las pruebas que vislumbraban la muy probable comisión de los delitos de rebelión y/o transporte de armas y municiones de defensa personal, también de incumbencia de los jueces regionales.

En efecto, hacia esa adecuación típica se dirigía el informe de la policía, cuando fijó como causa de la captura de los 6 individuos el operativo realizado a consecuencia de la información recibida sobre la reunión que esa tarde sostendrían en el sitio denominado la “Y” —tres de los cuales arribarían en un campero Lada—, para llevar a cabo una transacción de armas y la comisión posterior de un delito; y al comunicar a la jurisdicción la información que se tenía que Martiniano Cacua conocido como “gatillo loco”, era comandante del XX frente de la FARC, temido por haber dado muerte a mucha gente y dedicarse al secuestro; que Bernabé Maldonado Maldonado había preparado la reunión seleccionando el lugar de encuentro, obtenido el vehículo, determinado las armas que serían llevadas y la conducta que desplegarían posteriormente; y que Fabio Enrique Sanabria Peñaloza, era la persona encargada de obtener la información de las personas adineradas para ser secuestradas, información que transmitía al comandante del XX frente de las FARC “Yimy”.

Imputaciones corroboradas por Armando Moreno Arévalo, persona que comunicó a la policía los planes de los sindicatos, a quienes calificó de miembros de las FARC de acuerdo con los comentarios en ese sentido hechos a él por el mismo Fabio Enrique Sanabria cuando lo invitó a la reunión, motivo por el cual sabía del lugar, la fecha, los participantes, el vehículo que sería utilizado por algunos de ellos en donde serían trasladadas las armas, información que produjo el éxito del operativo.

Y por el jefe de la Sijín de esa municipalidad Alexánder Osio, al relatar que las labores de inteligencia fueron dirigidas por el capitán Juan Carlos Sánchez Bastos (jefe de policía judicial de la Dijín Bogotá), quien les comentó que venía siguiendo a los capturados desde Bucaramanga por ser miembros del XX frente de las FARC; además, corroboró que las particularidades de la reunión habían sido proporcionadas al oficial por Armando Moreno Arévalo y que las armas fueron halladas en el repuesto del vehículo.

También por la cantidad y características de las armas, municiones y objetos incautados, esto es, dos revólveres calibre 38 y otro calibre 32, dos pistolas calibre 7.65 m.m. ambas con proveedor para 9 cartuchos y otra calibre 22 con el proveedor para 15 cartuchos, 15 cartuchos calibre 38, 89 calibre 22, 7 calibre 7.65, y 42 calibre 32 —todos de defensa personal—, las botas pantaneras, el pasamontañas y la antena para radio comunicación.

Y finalmente el trámite de la instrucción así lo indicaba, la apertura de investigación se hizo por los delitos de rebelión y porte ilegal de armas, allí se dispuso el envío del expediente a los fiscales regionales una vez practicadas las primeras pruebas, los sindicados fueron interrogados por esos cargos, en los memoriales de los defensores a ellos hacían alusión, al igual que las resoluciones proferidas en esa etapa procesal.

Ante este panorama, es claro que el procesado al dictar sentencia condenatoria sin tener competencia para ello, por un delito diferente al imputado en la acusación y a los que evidenciaban los medios de prueba, encajó su conducta en el supuesto de hecho del prevaricato por acción, calificación que acertadamente hizo la fiscalía en la resolución de acusación y reitera en la sustentación de la alzada.

1.3. En particular la Sala dará respuesta a los otros argumentos presentados por el tribunal.

Carece de razón al argumentar que el endilgado adecuó su comportamiento al abuso de función pública, al atribuirse una función propia de los jueces regionales y no al prevaricato, postura que como atrás se vio, ha sido superada por la Corte al pregonar que cuando ello ocurre y el funcionario adopta decisiones respetando la legalidad el delito configurado será el abuso de función pública, empero, si ocurre como en este caso sucedió que la sentencia es abiertamente contraria a derecho, sobreviene un concurso aparente de delitos que se resuelve por el prevaricato dada su mayor riqueza descriptiva, bajo el entendido que el abuso de la función no es un ingrediente del tipo comoquiera que el supuesto de hecho tan solo reclama la potestad en el servidor público para proferir resoluciones o dictámenes.

(...).

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Revocar la providencia a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, teniendo en cuenta las razones atrás expuestas.

2. Confirmar, con las aclaraciones sobre la fundamentación hechas en el cuerpo de este proveído, el que revocó la libertad provisional que se había concedido en la providencia ahora revocada.

3. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, para que proceda a dictar la sentencia que en derecho corresponda.

4. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.

_____________________________________