Auto 18915 de noviembre 29 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA

COMBINACIÓN DEL CÓDIGO PENAL ANTERIOR Y DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

EXTRACTOS: «1. El principio de legalidad hace parte de los cimientos de la estructura de todo Estado de derecho, con mayor razón de aquellos que como el nuestro se reputa social y democrático de derecho, el que en materia penal se traduce en la máxima que todo acto se regirá por la ley que impera en ese momento “tempus regit actum”, es decir, por regla general no procede la aplicación extraactiva de la ley penal —retroactivo o ultractiva—, salvo en el fenómeno de la sucesión de leyes en donde se aplicará la que prevea mayores ventajas para el procesado.

Significa lo anterior, que el principio de favorabilidad siendo la excepción de dicho apotegma legitima al funcionario judicial para aplicar normas penales derogadas a conductas ocurridas en su vigor y preceptos imperantes a comportamientos acaecidos antes de su imperio, en tanto beneficien al reo.

El artículo 29 de la Carta Política consagra tales principios cuando prescribe que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y que en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

A su turno el artículo 6º del Código Penal reglamentó el principio de favorabilidad en lo que concierne a las normas sustanciales y el 6º del Código Procesal Penal en lo atinente a la ley procesal con efectos sustanciales.

Con la entrada en vigor de los nuevos Códigos Penal y de Procedimiento Penal y al modificar este último el instituto de las medidas de aseguramiento restringiéndolas a la detención preventiva, único caso en el que será obligatorio resolver situación jurídica, han proliferado los casos en donde se hace necesario reexaminar la situación del procesado de cara al principio de favorabilidad, como ocurre en este asunto.

Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en cuenta que el principio de favorabilidad opera tanto para las normas materiales como para las procesales con efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido insistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Código Penal anterior con las del Código Procesal.

En el presente asunto, es fácil colegir que la norma sustancial aplicable es el artículo 142 del Código Penal abrogado, modificado por el artículo 23 de la Ley 190 de 1995, en razón a que ofrece más beneficios al incriminado comoquiera que sanciona el delito de cohecho impropio con prisión de 3 a 6 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, mientras que el artículo 406 del nuevo Ordenamiento Penal incrementa el castigo de 4 a 7 años de prisión, conserva la multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y aumenta la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.

De otro lado, al comparar las normas que disciplinan las medidas de aseguramiento en los dos Códigos de Procedimiento Penal, se descubre que las actuales favorecen al endilgado en virtud a que atendiendo a la pena prevista de 3 años en el anterior Código Penal —aplicable como atrás se vio por favorabilidad— no se debe resolver situación jurídica según el numeral 1º del artículo 357, tampoco por virtud del numeral 2º ya que el cohecho impropio no está allí relacionado y tampoco existe constancia en el proceso que contra el encausado exista sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional sancionado con prisión; al paso que con arreglo a lo normado por el artículo 397 del anterior Código Procesal Penal, indefectiblemente la medida de aseguramiento a imponer es la detención preventiva por concurrir 3 de las causales allí previstas: estar sancionado el delito con prisión mayor a 2 años, estar incluido el cohecho impropio en la relación del numeral 3º y haber sido capturado el procesado en flagrancia por un injusto que tiene prevista pena de prisión, según el numeral 5º.

Ante esta situación es evidente que el tribunal se equivocó al negar la revocatoria de la detención domiciliaria y que le asiste razón a la defensa y al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla al insistir en la revocatoria de esa medida.

En efecto, desacierta el a quo cuando asevera que no es factible operar el principio de favorabilidad en este caso, debido a que el delito de cohecho impropio genera en ambos Códigos de Procedimiento Penal la imposición de detención preventiva como medida de aseguramiento, pues con este argumento justamente está soslayando su aplicación ya que dejaría de atender la norma sustancial más benigna para el reo, esto es, el artículo 142 del Código Penal abrogado cuya sanción en armonía con el artículo 357 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no obliga a resolver la situación jurídica por ninguna de las causales allí previstas.

También es equivocada la interpretación que el tribunal hace del contenido de la providencia del 26 de julio del corriente año dictada por esta Sala de Casación, ya que con ella lo que precisamente se está pregonando es la aplicación combinada de los preceptos del Código Penal anterior con los del Código Procesal Penal vigente con efectos sustanciales y viceversa, siempre en desarrollo del principio de favorabilidad.

Acierta el señor fiscal al censurar el argumento del a quo, atinente a que para determinar la pena mínima prevista en el tipo penal a fin de establecer si se debe o no resolver la situación jurídica es necesario considerar las circunstancias genéricas de menor o mayor punibilidad, habida cuenta que en la providencia tomada como referencia esta Sala de la Corte con toda claridad dejó sentado que para esos fines sólo tendrán incidencia las circunstancias de agravación o atenuación que al momento de la comisión de los hechos tuvieran la virtud de modificar el marco punitivo fijado en el correspondiente tipo penal, pero nunca las genéricas que cuentan para dosificar la pena en concreto y que son las imputadas al procesado en la resolución de acusación.

No es de recibo, además, que el a quo pretenda asemejar el tratamiento del cohecho impropio con el del prevaricato por acción, por cuanto la pena prevista en el artículo 149 del anterior Código Penal como en el 413 del actual es de 3 a 8 años de prisión, es decir, que si se aplicaran tanto el Código Penal como el de Procedimiento Penal la medida de aseguramiento sería de detención preventiva teniendo en cuenta la pena mínima prevista y por estar el delito incluido en la lista contenida en el numeral 3º del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; si se conjuga el Código Penal anterior y el Código Procesal Penal nuevo el resultado es idéntico, dado que el prevaricato por acción está incluido en la lista del numeral 2º del artículo 357 que obliga a resolver la situación jurídica; igual situación sucedería si se aplicaran los Códigos Penal nuevo y de Procedimiento Penal derogado. Cosa distinta ocurre, como ya se vio, con el cohecho impropio pues al combinar el Código anterior con el de Procedimiento Penal que rige no es obligatorio resolver la situación jurídica del procesado, por consiguiente, su aplicación se torna obligatoria por mandato del principio de favorabilidad.

Proceder de esta manera no implica la creación de una tercera ley como lo afirma el tribunal, ya que se aplica en su integridad el artículo 142 del Código Penal anterior que describe y sanciona el delito de cohecho impropio y totalmente el artículo 357 del actual Código de Procedimiento Penal que disciplina el instituto de las medidas de aseguramiento, distinto sería que se tomaran la partes que más favorecieran al procesado de las normas que describen y castigan al cohecho impropio, construyéndose ahí sí una nueva disposición o lex tertia, arrogándose el funcionario judicial funciones legisladoras que competen a otra rama del poder público.

En fin, la Sala revocará la decisión recurrida y en su lugar dispondrá dejar sin efectos la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que cubre al procesado por variación de la legislación, como consecuencia ordenará su libertad incondicional y la devolución de la caución prendaria que constituyó para cumplir la detención domiciliaria».

(Auto de noviembre 29 de 2001. Radicación 18.915. Magistrado Ponente: Dr.Édgar Lombana Trujillo).

NOTA: El magistrado Nilson Pinilla Pinilla firmó la anterior providencia con salvamento de voto, pero su texto no había sido divulgado a la fecha de cierre de edición de esta revista. (N. delD.).

ACLARACIÓN DE VOTO

Atentamente me permito escribir las razones por las cuales he aclarado el voto y que se circunscriben al primer párrafo del folio 14 de la decisión. Las razones son estas:

1. Para refutar las palabras del a quo, la Sala dice que la combinación de normas —artículo 142 del Código Penal anterior y 357 del Código de Procedimiento Penal actual— no constituye la creación de una tercera ley. La denominación es lo de menos. Que se diga lex tertia, conjunción o combinación de normas es indiferente. Lo trascendental es que en pro de la favorabilidad hay que hacer todas las “integraciones” que sean necesarias pues como lo ha reiterado la Sala mayoritaria en la nueva legislación el principio de benignidad es totalizador y por tanto abarca todas las posibilidades (sentencia de única instancia del 3 de septiembre de 2001, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

2. No es cierto, en contra de lo afirmado por la decisión, que cuando se toman las partes más favorables de una norma que describe y castiga un delito se esté construyendo una nueva disposición o lex tertia. En este supuesto, con mayor razón se aplica en su integridad el principio de favorabilidad. Y si se quiere entender que se construye una nueva disposición, así habría de ser entendido. Justamente, a la conclusión a la que ha llegado la Sala mayoritaria es la contraria: de cada norma se deben desprender aquellas disposiciones o enunciados que más beneficien al procesado, y unirlas en su provecho. Con ello un juez no construye otra norma; simplemente, más allá de disquisiciones puramente teóricas, le da aplicación a la Constitución Política.

3. También se dice que con lo anterior el funcionario judicial se arrogaría funciones de legislador, que competen a otra rama del poder público. Esto tampoco es cierto por varios motivos:

a) Lo mismo haría el funcionario judicial que llena vacíos por ejemplo cuando trabaja con la analogía, los tipos incompletos y las normas en blanco. Y en estos casos, como sucede con la mayoría de los denominados “argumentos interpretativos”, sin duda el funcionario crea derecho. Y esto nadie lo ha reprochado.

b) Si eso constituyera creación de ley, pues habría que admitirlo. El mundo que se vive no está para seguir diciendo que el juez es un mero autómata, un simple “aplicador” de normas. El juez de ahora —y lo viene haciendo hace muchísimos años— es y tiene que ser un creador de derecho, entre otras cosas porque este es finito, porque el legislador es humano y no sabio y porque las circunstancias y condiciones sociales generalmente van adelante de la ley. En síntesis, cuando un funcionario judicial hace lo que la decisión dice que no debe hacer, se limita a cumplir la Constitución y las leyes y a algo mucho más importante: Más allá de ser un mecanicista, debe entender que le compete una función social. Y ésta no se realiza con los ojos vendados, ni con una aparente neutralidad, ni con una alejada conducta de lo que es realmente la ley en Colombia.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 

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