Auto 1993-04112 de septiembre 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad. 50001-23-31-000-1993-04112-01

Expediente: 18654

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Aerolíneas Llaneras Arall Limitada

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Justicia y del Derecho - Consejo Nacional de Estupefacientes, Dirección Nacional de Estupefacientes

Referencia: apelación de sentencia. Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

10. Previo a decidir de fondo, la Sala declara que acepta el impedimento manifestado por la magistrada Ruth Stella Correa Palacio(2) para conocer del asunto por haber actuado dentro de este proceso en instancia anterior como procuradora delegada ante el Consejo de Estado (CPC, art. 150, num. 12(3)).

I. Competencia

11. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía(4), determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Validez de los medios de prueba aportados al proceso

12. A los siguientes documentos que obran dentro del expediente en copia auténtica y que fueron aportados junto con la demanda por la parte actora, la Sala les concede pleno valor probatorio: (i) acta de la diligencia de allanamiento, registro y decomiso de las aeronaves de propiedad de la parte actora, practicada el 1º de septiembre de 1989; (ii) resoluciones 439, 441, 445, 446, 448, 877, 879, 881 del 1º de diciembre de 1989, mediante las cuales se destina provisionalmente las aeronaves incautadas al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; (iii) resoluciones 399, 411, 413, 415, 417, 418, 419, 421 de 15 de febrero de 1990, y 838 de 28 de marzo de 1990 expedidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes al resolver el recurso de reposición interpuesto contra las primeras resoluciones; (iv) actas de las diligencias de entrega provisional de las aeronaves, practicadas por el juzgado 67 de instrucción penal militar los días 2 de marzo y 3 de abril de 1990; (v) auto del 25 de abril de 1991, expedido por el Juzgado Especializado de Orden Público de Bogotá y; (vi) providencia de 22 de julio de 1991, proferida por el Tribunal Superior de Orden Público.

13. No sucede igual con las pruebas trasladadas del proceso penal adelantado contra los socios de la empresa Aerolíneas Arall Ltda. por el Juzgado 4 Especializado de Villavicencio, las cuales fueron trasladadas al proceso actual atendiendo la solicitud presentada por la parte demandante (cdno. 1, fl. 174) luego de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 3 de febrero de 1990, devolvió el despacho comisorio decretado por el Tribunal Administrativo del Meta(5) por considerar que este no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se había indicado con claridad y precisión el objeto de la comisión (cdno. 1, fl. 26).

14. Estas pruebas carecen de valor probatorio en razón a que su traslado no fue consentido expresamente por los demandados. La Sala reitera que solo si las dos partes solicitan su traslado, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original, o no hayan sido objeto de ratificación, considerando que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(6).

15. De lo anterior se exceptúan las copias auténticas de los documentos suscritos o expedidos por la Policía Nacional que fueron aportados al proceso por la dirección regional de fiscalías (cdno. 1, fl. 187) pues en ningún caso la entidad podría alegar su desconocimiento. Lo mismo cabe decir respecto del acta de la diligencia de allanamiento, registro y decomiso de las aeronaves de propiedad de empresa demandante realizada el 4 de septiembre de 1989 (cdno. 2, fls. 190 a 192) y de la diligencia de inspección judicial adelantada el 18 de octubre de 1990 por el Juzgado 4 Penal Especializado de Villavicencio a las instalaciones del B-2 de la Séptima Brigada (cdno. 2, fls. 398 y 399), debido a que ambas fueron practicadas con intervención de la parte demandada (Nación, Ministerio de Defensa).

III. Hechos probados

16. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

16.1. La empresa Aerolíneas Arall Ltda. se constituyó mediante escritura pública n.º 1819 de 12 de agosto de 1980 de la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio. Su objeto social es la explotación de transporte aéreo de carga y pasajeros, en la modalidad de aerotaxi (original del certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio —cdno. 2, fls. 58 a 60—).

16.2. El 22 de agosto de 1989 la sexta compañía antinarcóticos de la Policía Nacional incautó, en el aeropuerto Vanguardia de la ciudad de Villavicencio, la avioneta identificada con la matrícula HK-2890 de propiedad de la empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda. (copia auténtica del ofi. 0717 de 23 de agosto de 1989, suscrito por el comandante de la Sexta Compañía Antinarcóticos —cdno. 2, fl. 276—; fotocopia autenticada del auto de cesación de procedimiento —cdno. 1, fls. 12 a 16—).

16.3. Posteriormente, en diligencias realizadas los días 1º y 4 de septiembre de 1989, el juzgado 67 de instrucción penal militar allanó y decomisó, en el mismo lugar, otras ocho (8) avionetas de propiedad de la demandante, las cuales fueron identificadas con los siguientes números de matrícula: HK-1231, HK­1956, HK-2373, HK-2708, HK-2735, HK-2868, HK-2956, HK-2727 (fotocopia de las actas de la diligencia allanamiento, registro y decomiso practicadas por el juzgado 67 de instrucción penal militar los días 1º y 4 de septiembre de 1989 —cdno. 2, fls. 54 y 55 y 190 a 192—).

16.4. Estas diligencias fueron realizadas atendiendo lo consignado en el oficio del 1º de septiembre de 1989, mediante el cual el comandante del departamento de Policía del Meta y Llanos Orientales solicitó al juez 67 de instrucción penal militar allanar, registrar y decomisar dichos bienes en consideración a que, según información suministrada por el comando de la séptima brigada del Ejército Nacional, “las aeronaves en referencia se dedican al transporte de cocaína desde los diferentes aeropuertos clandestinos que existen en la comisaría del Guaviare, Vichada y departamento del Meta” (copia autenticada del oficio 00335/COMAN/720 de fecha sep. 1º/89, expedido por el comandante de Policía del Meta —cdno. 2, fl. 81—).

16.5. Las aeronaves incautadas fueron puestas a disposición del Tribunal Superior de Orden Público en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1893 de 1989(7), pero quedaron bajo la custodia y vigilancia del señor Sergio Cruz Zapata (fotocopia autenticada de las actas de las diligencias de allanamiento, registro y decomiso practicadas por el juzgado 67 de instrucción penal militar los días 1º y 4 de septiembre de 1989 —cdno. 2, fls. 55 y 56—). Dice el acta de la diligencia:

“Dichas aeronaves serán objeto de decomiso en atención a lo solicitado en su correspondiente oficio por el señor coronel José William Bermúdez Zapata, comandante del departamento de Policía Meta y Llanos Orientales, las cuales se dejarán en calidad de depósito bajo custodia y vigilancia del administrador Sergio Cruz Zapata y serán puestas a disposición del Tribunal Superior de Orden Público, conforme al artículo 2º del Decreto Legislativo 1893 del 24 de agosto de 1989...”.

16.6. Mediante las resoluciones 439, 441, 445, 446, 448, 877, 879, 881 del 1º de diciembre de 1989, y n.º 1032 del 12 de diciembre del mismo año el Consejo Nacional de Estupefacientes resolvió destinar provisionalmente al servicio del Ministerio de Defensa Nacional las aeronaves de propiedad de la empresa demandante identificadas don las siguientes matrículas: HK-2890, HK­2708, HK-2735, HK-2727, HK-1956, HK-2373, HK-2868, HK-1231 y HK-2956 (fotocopias autenticadas de las res. 439, 441, 445, 446, 448, 877, 879, 881 de dic. 1º/89 —cdno. 1, fls. 18 a 51—).

17.7. (sic) Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de la empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda., el Consejo Nacional de Estupefacientes resolvió reponer todas y cada de las anteriores resoluciones y, como consecuencia de ello, entregar al recurrente el depósito provisional de las aeronaves identificadas con las siguientes matrículas: HK-2890, HK-2708, HK­2956, HK-2735, HK-2727, HK-1956, HK-2373, HK-2868, HK-1231 (fotocopias autenticadas de las res. 399, 411, 413, 415, 417, 418, 419, 421 de feb. 15/90, y 838 de mar. 28/90 —cdno. 1, fls. 18 a 51—).

16.8. La diligencia de entrega provisional se cumplió por el juzgado 67 de instrucción penal militar los días 2 de marzo y 3 de abril de 1990, y en ella el señor Zapata Parales declaró recibir las aeronaves “en el estado en que actualmente se encuentran, conforme al acta inicial de decomiso” (fotocopia autenticada de las actas de la diligencia de entrega provisional —cdno. 1, fls. 52 y 53—).

16.9. Al momento de calificar el mérito del sumario, el Juzgado de Instrucción de Orden Público de Bogotá resolvió, mediante auto del 25 de abril de 1991, decretar la cesación de procedimiento a favor de Sergio Cruz Zapata, Sergio Zapata Parales y René Zapata Parales y ordenar la entrega material inmediata de todas las aeronaves que fueron objeto de decomiso por considerar que no existía dentro del proceso soporte legal para tener acreditados los hechos que originaron la investigación ni la responsabilidad penal de los sindicados (fotocopia autenticada del auto de cesación de procedimiento —cdno. 1, fls. 12 a 16—).

16.10. Consultada la anterior decisión, el Tribunal Superior de Orden Público con sede en Bogotá, resolvió confirmarla mediante providencia del 22 de julio de 1991 (fotocopia autenticada de la providencia que confirma el auto objeto de consulta —cdno. 1, fls. 4 a 11—) con fundamento en las siguientes consideraciones:

“... en realidad la ocupación de los aviones de la empresa de los sindicados, cuyo decomiso dio origen a las presentes diligencias, no tuvo nunca fundamento en prueba atendible de que efectivamente se estuvieran empleando en una actividad ilícita como el narcotráfico y que la misma hubiera redundado en enriquecimiento de la misma naturaleza para sus propietarios.

Antes por el contrario, los últimos en todo momento denotaron su interés por demostrar a la justicia que sus bienes son el producto de una dilatada actividad comercial, que la empresa de aviación de la que son socios fue legalmente constituída (sic) y que se halla debidamente registrada y que el objeto de la misma es el transporte aéreo de pasajeros y de carga en una sección del país con deficiencia de vías de comunicación (...).

No existiendo ningún indicio serio que permita ubicar a los sindicados dentro de actividades prohibidas por la ley, hizo bien el a-quo en ponerle fin a la investigación, ordenado la entrega definitiva de las aeronaves decomisadas, lo que de suyo implica decir que la providencia consultada debe confirmarse...”.

III. (sic) Problema jurídico

17. Debe la Sala determinar, en primer término, si se encuentra probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, propuesta por la parte demandada. Luego, deberá establecer si existe alguna actuación de la Policía Nacional que pueda tenerse como causa del daño alegado por los demandantes.

IV. La caducidad de la acción

18. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

19. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de los hechos, establecía que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”(8).

20. Como el derecho a reclamar la reparación del perjuicio solo surge a partir del momento en que este se produce, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, debe contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, “pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”(9).

21. Los demandantes solicitaron la reparación del daño originado en el allanamiento, registro y decomiso de varias aeronaves de propiedad de la empresa Aerolíneas Arall Ltda., realizados por la Policía Nacional y el juzgado 67 de instrucción penal militar, y por la falta de mantenimiento adecuado y oportuno a sus equipos y motores.

22. Esta circunstancia indica que el término de caducidad debe empezar a contabilizarse a partir del momento en que el Tribunal Superior de Orden Público confirmó el auto que decretó la cesación de procedimiento y ordenó la entrega material y definitiva de los bienes incautados pues, como bien lo indica la Procuraduría (ver supra párr. 10), antes de esa fecha el daño no tenía el carácter de antijurídico.

23. La Sala reitera el criterio expuesto en oportunidades anteriores, según el cual cuando el daño se origina en el decomiso de bienes muebles o inmuebles en el marco de una investigación previa o de la etapa instructiva de una investigación penal, el término de caducidad de la acción de reparación directa debe empezar a contabilizarse a partir de la ejecutoria de la providencia que determina la desvinculación del propietario de los bienes afectados a la etapa preliminar ya que solo a partir de ese momento “se torna en irregular la tenencia del bien y surge la obligación a cargo de la autoridad correspondiente de devolverlo a su propietario”(10).

24. En este caso, la demanda se presentó el 21 de julio de 1993 y la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior de Orden Público confirmó la decisión que decretó la cesación de procedimiento y la devolución de los bienes incautados se adoptó el 22 de julio de 1991. En consecuencia, la Sala concluye que la acción se ejerció en tiempo y que, por tanto, la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada no está llamada a prosperar.

V. Juicio de responsabilidad

25. La Sala encuentra acreditado el daño pues está probado dentro del expediente que varias avionetas de la empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda. fueron allanadas, registradas e incautadas por la sexta compañía antinarcóticos de la Policía Nacional y por el juzgado 67 de instrucción penal militar los días 22 de agosto, 1º y 4 de septiembre de 1989, y puestas a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes hasta el 22 de julio de 1991, fecha en la cual el Tribunal Superior de Orden Público confirmó el auto que ordenó su entrega material y definitiva a su propietaria.

26. El Tribunal Administrativo del Meta, acogiendo las razones expuestas por los demandantes, consideró que el daño era imputable a la Policía Nacional a título de falla del servicio puesto que el decomiso de las aeronaves se produjo sin que existiera ningún fundamento legal para ello puesto que no se encontraron en el interior de las mismas elementos que justificaran adoptar tal medida.

27. Observa la Sala que la diligencia de allanamiento, registro y decomiso de los bienes de propiedad de la sociedad demandante se produjo en observancia de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1863 del 18 de agosto de 1989(11), que facultó a los jueces penales militares para “practicar registros en los sitios donde se presuma o existan indicios de que se encuentren las personas que hayan participado en la comisión de un delito o los objetos relacionados directa o indirectamente con el mismo”, mientras subsistiera la perturbación del orden público.

28. Para la práctica del allanamiento, el juez 67 de instrucción penal militar tomó en consideración el contenido del oficio 003035/COMAN/720 del 1º de septiembre de 1989, mediante el cual el comandante del departamento de Policía del Meta, coronel José William Bermúdez Zapata, le informó que existían informes del comando de la Séptima Brigada del Ejército Nacional que indicaban que las aeronaves de propiedad de la empresa demandante eran utilizadas para el transporte de cocaína.

29. No obstante, durante la diligencia no pudo constatarse la presencia de drogas u otro elemento ilícito dentro de las aeronaves, pues las actas respectivas solo contienen información sobre el estado en el que estas fueron encontradas y de las manifestaciones hechas por el señor Sergio Cruz Zapata, representante legal de la empresa, en defensa de la licitud de las actividades desarrolladas por esta.

30. De hecho, los intentos hechos posteriormente por el Juzgado 4 Especializado de Villavicencio para corroborar la información resultaron fallidos pues al requerir al departamento de Policía para allegar los medios de prueba que se tuvieron en cuenta para ordenar la práctica de la diligencia de allanamiento, se obtuvo la siguiente respuesta:

“... el comando del departamento de Policía Meta y Llanos Orientales, solicitó al funcionario competente las respectivas órdenes de allanamiento, registro, decomiso, ocupación e inmovilización, de conformidad con informaciones indiciarias que indican que las propiedades que fueron objeto de tal medida, son producto del narcotráfico, o por lo menos tienen vínculos con el mismo...” (fotocopia autenticada del ofi. 000156/COMAN de ene. 16/90, suscrito por el comandante del departamento de Policía del Meta y Llanos Orientales —cdno. 2, fl. 115—).

31. Al insistir y tratar de dilucidar ese aspecto, el juzgado dispuso la práctica de una inspección judicial a los libros de antecedentes de la Séptima Brigada puesto que, según ya se indicó, el departamento de Policía del Meta y Llanos Orientales solicitó la incautación de las aeronaves con base en información suministrada por esta dependencia (ver supra párrs. 17.4 y 29). El día de la diligencia, el coronel Mario Montoya Uribe, oficial del B-2 de la referida brigada, manifestó que “en las tarjetas cardex existen registros que solamente son indicios e inteligencia en proceso que de ser difundidos cualquiera que sea destino (sic) pueden entorpecer las labores de inteligencia o simplemente dar a conocer falsas espectativas (sic) a particulares” (fotocopia del acta de inspección judicial —cdno. 2, fl. 432—).

32. Esto indica que no se demostró, ni en el proceso penal ni en el contencioso administrativo, la existencia de una razón válida para ordenar la diligencia de allanamiento y registro de las aeronaves. En realidad, como bien lo señaló el juzgado de instrucción de orden público en el auto de 25 de abril de 1991, el operativo policial se adelantó sin que mediara prueba de que, efectivamente, estos bienes estaban siendo utilizados en actividades ilícitas. Dice la providencia:

“Analizados todos los elementos de juicio como, indicios, prueba directa testimonial y documental que arrojan los autos, este despacho instructor de orden público no encuentra soporte legal alguno que amerite continuar procedimiento penal alguno en contra de los indagados antes referidos, ni mucho menos se acredita prueba que conlleve a determinar responsabilidad alguna en cuanto hace a las aeronaves decomisadas, es decir, que en el informativo no se aportan elementos de convicción que lleven a inferir que dichos bienes estaban dedicados al narcotráfico o que hayan (sic) decomisado en ellas alguna droga o cocaína” (fotocopia autenticada del auto de cesación de procedimiento —cdno. 1, fls. 12 a 16—).

33. Más aún, se observa que una vez practicado el allanamiento y registro por el juez 67 de instrucción penal militar no podía ordenarse la inmovilización de las avionetas pues, tal como ya se señaló y consta en las actas respectivas, no se encontró en ellas armas, drogas ni ningún elemento relacionado con el tráfico de estupefacientes. De manera que le asiste razón al a quo cuando señala que la actuación administrativa fue arbitraria e ilegal pues no existía en este caso un supuesto de hecho que permitiera a los entes demandados dar aplicación a lo previsto en el Decreto 1856 de 1989(12), que autorizaba el decomiso de bienes siempre que estuvieran vinculados directa o indirectamente con actividades de narcotráfico.

34. A juicio de la Sala no son aceptables los argumentos expuestos por el apoderado judicial de los entes demandados, en el sentido de que el hecho de que el narcotráfico utilizara el transporte aéreo en ciertas regiones del país para el desarrollo de sus actividades delictivas, podía tenerse como indicio de la vinculación de la empresa demandante a actividades delictivas. En este caso, no puede afirmarse que exista una relación directa y de correspondencia entre el indicio empleado por la administración para justificar la medida de allanamiento y decomiso (los narcotraficantes utilizan el transporte aéreo para sus actividades delictivas) y lo que de él se infiere (la empresa Aerolíneas Arall Ltda. emplea sus aeronaves para el transporte de estupefacientes), lo cual es condición necesaria para que ese hecho pueda ser tenido como indicio y admitido como fundamento de una medida restrictiva del derecho de propiedad. Al contrario, el hecho indicado aparece como el resultado de un análisis amañado y prejuicioso conforme al cual cualquier empresa dedicada al transporte aéreo de personas o mercancías podía considerarse, por esa sola circunstancia y sin necesidad de más razones, como sospechosa del delito de tráfico de estupefacientes.

35. Tampoco es admisible el argumento de que existe falta de legitimación en la causa por pasiva porque el daño solo es imputable a la rama judicial, dado que fueron los jueces penales especializados los que asumieron el conocimiento de las diligencias adelantadas por la Policía Nacional. De acuerdo con lo dicho previamente, la evidencia recopilada dentro del proceso permite concluir que el daño se origina en una falla del servicio atribuible solamente a esta institución pues fue la Policía Nacional la que ordenó el allanamiento y registro de los bienes de propiedad de la empresa demandante sin que existiera fundamento probatorio y legal para ello (ver supra párrs. 17.2, 17.4 y 32). La rama judicial asumió el conocimiento de las diligencias cuando ya la medida restrictiva del derecho de propiedad había sido decretada por la administración, y fue justamente su intervención la que permitió aclarar los hechos y ordenar la cesación procedimiento a favor de los socios de la empresa Aerolíneas Arall Ltda. y la entrega definitiva de los bienes incautados.

36. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional por los perjuicios causados con la incautación de las aeronaves de propiedad de la empresa demandante.

VI. Perjuicios

37. Solicitan los actores la indemnización de los perjuicios materiales para la sociedad Aerolíneas Arall Ltda., y de los perjuicios morales para cada uno de los socios. Así se infiere del texto de la demanda y del escrito de apelación.

38. Para resolver el punto relacionado con los perjuicios morales no solo es necesario analizar si estos se encuentran probados dentro del proceso. También debe establecerse si los socios de la empresa demandante están legitimados para reclamar indemnización por los daños causados a la persona jurídica.

40. (sic) En anteriores oportunidades, la Sala ha señalado que la legitimación en la causa por activa en las acciones de reparación directa recae, según el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, en “la persona interesada”, lo cual comprende no solo a la víctima directa del daño, sino a cualquiera que tenga la calidad de lesionado o damnificado(13). Tratándose de los daños causados a una persona jurídica es perfectamente posible que alguien distinto a ella y, concretamente sus socios, puedan resultar afectados o damnificados por el hecho que se le imputa al Estado, por lo cual nada obsta para que pueda reconocérseles interés jurídico para demandar, siempre que su condición de tales esté debidamente acreditada dentro del proceso.

41. En el caso concreto, existe prueba de que las personas a cuyo nombre se solicita la indemnización de perjuicios morales esto es, Sergio Cruz Zapata, Sergio Zapata Parales, Santiago Zapata Martínez y René Camilo Zapata Martínez, son socios de la empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda. (original del certificado de existencia y representación legal —cdno. 1, fl. 58 —).

42. Acreditado el interés jurídico para demandar, es necesario demostrar la existencia misma del perjuicio moral que se deriva de una pérdida material puesto que este no se presume. Así lo ha indicado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia:

“No obstante, la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquellos sean demostrados en el proceso”(14).

43. El mismo criterio ha sido acogido por la doctrina nacional, que considera que el fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios y para proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos aparezcan probados(15), siempre que, como es obvio, el mismo se origine en una actuación, activa u omisiva, imputable a la administración.

44. Pues bien, aunque en este caso se acreditó que el decomiso de las aeronaves de propiedad de la empresa Aerolíneas Arall Ltda. se originó en una falla del servicio imputable al Estado, no se probó que este hecho hubiera producido un daño moral a sus socios, pues no se aportó ninguna evidencia acerca de la angustia y aflicción sufrida por ellos.

45. Contrario a lo señalado por la parte actora, la Sala no considera que la prueba del daño moral sea la providencia del 22 de julio de 1991, mediante la cual el Tribunal Superior de Orden Público confirmó el auto que decretó a favor de los señores Zapata la cesación de procedimiento y la entrega material y definitiva de las aeronaves incautadas. En efecto, una cosa es probar que el allanamiento y decomiso de los bienes fue injusto, y otra demostrar que los demandantes padecieron dolor y angustia por este hecho.

46. Los demandantes también solicitaron indemnización a título de daño emergente por el deterioro causado a las aeronaves por falta de mantenimiento durante el tiempo que permanecieron inmovilizadas.

47. Las pruebas aportadas al proceso demuestran que los bienes estuvieron desde el primer momento a cargo de la empresa. En efecto, el Juzgado 67 de Instrucción Penal, según consta en el acta de la diligencia de allanamiento y registro de las aeronaves, decidió ponerlos bajo custodia y vigilancia de su representante legal, señor Sergio Cruz Zapata (ver supra párr. 17.5). Y, posteriormente, cuando las aeronaves quedaron a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1856 de 1989, esta entidad mantuvo la decisión de entregarlas en depósito a su propietario (ver supra párr. 17.7) quien, además, manifestó recibirlas “en el estado en que actualmente se encuentran, conforme al acta inicial de decomiso” (ver supra párr. 17.8).

48. En estas condiciones, la Sala concluye que no hay lugar al reconocimiento del daño emergente pues los perjuicios derivados de la falta de mantenimiento, en el evento de haberse producido —lo cual, dicho sea de paso, no se encuentra acreditado dentro del expediente— solo serían atribuibles a la parte demandante que, en calidad de depositaria, estaba en la obligación de procurar su conservación.

49. En lo que atañe al lucro cesante, se observa que las pruebas aportadas al proceso no permiten acreditar su valor real. Al igual que el a quo, la Sala considera que el dictamen pericial, practicado a solicitud de la parte actora(16) no es un instrumento confiable para determinar el monto de lo dejado de percibir como consecuencia de la medida de decomiso. La razón es que los peritos fijaron el valor de la hora de vuelo con base en la información contenida en la demanda y en lo dicho por los pilotos, y no en los datos contables de la empresa. Dice el dictamen:

“Base para la liquidación de perjuicios

Al estudio de la contabilidad de la Empresa “Arall Ltda.”, ella consolida información generalizada sobre ingresos y egresos, lo cual impide hacer un estudio detallado por aeronave, debiendo recurrir a la información de vuelos reseñados por los pilotos para la época de la inmovilización de las aeronaves.

(...).

Comoquiera que en verdad se hace difícil establecer con cierta exactitud el valor de la hora, se debe tomar como base el valor indicado en la demanda, amén de la existencia de un avión para diez pasajeros que hace más rentable la actividad desarrollada” (cdno. 1, fl. 163).

50. Esta falta de confiabilidad no puede ser subsanada, tal como lo pretende la parte actora, mediante una solicitud de aclaración y adición del dictamen pues no están dadas las condiciones previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para la práctica de pruebas en segunda instancia.

51. Por último, no es cierto que los certificados de aeronavegabilidad puedan tenerse como prueba del lucro cesante puesto que estos documentos solo acreditan que las avionetas son aptas para ser operadas en forma segura, pero no suministran información sobre el valor de la hora de vuelo establecida para la época de los hechos ni del promedio de horas asignadas a cada una de ellas. Pero, incluso en el evento de que sí lo hicieran, dichos documentos no podrían ser valorados por la Sala debido a que fueron trasladados del proceso penal sin el lleno de los requisitos legales (ver supra párrs. 14 y ss.).

52. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada solamente en cuanto negó el reconocimiento de perjuicios morales y ordenó la condena en abstracto del lucro cesante. Se aclara que para el agotamiento del trámite incidental ordenado por el a quo, deberá darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se otorga a la parte interesada un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, con base en lo dispuesto en el artículo 119 del mismo ordenamiento(17).

VII. Costas

53. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en este caso actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 9 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual quedará así:

1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por los perjuicios causados a la Empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda., por el decomiso de sus aeronaves, ocurrido los días 22 de agosto 1º y 4 de septiembre de 1989 en el aeropuerto Vanguardia de la ciudad de Villavicencio.

3. CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al pago del lucro cesante sufrido por la empresa Aerolíneas Llaneras Arall Ltda., el cual deberá liquidarse mediante el incidente regulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y deberá promoverse por la empresa demandante dentro del término de dos (2) meses contados desde la ejecutoria de esta sentencia.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. La entidad demandada dará cumplimiento a esta providencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXONERAR de responsabilidad a la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejo Nacional de Estupefacientes por los hechos que sirven de sustento a esta demanda.

7. Sin condena en costas.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquise, devuélvase y cúmplase».

(2) Visible a folio 380 del cuaderno 3.

(3) Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil: “Son causales de impedimento las siguientes: (...) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

(4) En la demanda, presentada el 21 de julio de 1993, la pretensión mayor, correspondiente al lucro cesante padecido por la empresa demandante, fue estimado en $ 567.000.000. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1993 fuera de doble instancia, debe ser superior a $ 6.860.000.

(5) En el auto de decreto pruebas se dispuso por parte del Tribunal Administrativo del Meta decretar la inspección judicial a las dependencias del Tribunal de Orden Público y el juzgado de instrucción de orden público, y comisionar para ello al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (cdno. 1, fl. 111).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, Expediente 12.831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, Expediente 25.020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, Expediente 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(7) Decreto Legislativo 1893 de 1989, artículo 2º: “Producida la ocupación o el decomiso por las autoridades competentes, estas procederán a realizar un acta de inventario de los bienes ocupados o decomisados, la cual harán llegar dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al Tribunal Superior de Orden Público y una copia al Consejo Nacional de Estupefacientes para efectos de su destinación provisional al servicio oficial o de entidades de beneficio común legalmente constituidas”.

(8) El artículo 44 de la Ley 446 de 1998 no introdujo modificaciones al término de caducidad originalmente previsto para la acción de reparación directa. No obstante, mientras el artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de 1989 establecía que dicho plazo debía empezar a contarse a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 dispone que el plazo debe comenzar a contarse a partir del día siguiente de la ocurrencia de los eventos contemplados en dicha disposición.

(9) En este sentido se pronunció la Sala en providencia del 7 de septiembre de 2000, Expediente 13.126, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase la sentencia de septiembre 13 de 2001, Expediente 13.392, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 13 de 2001, Expediente 13.392, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Este decreto fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 121 de la Constitución Política 1886, y en desarrollo del Decreto Legislativo 1038 de 1984, mediante el cual se declaró el estado de sitio en todo el territorio nacional.

(12) El artículo 1º de este decreto, el cual también fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo del Decreto Legislativo 1038 de 1984, dispuso que: “Mientras subsista el actual estado de sitio, los títulos valores, bienes muebles e inmuebles, divisas, derechos de cualquier naturaleza y, en general, los beneficios económicos y efectos provenientes de o vinculados directa o indirectamente a las actividades ilícitas de cultivo, producción, almacenamiento, conservación, fabricación, elaboración, venta o suministro a cualquier título de marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica, o los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión del delito de narcotráfico y conexos, serán decomisados u ocupados por las Fuerzas Militares, Policía Nacional y los organismos de seguridad del Estado y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o de entidades de beneficio común instituidas legalmente, mientras el juez competente dispone sobre su destinación definitiva”.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 24 de mayo de 2000, Expediente 12097, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13.090, C.P. María Elena Giraldo; 18 de marzo de 2004, Expediente 13318, C.P. María Elena Giraldo; 26 de abril de 2006, Expediente 14908, C.P. Ruth Stella Correa, entre otras.

(14) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Expediente 4039, citada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 18 de marzo de 2004. Expediente 14.589, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 11 de febrero de 2009, Expediente 16.980, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 10 de agosto de 2005, Expediente 15.338, C.P. Ruth Stella Correa.

(15) Véase: Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, tomo II, editorial Legis, Bogotá, pp. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, editorial Temis, Bogotá, 2001, pp. 118 y ss.

(16) Visible a folios 159 a 164 del cuaderno 1.

(17) El artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, establece que “a falta de término legal para un acto, el juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias...”.