Auto 19920 de julio 26 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DOCUMENTOS ENVIADOS POR FAX AL PROCESO

VALIDEZ DE LA ACTUACIÓN ASÍ SURTIDA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref.: Expediente Nº 19920 (1250)

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil uno.

El señor procurador cuarto delegado ante esta corporación presenta recurso de reposición contra el auto del 5 de mayo del año en curso con el fin de que se revoque, se declare inexistente el recurso de apelación y se dé trámite al grado jurisdiccional de consulta. Sustenta su solicitud de la siguiente forma:

“Revisado el expediente encuentra esta delegada que el comandante de la sexta brigada del Ejército Nacional, confirió poder amplio y suficiente a la doctora Josefina Muñoz Manjares, para que atendiera hasta su culminación los intereses de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, dentro del proceso de la referencia. En este mandato se incluyó expresamente la facultad de sustituir.

La doctora Josefina Muñoz Manjares, haciendo uso de la facultad de sustituir que le había sido otorgada por el mandante, cedió el poder al doctor Eduardo García Vargas. Dentro del término de ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, este último allegó, en fotocopia tomada en una máquina para fax, un escrito interponiendo recurso de apelación contra la referida providencia que decidió el fondo del asunto objeto del proceso. Dicho memorial, además de no haber sido allegado en original, carece de la nota de presentación personal, esto es, no contiene la acreditación de la calidad de abogado, exigencia que contempla el artículo 24 del Decreto 196 de 1971 para poder ejercer la profesión ante los despachos de la rama judicial, en un todo de acuerdo con la previsión del segundo inciso del artículo 107 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 15 de enero de 2001 le reconoció personería para actuar al abogado Carlos Eduardo García Vargas, como apoderado sustituto de la entidad demandada Nación–Mindefensa Nacional, en la forma y términos del mandato conferido por la doctora Josefina Muñoz Manjares, como también concedió el recurso de apelación interpuesto por el doctor García Vargas, para ante el H. Consejo de Estado.

Ahora bien, el despacho a su digno cargo, mediante auto que es objeto de este recurso, esto es el proferido el 4 de mayo de 2001, ordenó dar traslado por el término de tres días a la parte demandada para la sustentación del recurso.

Sin embargo, para el Ministerio Público es evidente que la entidad demandada no interpuso el recurso de apelación, pues si bien es cierto que en el memorial de 7 de diciembre de 2000, la demandada hizo referencia a este recurso, no lo es menos que éste se presentó en simple copia, que ha de tenerse entonces como un acto procesal inexistente, en la medida en que no fue rubricado en original, como tampoco el presunto suscriptor demostró su calidad de abogado para intervenir en el proceso.

Es que, de conformidad con los principios que orientan el procedimiento contencioso-administrativo, los actos procesales, esto es, aquellas manifestaciones de voluntad de los sujetos que participan en la litis y que producirán efectos procedimentales —amén que en veces también sustanciales—, requieren de un lado la formalidad del escrito, a más que se impone la exigencia de la rúbrica por su autor pues ella precisamente valida la expresión y deseo de su contenido. Con mayor razón, se exige la constatación de la calidad de abogado en el primer memorial presentado por él (CPC, arts. 107 y 84), con el fin justamente de acreditar la calidad de abogado. Si un acto procesal de parte carece de los anteriores requisitos, no puede producir efectos en el litigio, pues no existe certeza sobre el sujeto que lo prefirió.

Consecuente con lo anterior, no podía válidamente concederse y menos darle trámite en segunda instancia al recurso interpuesto en copia, sin rúbrica original y sin que su signatario hubiere acreditado su calidad de abogado. Se trata pues de un acto procesal inexistente o ineficaz en la medida en que no hay certeza sobre su autor, como tampoco sobre su especial linaje de profesional del derecho. Así las cosas, si no se interpuso válidamente el recurso, no ha debido concederse, y menos continuarse con el trámite subsiguiente. Debió inadmitirse dicho medio impugnaticio (sic), interpuesto sin cumplir los requerimientos precedentemente señalados.

Por tal motivo, el Ministerio Público reitera su solicitud de revocar el auto por medio del cual el magistrado ponente dio traslado a la entidad demandada para la sustentación de la apelación y, en su lugar, que se inadmita el recurso, como también que, por haberse proferido una sentencia condenatoria por valor de $ 96.973.600 —cifra que supera los 300 salarios mínimos legales vigentes en el año 2000— se disponga el trámite de consulta, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 445 de 1998”.

Para resolver se considera:

El Ministerio Público solicita se tenga como no presentado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, ya que el escrito mediante el cual se formuló fue enviado por fax, sin que obre en ese documento constancia de la presentación personal realizada por el apoderado sustituto de la entidad demandada, tal como lo exige el inciso tercero del artículo 107 del Código de Procedimiento Civil.

I. Antecedentes jurisprudenciales en relación con el valor de los documentos enviados por fax.

En relación con el valor jurídico de los documentos enviados por fax, la jurisprudencia en distintos pronunciamientos ha tenido oportunidad de fijar diferentes criterios.

Así, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 15 de septiembre de 1993, expediente 4573, dijo:

“El “fax” recibido en la secretaría general de esta corporación no puede entenderse como el cabal cumplimiento de la carga que incumbe al recurrente, toda vez que no reúne las exigencias del artículo 107 ejusdem.

En efecto, el legislador con miras a facilitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos y facultades procesales, permitió en el numeral 56 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, por medio del cual se reformó el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 107, que se usara la comunicación telegráfica para hacer llegar escritos desde lugares distintos al de la autoridad judicial a la cual se dirigen. Ello, atendiendo criterios de confiabilidad, certeza y seguridad tan necesarios para el ejercicio de algunos derechos procesales, reunidos por la comunicación telegráfica. Más exactamente, para efectos de transmitir memoriales a los despachos judiciales desde un sitio distinto al de su sede y en tal sentido, sólo se refirió a ella y no a otros novísimos medios de comunicación como el “fax” o “facsímil”, el cual no fue incluido en la sobredicha innovación legislativa, no obstante que su uso hallábase ya bastante difundido para la época en que la misma se produjo.

Ello es así, entre otras razones, porque la comunicación telegráfica permite que el original, que en todo caso debe ser “autenticado”, repose en la oficina que lo transmite para que, a petición de parte o de oficio, el juez pueda ordenarle a ésta que envíe fotocopia autenticada del original transmitido por telegrama.

Por tal razón, el “fax” dirigido a la secretaría general de la Corte no puede entenderse como un camino legalmente idóneo y oportuno de la fomulación del recurso de queja. De un lado, no está previsto en la ley como un medio para transmitir escritos con fines procesales a las autoridades judiciales, y de otro, no reúne las exigencias contempladas en la norma que se comenta, especialmente en lo atinente a que en la oficina que lo transmitió guarde el original transmitido, el cual por el contrario, le fue devuelto al remitente, quien a su vez, lo hizo allegar en forma extemporánea”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la misma corporación, en providencia del 25 de septiembre de 1995, expediente 10939, manifestó:

“Un primer aspecto a definir apunta a la admisibilidad de la sustentación del recurso interpuesto, pues el escrito respectivo llegó en tiempo por vía facsimilar, y sólo extemporáneamente en original.

Sobre este aspecto bien merece recordar que de conformidad con el criterio vertido por la Sala de Casación Civil de esta colegiatura mediante providencia del 15 de septiembre de 1993, la utilización del fax para la remisión de escritos por la parte que se halla ausente de la sede del respectivo juzgado o corporación judicial no ha sido autorizada por la ley, porque en la reciente reforma al Código de Procedimiento Civil, el numeral 56 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 tan sólo facultó para que ese escollo se supere utilizando la vía telegráfica, en cuanto a diferencia del facsímil, siempre permite la consulta del respectivo original.

De recurrir a la vía telegráfica, el escrito original a transmitir será, “después de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior”, dentro del cual se aclara que “La presentación personal” lo será de los escritos que la requieran.

Mas, como en el Código de Procedimiento Penal, el inciso final del artículo 156 prescribe que “Los memoriales dirigidos por los abogados que hayan sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentación personal”, y ello implica una regulación expresa de la materia que por lo mismo excluye del principio de integración el Código de Procedimiento Civil, tendrá que admitirse que para efectividad del derecho material y en particular para realizar el derecho de defensa, el empleo del fax por parte del defensor que se halla ausente resulta de recibo en esta sede”.

La Sección Segunda de esta corporación en providencia del 26 de julio de 1993, expediente 8306, señaló:

“...la apoderada de las Empresas Públicas de Medellín en memorial que fuera transmitido por vía telefax sustentó el recurso en tiempo y posteriormente allegó, aunque extemporáneamente, el original del escrito.

Sobre el particular conviene puntualizar que si bien el envío y remisión de documentos por tal medio no se encuentra regulado en forma expresa, al existir una notable similitud entre el utilizado por la empresa y el dispuesto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente dar aplicación a la norma, en cuanto consagra la posibilidad para las partes de transmitir los escritos telegráficamente.

Señala a este respeto el precepto: “Cuando el escrito se envíe desde un lugar diferente al de la autoridad judicial a la cual va dirigido, el original podrá transmitirse por telégrafo después de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior; en este caso se aplicará lo dispuesto en la parte final del inciso primero del artículo 84”.

Consagra el estatuto según se advierte, la posibilidad de remitir o transmitir los escritos de manera rápida a efectos de asegurar su presentación oportuna, dada la perentoriedad de los términos procesales, los que pueden ser recibidos en el lugar de su destino en tiempo, atendiendo además al desarrollo tecnológico de las comunicaciones, al cual no puede ser ajeno el campo de las ciencias jurídicas, las que permiten hoy utilizar en la actividad diaria modernos sistemas como el teléfono, el radio y el más reciente el telefax, por el cual se transmiten facsímiles mediante una red telefónica de comunicaciones.

Ciertamente no ha sido la corporación extraña a estos avances tecnológicos y por el contrario, en reciente pronunciamiento ha dicho sobre tal aspecto en este aparte (sic): “No puede la ciencia jurídica ignorar o colocarse al margen de las innovaciones y progresos que la tecnología moderna y especialmente en el terreno de la electrónica imponen en materia de concreción y transmisión del pensamiento. El derecho como tal es expresión de una cultura y al establecer las reglas que han de regular la conducta y las formas de manifestación de ésta, tanto para los gobernantes como para los gobernados, no puede deshacerse, olvidar o relegar los descubrimientos o invenciones provenientes de la tecnología y que como tales hacen parte de dicha cultura” (1) .

(1) Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 1990, expediente Nº 729-730.

La Corte Constitucional en sentencia C-562 del 17 de mayo de 2000, al respecto manifestó:

“No cuestiona la Corte el hecho de que el documento contentivo de la presente acusación haya sido enviado por telefax a la sede de la corporación, pues entiende que, gracias a los avances tecnológicos que se han presentado en el campo de las comunicaciones, al orden jurídico interno se han venido incorporando algunas preceptivas que, amparadas también en los principios de eficacia, economía, celeridad y primacía de lo sustancial, le otorgan plena validez a ciertos actos procesales que se realizan bajo esa modalidad de mensaje de datos (2) . Recientemente, se expidió la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta —entre otros— el acceso y uso de los mensajes de datos, en cuyo artículo 10 se le reconoce “fuerza obligatoria y probatoria” a toda información que se allegue a las actuaciones administrativas y judiciales “en forma de un mensaje de datos”.

(2) Cfr., entre otros, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, la Ley 489 de 1998 y la Ley 527 de 1999.

No obstante lo anterior, en atención a la rigurosidad o severidad que es necesario imprimirle a ciertos actos —como ocurre con el ejercicio del derecho de acción—, es evidente que la efectividad y eficacia de las actuaciones jurisdiccionales surtidas a través de los medios electrónicos autorizados, está condicionada a que la información transmitida sea recibida en forma clara, completa y oportuna, e igualmente, a que el sistema de datos utilizado sea apropiado y se adecue a las características del acto a ejecutar, permitiendo que se cumplan y verifiquen los requisitos que la Constitución y la ley exigen para su realización material. A este respecto, el artículo 11 de la citada Ley 527 de 1999 es bastante claro cuando sostiene que “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas””.

II. La Ley 527 de 1999 que reglamenta el uso de los mensajes de datos.

Antes del 18 de agosto de 1999, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 527, que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de la firma digital, establece las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones relativas al comercio electrónico, en Colombia no existía ninguna disposición que regulara el envío de documentos mediante los modernos métodos de comunicación como son el telegrama, télex(3), telefax, internet y correo electrónico. Ya que nuestro país no podía ser ajeno a la evolución tecnológica mundial, la citada ley acogió la recomendación formulada por la Organización de Naciones Unidas, ONU, e incorporó al ordenamiento jurídico interno la ley modelo sobre comercio electrónico.

(3) El Decreto-Ley 2282 de 1989 modificó el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil para permitir el envío de escritos a los despachos judiciales por medio de telégrafo.

Al presentar el proyecto de la ley antes enunciada, en la exposición de motivos se dijo:

“La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la ley modelo sobre comercio electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del derecho mercantil internacional y recomendó su incorporación a los ordenamientos internos como instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares.

La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente cuando no exista legislación de este tipo.

Ahora, nuestra legislación impone restricciones con respecto al uso de medios de comunicación modernos, en virtud a que no existe un régimen específico para el intercambio electrónico de informaciones (llamado por sus siglas en inglés “EDI”) y otros medios conexos de comunicación de datos, originando incertidumbre acerca de la validez jurídica de la información presentada de manera diferente al documento, tal como se califica en nuestro régimen procedimental” (4) .

(4) Gaceta del Congreso Nº 44, 24 de abril de 1998, pág. 26.

III. El caso concreto.

En el caso sub judice se trata de un recurso de apelación interpuesto en tiempo a través de un memorial enviado por fax. La Ley 527 de 1999 en el literal a del artículo 2º define como mensajes de datos los siguientes:

“La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudiera ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, EDI, Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (se subraya).

A su vez, el artículo 5º del mismo estatuto en relación con el reconocimiento jurídico de los mensajes de datos señala:

“No se negarán los efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.

El artículo 10 en relación con la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos establece:

“Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”.

En el presente caso la sentencia fue proferida el 26 de octubre de 2000, notificada por edicto el 4 de diciembre de 2000, lo cual significa que el término de fijación por edicto corrió los días 4, 5 y 6 de diciembre y el término de ejecutoria los días 7, 11 y 12 de diciembre. Tal como consta al folio 150 vto., el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de apelación fue enviado por fax y recibido el 7 de diciembre a las 5:03 p.m., es decir dentro del término legal.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la administración de justicia no puede ser ajena a los avances tecnológicos que día a día se presentan en un mundo globalizado, era suficiente que el memorial de apelación hubiera sido presentado dentro del término, tal como lo certifica el sello de recibido visible a folio 150 vto.; por lo tanto no se accederá a la solicitud de reposición presentada por el agente del Ministerio Público y se ordenará que por secretaría se reinicie el término de traslado concedido mediante el auto de 4 de mayo del año en curso, suspendido por el trámite del recurso de reposición interpuesto.

Por lo expuesto se

RESUELVE:

1. No se repone el auto proferido por este despacho el 4 de mayo de 2001.

2. Reiníciese el término de traslado concedido por auto del 4 de mayo del presente año, suspendido por el trámite del recurso de reposición interpuesto.

Notifíquese y cúmplase.

Ricardo Hoyos Duque 

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