Auto 19448 de junio 17 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 19.448

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Sociedad Chamat Ingenieron Ltda.

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira ESP

Ref.: Apelación sentencia

Bogotá, junio diez y siete de dos mil diez.

Antecedentes

Al estudiar el proceso de la referencia, con el propósito de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 13 de octubre de 2000, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, el despacho advierte la existencia de una causal de nulidad, sobre la cual se pronunciará.

Concretamente, se observa que no se vinculó al contratista a este proceso, a sabiendas de que en estos casos se configura un litisconsorcio necesario, como se analizará a continuación, lo que da origen a la causal tercera de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones

En consonancia con lo anterior, el despacho anulará parte del proceso, ya que no fueron vinculadas, en la debida oportunidad procesal, las personas que necesariamente debían comparecer al mismo.

La figura del litisconsorcio necesario se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción por disposición expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 51.—Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

“ART. 83.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado...”.

El litisconsorcio necesario se constituye, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.

El criterio para establecer si se está en presencia de un litisconsorcio necesario se encuentra determinado por la naturaleza propia del asunto o por expreso mandato legal. Para el efecto, se debe tener en cuenta que en el evento de que el juez pudiese dictar sentencia respecto de un sujeto procesal sin necesidad de que fuese vinculado otro sujeto de derecho que habría podido ser demandado por el actor en el proceso o en otro distinto, con fundamento en los mismos hechos no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y, por tanto, no cabría la citación forzosa que prevé el citado artículo 83; en caso contrario dicha vinculación resulta imprescindible para resolver el asunto.

Existen múltiples hipótesis o eventos en los cuales varias personas deben obligatoriamente comparecer a un proceso, en calidad de demandantes o de demandados, siendo este un requisito necesario para adelantar válidamente el proceso, dada la unidad inescindible de la relación de derecho sustancial en debate, de manera que el asunto no puede ser decidido de fondo sin la comparencia de todas aquellas personas que ostentan esta condición en un proceso determinado.

De presentarse la figura del litisconsorcio necesario, la sentencia que decida la controversia ha de ser —en cuanto a su contenido— idéntica y uniforme para todos los litisconsortes, razón por la cual si alguno de los sujetos de esa relación jurídico material no se encuentra presente en el proceso, la conducta procesal que debe observar el juzgador que advierta oportunamente esta anomalía es la de integrar el contradictorio dentro de la etapa procedente, previa citación del sujeto ausente, pues la misma se erige en una condición para fallar de fondo el respectivo proceso en primera instancia

Ahora bien, en materia de adjudicación de contratos, la Sección Tercera ha sostenido que al adjudicatario y posterior contratista le asiste el derecho a salir en defensa de su propuesta —porque cumplió con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones y se sujetó a los principios que rigen la contratación estatal— así como del contrato, incluso en el evento de que este ya se hubiese ejecutado. También se ha señalado que la única forma en que este puede defender sus derechos es compareciendo al proceso en el que se cuestiona la legalidad del acto de adjudicación. De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, con el fin de no vulnerar el derecho de defensa del litisconsorte y, en consecuencia, le corresponde cumplir con la vinculación en las etapas procesales previstas para el evento.

Teniendo claro entonces que el adjudicatario/contratista, como parte en la relación jurídica que se somete a decisión judicial, tiene la calidad de litisconsorcio necesario, se deben precisar las etapas previstas por el Código de Procedimiento Civil para lograr su comparecencia al proceso judicial.

El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, define claramente las oportunidades para vincular a un litisconsorte que tenga la condición de necesario por pasiva. Para el efecto, el estatuto procesal contempló las siguientes posibilidades: para la parte actora, con la formulación de la demanda; y para el juez, de oficio o a solicitud de parte, en el auto que admita la demanda o en cualquier estado posterior del proceso, siempre que no hubiere dictado sentencia de primera instancia. De manera que la obligación que le asiste al juez para vincular a todos los litisconsortes necesarios vence en caso de que se profiera el fallo correspondiente, pues la norma es clara al establecer que solo hasta ese momento se puede ejercer esta facultad.

Así las cosas, expirado el término y precluída la oportunidad correspondiente no es posible surtir la citación que se echa de menos y, en consecuencia, la integración del contradictorio resulta improcedente.

Una recta interpretación de la norma en comento impone concluir que existen distintas y diversas oportunidades para vincular a un litisconsorte necesario, dado que su citación resulta siempre determinante para efectos de decidir el fondo del asunto, pero también impone señalar que aquella posibilidad fenece cuando se ha dictado sentencia de primera instancia, puesto que cuando una disposición establece un límite temporal, aunque obstruya la vinculación posterior de quien necesariamente debe concurrir al proceso judicial para que sea procedente resolver sobre la litis, no le está dado al juez ni a las partes conceder etapas u oportunidades adicionales no previstas por la norma legal de procedimiento correspondiente.

Con anterioridad la Sección Tercera ha señalado que en aquellos casos en los cuales se hubiere proferido sentencia de primera instancia, sin la comparecencia de una de las personas que ha debido ser citada como parte, se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 9º del artículo 140 (sic) del Código de Procedimiento Civil, según la cual “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas (...) que deban ser citadas como partes”, refiriéndose concretamente a quienes ostenten la condición de litisconsortes necesarios(1).

Con fundamento en la causal anterior y como quiera que el artículo 83 ibídem señala que la citación respectiva solo puede realizarse hasta antes de dictar sentencia de primera instancia, la Sección ha declarado directamente la nulidad de la misma, y ha ordenado la vinculación correspondiente, sin realizar el trámite previo previsto en el artículo 144 siguiente al cual se hará referencia más adelante.

En esta oportunidad se volverá a estudiar el asunto, para precisar que en cuanto la vinculación de los litisconsortes necesarios solo puede efectuarse hasta determinada etapa del proceso, esto es, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, vencida la misma no es posible rehacer la actuación, ni siquiera con fundamento en la causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque dicha disposición solo es aplicable dentro del mismo límite temporal previsto en el artículo 83.

En efecto, si bien es cierto el numeral 9º del artículo 140 del estatuto procesal contempla como causal de nulidad la falta de notificación de la demanda a quien se considere litisconsorcio necesario de una de las partes —premisa que no se discute—, lo cierto es que la rectificación de dicha circunstancia está sujeta a que no se hubiere proferido sentencia de primera instancia, toda vez que solo hasta ese momento procesal aquella es susceptible de saneamiento.

En este punto, debe decirse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 144 del estatuto de procedimiento civil, no podrán sanearse las causales previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 140 ibídem, relativas a la falta de jurisdicción, falta de competencia, proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir proceso concluido, pretermitir una instancia y tramitar la demanda por proceso diferente, así que de configurarse alguna de estas causales el juez debe declarar directamente la nulidad de la actuación que corresponda tan pronto la advierta, sin que sea necesario informar a los interesados.

La causal prevista en el numeral noveno no se encuentra en las causales de nulidad insaneables, sino que se ubica en aquellas que son susceptibles de saneamiento y a su pronunciamiento no puede proceder el juez de manera directa sino que previamente, en cuanto advierta la configuración de la misma debe ponerla en conocimiento de la parte afectada para que dentro de los tres días siguientes al de notificación pueda alegarla, en cuyo caso deberá declararla; en el evento contrario, es decir, si el interesado guarda silencio, el proceso continuará su curso. Como se observa, cuando esta causal se produce debe surtirse un procedimiento previo antes de ser declarada.

El despacho llama la atención en este aspecto, ya que bajo la tesis anteriormente expuesta por la Sección Tercera, ese trámite no se surtía y en consecuencia la declaratoria de nulidad se profería directamente como si se tratara de una nulidad insaneable —que no lo es por expresa disposición legal—, lo cual permite concluir que esa tesis no tiene sustento en las disposiciones que regulan el tema de nulidades procesales, pues el trámite que se le estaba dando no era el establecido en la ley para el efecto

Sin perjuicio de lo expuesto, se entrará a señalar que esta causal si bien es aplicable al caso concreto, una vez se profiera la sentencia de primera instancia aquella no es saneable, como quiera que resulta imposible surtir el trámite de corrección previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, después de que el juez que conoció el proceso en primera instancia profiera la sentencia respectiva su saneamiento no será procedente por las circunstancias descritas en el artículo 144 procesal —por falta de alegación oportuna, por convalidación expresa, ni por cumplir el vicio procesal su finalidad y no constituir violación del derecho de defensa—, porque de admitirse lo anterior, esto es, por ejemplo, que quien hubiere podido alegarla no lo hiciere y se vincule al proceso cuando este se encuentre en segunda instancia, manifestación suficiente en los términos del artículo 144 para tener por saneada una nulidad susceptible de corrección como la que se analiza, ello traería una consecuencia más gravosa y peor aún, irremediable para quien hubiere convalidado lo actuado, puesto que incluso en el evento en el que la parte afectada convalidare expresamente la actuación, se configuraría entonces una causal de nulidad insaneable, esto es la pretermisión íntegra de una instancia, la de primera, vicio procesal que no puede ser objeto de rectificación y frente al cual el juez no tendría opción distinta a declarar la nulidad y hacer caso omiso de la manifestación del interesado.

Lo anterior evidencia con claridad que la falta de notificación a un litisconsorte necesario, como hecho constitutivo de causal de nulidad saneable, no puede repararse después de proferirse sentencia de primera instancia, ni siquiera con la manifestación favorable y expresa del perjudicado, porque una vez el juez detecte que su vinculación solo se realizó después de tramitarse en su integridad la primera instancia tendrá que decretar la nulidad de pretermisión íntegra de aquella, lo cual impone la obligación de anular todo el trámite del proceso, incluyendo la sentencia de primera instancia.

En este orden de ideas, se concluye que la nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 procesal si bien tiene aplicación cuando no se ha vinculado a un litisconsorte necesario, lo cierto es que su trámite de saneamiento no se rige por las disposiciones generales sino por la norma expresa contenida en el artículo 83, según la cual, dicha circunstancia puede ser objeto de corrección siempre que el tramite se realice mientras no se hubiere dictado sentencia de primera instancia, en cuyo caso la nulidad se entiende saneada concediendo a los citados el plazo legal previsto para la comparencia de los demandados en el respectivo proceso judicial y un término igual para solicitar pruebas y para que las mismas sean practicadas en legal forma.

Como quiera que el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, contempla un procedimiento especial y concreto para sanear el vicio que se configura cuando se ha dejado de notificar el proceso a un litisconsorte necesario por pasiva, se debe entender que las disposiciones del numeral 9º del artículo 140 y disposiciones siguientes del Código de Procedimiento Civil, solo son aplicables en la medida en que las mismas se ejerzan dentro del límite temporal establecido en el citado artículo 83 para la vinculación de esta clase de personas, esto es, mientras no se hubiere proferido sentencia de primera instancia, de lo contrario se configurarían las situaciones de nulidad insaneable antes descritas, además de que se desconocería el procedimiento previsto para esa clase de situaciones y se dejaría de aplicar una norma legal de obligatorio cumplimiento (CPC , art. 83).

Con fundamento en lo anterior, esto es, ante la falta de los requisitos necesarios para proferir sentencia de fondo en segunda instancia, se impone anular todo lo actuado en esta instancia, así como la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Anúlase todo lo actuado en esta instancia, así como la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de 13 de octubre de 2000.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Enrique Gil Botero.

(1) En auto del 15 de marzo de 2006 —Exp.: 16.101— la Sala precisó que cuando en primera instancia no se vincule a un proceso a aquella persona que deba comparecer al mismo mi condición de litisconsorcio necesario se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en cuyos casos se debe declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, para efectos de realizar citación correspondiente. Ver también providencia del 25 de mayo de 2006 —Exp. 16797—.