Auto 1993-04174 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 50001-23-31-000-1993-04174-01

Expediente: 19 943

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Jesús María Tiuso Velásquez

Demandado: Empresas Públicas de Villavicencio

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil doce.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de 2000, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión, con sede en Bogotá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

El 7 de septiembre de 1992, los señores Jesús María Tiuso Velásquez y Germán Rodríguez Almeida, suscribieron un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual el primero se obligó a transferir al segundo el derecho de dominio sobre parte de un lote de terreno de su propiedad, de 2 hectáreas y 7.960 m2 de extensión, ubicado en la zona urbana del municipio de Villavicencio. No obstante, poco antes de que se cumpliera el plazo pactado para la firma de la escritura pública, prevista para el 7 de abril de 1993, el promitente comprador manifestó su intención de retractarse del negocio debido a que, desde el mes de noviembre de 1992, las Empresas Públicas de Villavicencio pusieron en funcionamiento un relleno sanitario en uno de los terrenos aledaños al bien de propiedad del señor Tiuso Velásquez, lo cual causó que este se viera afectado por malos olores, insectos y otros vectores presentes en las basuras.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 24 de agosto de 1993 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Jesús María Tiuso Velásquez, actuando mediante apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (fls. 20-37, cdno. 1):

Primera: Las Empresas Públicas de Villavicencio es (sic) administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados al señor Jesús María Tiuso Velásquez, al causarle un daño antijurídico con ocasión de la construcción y puesto (sic) en funcionamiento del depósito final de basuras de la ciudad, en un lugar cercano al inmueble de propiedad del actor, contaminando suelos y aguas, y permitiendo la existencia de malos olores y proliferación de moscas en su inmueble, lo cual le produjo un desmejoramiento patrimonial impidiéndole, además, la venta de una parte de su predio.

Segunda: Como consecuencia, condénase a las Empresas Públicas de Villavicencio como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de quinientos ochenta y ocho millones quinientos mil pesos ($ 588.500.000) moneda legal colombiana.

Tercera: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que pone fin al proceso.

Cuarta: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

1.1. En respaldo de sus pretensiones, el demandante adujo que el 7 de septiembre de 1992 suscribió, en calidad de promitente vendedor, un contrato de promesa de compraventa con el señor Germán Rodríguez Almeida sobre parte de un lote de terreno de su propiedad, de más de dos hectáreas de extensión, ubicado en zona urbana del municipio de Villavicencio. Agrega que poco antes de que se cumpliera el plazo pactado para la firma de la escritura pública, el promitente comprador le manifestó su intención de deshacer el negocio en razón a que, desde el mes de noviembre de 1992, las Empresas Públicas de Villavicencio, de forma inesperada y sin contar con una licencia ambiental, empezaron a utilizar como sitio final para el depósito de basuras un predio cercano al terreno objeto del contrato, lo cual afectó las condiciones del lugar, pues provocó la contaminación de las aguas que lo atraviesan, y una presencia permanente de malos olores y de moscas. Indica que, como consecuencia de lo anterior, la compraventa no pudo realizarse y que el demandante se vio obligado a cancelar al señor Rodríguez Almeida la suma pactada como cláusula penal, más cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000) adicionales que ya había recibido como anticipo del precio de venta.

II. Trámite procesal

2. En el escrito de contestación de la demanda, las Empresas Públicas de Villavicencio, actuando mediante apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la misma con fundamento en los siguientes argumentos: 1) la construcción del relleno sanitario fue autorizada mediante licencia ambiental del 29 de octubre de 1992 y cumple con todas las condiciones técnicas necesarias para evitar la propagación de enfermedades y plagas; 2) no existe afectación de los derechos patrimoniales del demandante pues, pese a la construcción del relleno, este no ha encontrado obstáculos para vender a distintas personas naturales y jurídicas partes del terreno de su propiedad; 3) al momento de celebrarse el contrato de compraventa, tanto el señor Tiuso Velásquez (promitente vendedor) como el señor Rodríguez Almeyda (promitente comprador) sabían de la existencia del relleno sanitario, pues ambos, por separado, ofrecieron a las Empresas Públicas de Villavicencio terrenos para su construcción; 4) el contrato de promesa de compraventa suscrito entre el demandante y el señor Germán Rodríguez Almeyda no puede tenerse como prueba del daño alegado en la demanda porque el mismo no tiene constancia de pago del impuesto de timbre y no fue autenticado en la fecha en la que supuestamente se suscribió, sino el 23 de agosto de 1993, esto es, cuando ya el relleno sanitario se encontraba en funcionamiento; 5) el valor de las pretensiones reclamadas por el actor está sobreestimado debido a que el valor comercial del predio es mucho menor al que se indica en la demanda (fls. 60-66, cdno. 1).

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión, con sede en Bogotá, profirió sentencia de primera instancia el 30 de noviembre de 2000 (fls. 492-504, cdno. 2) y en ella resolvió denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en que no existe certeza del daño alegado por el actor. Dice la sentencia:

La verdad es que examinado razonablemente el caso concreto con base en la actividad probatoria allegada no existe certeza que muestre que la construcción del relleno sanitario haya afectado directamente el bien inmueble de tal manera que justifique acceder a las pretensiones de la demanda en razón del desmedro o desvalorización, esta afirmación encuentra su fundamento en lo señalado en el folio de matrícula inmobiliaria en el que se encuentran registradas siete ventas distintas de las negociadas por el actor con el señor Rodríguez Almeida y ninguno de estos otros compradores resolvió su contrato, de donde se podría probar y cuantificar el daño, además el dictamen pericial que obra a folios 169 a 174 no está debidamente motivado por lo que de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado no puede producir efecto probatorio alguno.

Así lo entendió el actor, pues alega que no obstante la promesa no fue posible realizar el contrato de venta de dos hectáreas debido a que el promitente comprador se negó a continuar con el negocio porque el predio no estaba en las condiciones por él exigidas, y que le fue devuelto otro predio por las mismas razones a pesar de estar perfeccionado el negocio, pero la Sala no encuentra probado debidamente dentro del expediente que efectivamente se hallan (sic) pagado los dineros correspondientes a la resolución de los contratos de compraventa firmados con el señor Rodríguez Almeida, además que la única prueba al respecto, esto es, la promesa de compraventa carece del pago del impuesto de timbre señalado por la entidad demandada lo que permitiría establecer su autenticidad por cuanto la presunción de legalidad solo es aplicable a los documentos públicos.

4. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación (fls. 512-514, cdno. 2), con el fin de que se revoque la sentencia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda(1). En síntesis, el apelante cuestiona que el tribunal a quo haya señalado que no existe prueba del daño alegado pese a que el testigo Germán Rodríguez Almeida declaró que recibió del actor una suma de dinero como consecuencia de la resolución del contrato y que la promesa de compraventa aportada al proceso es auténtica. Adicionalmente, manifiesta que es equivocado sostener que la existencia misma del negocio jurídico celebrado entre Jesús María Tiuso y Germán Rodríguez Almeida no se encuentra acreditada con base en que el documento no tiene constancia de pago del impuesto de timbre porque el Código Civil establece que este es un contrato consensual, que se perfecciona por la simple voluntad de las partes, y que no está sometido a registro ni a ninguna otra solemnidad.

Consideraciones

I. Competencia

5. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Validez de los medios de prueba

6. De conformidad con lo establecido en el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, son cuatro los requisitos que deben concurrir que para que el contrato de promesa de compraventa produzca efectos. Estos son: (i) que la promesa conste por escrito; (ii) que el negocio prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces, por no concurrir los requisitos que el ordenamiento establece; (iii) que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y; (iv) que se determine este, de tal manera, que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

7. Examinado el texto del documento en el que los contratantes materializaron la promesa de compraventa que en su momento las vinculó, se comprueba el cumplimiento de aquellas exigencias legales pues, el contrato no solo consta por escrito, sino que sus cláusulas estipulan claramente cuál es el bien prometido en venta, qué obligaciones surgen para cada una de las partes, y cuál es el plazo para su cumplimiento (ver infra párrs. 13.3 y 13.4).

8. Sin embargo, el tribunal a quo consideró que, dado que no tenía la constancia del pago del impuesto de timbre, el documento aportado por la parte actora junto con la demanda no podía tenerse como prueba del contrato de promesa de compraventa celebrado entre Jesús María Tiuso Velásquez y Germán Rodríguez Almeida y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

9. Al respecto, la Sala encuentra que, para garantizar el pago del impuesto de timbre, el artículo 540 del estatuto tributario (D. 624/89), modificado por la Ley 6ª de 1992(3) —vigente al momento de los hechos—, establecía que ningún documento sujeto a este gravamen(4), entre los que se encuentran aquellos en los cuales conste la existencia, modificación o extinción de obligaciones, podría “ser admitido por funcionarios oficiales ni tenerse como prueba” mientras no se hubiere cancelado el valor de su importe(5).

10. Sin embargo, el propio estatuto tributario, en su artículo 530, antes de la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 223 de 1995, exoneraba del pago del impuesto de timbre a “[l]os contratos de promesa de compraventa de inmuebles y los contratos de compraventa de ellos, cuando el precio se pague total o parcialmente con la cesantía parcial del adquirente”. Ahora, si bien es cierto que el artículo 520 ibídem señalaba que estaban sometidos al pago del impuesto de timbre los “documentos promesa del contrato” cuando la cuantía fuere superior a un millón de pesos ($ 1.000.000), también lo es que el mismo no hacía referencia expresa a los contratos de compresa de compraventa de inmuebles, como sí lo hacía el artículo 530 ibídem, que los exoneraba. Además, debe tenerse en cuenta que este artículo 520 fue derogado por la Ley 6ª de 30 de junio de 1992.

11. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el artículo 540 del estatuto tributario no resulta aplicable al caso concreto para efectos de negar valor probatorio al documento que acredita la existencia del contrato de promesa de compraventa celebrado entre el demandante y el señor Germán Rodríguez Almeida puesto que este tipo de contrato se encontraba, por disposición del artículo 530 ibídem, exento del pago del impuesto de timbre.

12. Siendo ello así, es evidente que no existe ninguna razón para que dicho documento no pueda tenerse como plena prueba de la compraventa prometida, máxime cuando el contrato cumple con los requisitos de existencia y validez establecidos en el artículo 1611 del Código Civil, fue aportado en original y su contenido fue ratificado ante el tribunal por quien figuraba como promitente comprador: el señor Rodríguez Almeida (fls. 138-140, cdno. 1) y por una de las personas que suscribió el documento en calidad de testigo, la señora María Nelly Ospina (fl. 136, cdno. 1).

III. Hechos probados

13. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

13.1. Mediante la escritura pública 1662 de la Notaría Segunda de Villavicencio, el señor Jesús María Tiuso Velásquez adquirió la propiedad de 42 hectáreas y 4.486,35 m2 de la finca Las Delicias, ubicada en la vereda Ocoa del municipio de Villavicencio, en virtud del acto de liquidación, disolución y distribución de bienes de la sociedad Constructora de Vivienda de Villavicencio Roas y Cía. Ltda., “Convivir Ltda.” (copia auténtica de la escritura pública 1662 de 20 de junio de 1989 —fls. 8-13, cdno. 1—). El acto de transferencia del dominio quedó registrado el 25 de julio de 1989 en el folio de matrícula inmobiliaria 230-0052.415 (copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria —fls. 144-146, cdno. 1—).

13.2. El 25 de agosto de 1992, el concejo municipal de Villavicencio expidió el Acuerdo 25, mediante el cual dispuso lo siguiente (copia auténtica del Acuerdo 2 de 1992 —fls. 332 y 333, cdno. 1—):

ART. 1º—Facúltase al Alcalde Mayor de Villavicencio, por el término de un (1) año a partir de la vigencia de este acuerdo, para gestionar y perfeccionar la negociación directa de los terrenos necesarios para implementar el programa de servicio público de aseo, incluyendo la opción técnica de rrelleno (sic) sanitario o cualquier otra conceptuada igualmente adecuada mediante estudios de viabilidad y/o factibilidad operativa.

ART. 2º—En uso de estas facultades el alcalde mayor podrá acudir a la vía de expropiación administrativa en caso de que se agote sin resultados el proceso de negociación directa, previa la declaratoria de utilidad pública o interés social de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 y concordantes de la Ley 9 de 1989 (ene. 11).

ART. 3º—Autorizace (sic) al alcalde mayor para, opcionalmente contratar directamente la prestación del servicio público de aseo, con personas jurídicas constituidas con este objeto social o complementario, con capacidad y experiencia comprobada para su efectiva prestación.

(…).

ART. 5º—Facúltase al alcalde mayor para gestionar y perfeccionar compromisos contractuales de empréstito y realizar las operaciones presupuestales consideradas necesarias para compra de terreno y maquinaria, equipo y vehículos aplicados a la adecuación, organización y mantenimiento de relleno sanitario a la alternativa técnica que finalmente se adopte.

13.3. En virtud del contrato celebrado el 7 de septiembre de 1992, Jesús María Tiuso Velásquez (promitente vendedor) se obligó a vender a Germán Rodríguez Almeida (promitente comprador) un terreno de 2 hectáreas y 7.960 m2 ubicado dentro del perímetro urbano de la ciudad de Villavicencio, el cual era parte del lote de mayor extensión adquirido por el promitente vendedor mediante la escritura pública 1662 del 20 de junio de 1989 (original del contrato de promesa de compraventa, suscrito entre Jesús María Tiuso Velásquez y Germán Rodríguez Almeida —fls. 2 y 3, cdno. 1—).

13.4. El precio de venta acordado fue de doscientos millones de pesos ($ 200. 000.000), que serían pagados así: cuarenta millones ($ 40.000.000) que el promitente vendedor declaró haber recibido al momento de la firma de la promesa, y el saldo restante el 7 de abril de 1993, que fue la fecha acordada para la firma de la escritura pública y para la entrega del bien “junto con sus mejoras, anexidades, usos y servidumbres, comprometiéndose el prometiente (sic) vendedor a su vez a mantener y cuidar las fuentes naturales de agua, los bosques y, en general, la vegetación existente en el mismo inmueble”. En la cláusula décima del contrato, las partes establecieron que, en caso de incumplimiento, debía pagarse “una multa de valor igual a la entregada como cuota inicial pactada en este contrato, o sea la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000) a cargo de la parte prometiente (sic) que incumpla (…)” (original del contrato de promesa de compraventa, suscrito entre Jesús María Tiuso Velásquez y Germán Rodríguez Almeida —fls. 2 y 3, cdno. 1—).

13.5. Desde el mes de noviembre de 1992 hasta el mes de julio de 1993, las Empresas Públicas de Villavicencio utilizaron como depósito provisional de basuras un lote de terreno de propiedad privada(6) (original del informe escrito de fecha enero 20 de 1994 —fl. 91, cdno. 1—), de aproximadamente 1.6 hectáreas, ubicado a 120 metros en dirección este (franja izquierda) del inmueble perteneciente al señor Jesús María Tiuso Velásquez, que a su vez comprende la facción de terreno prometida en venta a Germán Rodríguez Almeida (dictamen pericial de octubre de 1999 —fls. 438 y ss., cdno. 1—).

13.6. El 2 de abril de 1993, el señor Germán Rodríguez Almeida envió al señor Jesús María Tiuso Velásquez, una carta en la cual le manifestó su intención de “dar por terminado en forma unilateral” el contrato suscrito entre ellos y le solicitó la devolución de la suma pagada por concepto de cuota inicial con fundamento en que “Ud. se comprometió a preservar las fuentes de agua y mantenimiento de los bosques, situación que Ud. incumplió debido a que en la actualidad el agua se encuentra saliendo fétida y podrida, es decir, se encuentra contaminada, causando un grave perjuicio, no siendo útil para el fin que se deseaba” (fotocopia autenticada de la carta fechada el 2 de abril de 1993 —fl. 4, cdno. 1—)(7).

13.7. El funcionamiento del relleno sanitario produjo “molestias a los vecinos ocasionados por los olores, moscos y demás vectores de las basuras que eran transportadas al sitio”, aunque el impacto ambiental fue decreciendo con el paso del tiempo debido a la descomposición del material orgánico presente por acción de la actividad microbiológica, y de otros factores que ayudaron a acelerar el proceso, tales como el agua freática y la temperatura (original del informe escrito de fecha 21 de diciembre de 1994 presentado por el Inderena a solicitud del tribunal a quo —fl. 239, cdno. 1—)(8).

IV. Problema jurídico

14. Corresponde a la Sala determinar si existe prueba dentro del expediente de los distintos perjuicios de orden material alegados por la parte actora, los cuales consisten en (i) la disminución de valor comercial del inmueble de su propiedad, atribuible a la presencia de insectos y malos olores, y otros factores de contaminación ambiental; (ii) el daño emergente que se origina en el pago del monto pactado en la cláusula penal del contrato de promesa de compraventa y; (iii) la pérdida de ganancia causada por la imposibilidad de celebrar la venta prometida al señor Germán Rodríguez Almeida. Solo en el evento de que encuentre que alguno de estos daños se halla debidamente acreditado, la Sala se ocupará de examinar si éstos son imputables a una acción u omisión de las Empresas Públicas de Villavicencio.

V. Análisis de la Sala

15. En lo que sigue, la Sala analizará separadamente cada uno de los daños alegados por la parte actora con el fin de determinar si estos se encuentran debidamente acreditados y, en tal caso, si son imputables a las Empresas Públicas de Villavicencio.

(i) La disminución del valor comercial del inmueble.

16. En el dictamen pericial presentando a consideración del a quo en el mes de octubre de 1994(9), se estableció que los malos olores y la proliferación de moscas provocada por la cercanía al relleno sanitario produjo una disminución del 30% en el valor comercial del inmueble de propiedad del señor Tiuso Velásquez (fls. 169 y 70, cdno. 1).

17. El tribunal consideró que el dictamen no estaba debidamente motivado, por lo cual no podía tenerse como prueba de la existencia del daño alegado por la parte actora.

18. Al respecto cabe señalar que, en oportunidades anteriores, la Sala se ha ocupado de precisar cuáles son las condiciones que debe reunir este medio de prueba para que pueda ser valorado por el juez al momento de dictar sentencia:

(…) de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(10) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(11). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º, art. 237 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “… aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”(12).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma(13).

19. En el caso concreto, la Sala encuentra que existen razones de peso para desestimar las conclusiones del dictamen pericial. Si bien puede tenerse como un hecho cierto lo dicho por los peritos acerca de la contaminación ocasionada por la puesta en funcionamiento del relleno con base en las demás pruebas que indican que este no contaba con licencia ambiental(14) y que “se produjeron molestias a los vecinos ocasionados por los olores, moscos y demás vectores de las basuras que eran transportadas al sitio”(15), no ocurre igual con sus afirmaciones acerca de la pérdida de valor comercial del predio.

20. Ello en razón a que los peritos no precisaron qué factores tuvieron en cuenta para concluir que el bien prometido en venta tenía un valor comercial de $ 223.680.000 —a razón de ocho mil pesos por metro cuadrado— y que, por causa del funcionamiento del relleno, sufrió una pérdida de valor del 30%, equivalente a $ 67.104.000. Tan solo se limitaron a señalar que este valor se estableció “luego de consultar y preguntar con vecinos del sector, comisionistas y constructores (…)”, lo cual, a juicio de la Sala, demuestra que el dictamen no está debidamente sustentado.

21. Adicionalmente, los peritos hicieron una estimación que resulta exagerada si se la compara con el precio real de venta del terreno de propiedad del actor, el cual puede establecerse a partir de la información consignada en la copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria (fls. 145 y ss., cdno. 1). Allí constan las compraventas realizadas por el señor Jesús María Tiuso Velásquez entre 1992 y 1993 sobre partes del inmueble que recibió luego de la liquidación y disolución de la sociedad a la que pertenecía (ver supra párr. 13.1). En virtud de una de ellas, realizada el 26 de enero de 1993, el actor transfirió al señor Germán Rodríguez Almeida el dominio de 6.573,96 metros cuadrados de terreno por un precio de dos millones quinientos pesos ($ 2.500.000)(16), lo cual indica que el valor del metro cuadrado era de trescientos ochenta pesos con veintiocho centavos ($ 380,28).

22. No hacen falta demasiadas razones para concluir que los resultados de la peritación en cuanto al valor comercial del predio del demandante y, por ende, al monto de su desvalorización, está completa e injustificadamente sobreestimado pues no de otra forma podría explicarse que el dictamen, practicado en octubre de 1994, fije en $ 8.000 el precio del metro cuadrado, cuando existe evidencia documental que prueba que el mismo área de terreno tenía, en enero de 1993, un precio de venta de $ 380.

23. En estas condiciones, la Sala concluye que le asiste razón al a quo cuando señala que no existe prueba del daño alegado por el señor Jesús María Tiuso Velásquez, consistente en la pérdida del valor comercial del inmueble de su propiedad, en razón a que el dictamen pericial rendido el 13 de octubre de 1994 carece de mérito probatorio debido a que no está razonablemente fundado.

(ii) El daño emergente que se origina en el pago del monto pactado en la cláusula penal del contrato de promesa de compraventa.

24. Afirma el actor que por causa de la resolución del contrato de promesa de compraventa, tuvo que pagar al señor Germán Rodríguez Almeida el valor de la cláusula penal, la cual fue fijada en cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000).

25. Para probar este hecho, el demandante solicitó la práctica del testimonio del promitente comprador, quien al ser preguntado por el a quo sobre el particular manifestó lo siguiente (fls. 138-140, cdno. 1):

Preguntado: Díganos exactamente qué sumas de dinero le devolvió el Sr. Jesús M. Tiuso del que había recibido Ud. Contestó: Hicimos una negociación así: Cuarenta millones de pesos se los di de la siguiente manera: dieciséis millones en efectivo y cinco letras de cuatro millones ochocientos mil pesos. No más. Lo otro, o sea para yo pagarle el resto de la plata, él me recibía una construcción frente a Villavicencio por valor de $ 120.000.000. La transacción total era por $ 200.000.000. Él me devolvió los $ 40.000.000 por un lado, y me pagó la cláusula que teníamos estipulada que era de $ 40.000.000 (…). Preguntado: Díganos en qué forma y época le devolvió a Ud. el Sr. Tiuso los dineros que ha hecho mención anteriormente. Contestó: En el transcurso del 93 me devolvió el dinero: Primero me dio $ 40.000.000 y después me dio el resto o sea, los otros $ 40.000.000 (…).

26. Respecto de las calidades del testigo, obra dentro del expediente evidencia de los vínculos comerciales que el señor Germán Rodríguez Almeida tiene con el demandante pues está probado que, además de la promesa de compraventa de que trata este proceso, ha celebrado con él otros negocios jurídicos(17). Esta circunstancia, a juicio de la Sala y de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. y las reglas de la sana crítica, lo convierte en un testigo sospechoso, pues se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad.

27. En relación con la valoración del testigo sospechoso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas correspondan a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí sola, jamás pueden producir certeza en el juez(18).

28. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el testimonio de Germán Rodríguez Almeida carece de eficacia probatoria para efectos de acreditar el daño emergente padecido por el actor pues existen razones para dudar de la veracidad de sus afirmaciones, además de que no existe evidencia documental que permita tenerlas como ciertas, pese a que las reglas de la experiencia enseñan que las personas se valen de documentos escritos para certificar el pago de sus obligaciones, máxime cuando ellas comportan el pago de altas sumas de dinero, como sucede en este caso.

(iii) La pérdida derivada de la imposibilidad de celebrar la venta prometida al señor Germán Rodríguez Almeida.

29. Del texto de la demanda se infiere que el actor pretende que se le indemnice la pérdida derivada de la imposibilidad de celebrar el contrato de compraventa pactado con el señor Germán Rodríguez Almeida, de manera que debe establecerse si esta pérdida constituye un perjuicio cierto o si es simplemente un daño hipotético, que no da lugar a indemnización.

30. En oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que la pérdida de oportunidad es una clase autónoma de daño, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (…)”(19).

31. La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño.

32. En cualquier caso, es necesario que la pérdida de oportunidad sea cierta puesto que si se trata de una posibilidad muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño el demandante deberá probar que “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”(20).

33. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha señalado que los requisitos cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes(21):

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(22) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(23);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(24); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(25)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(26).

34. Si bien el más común de los ámbitos específicos de aplicación de la pérdida de oportunidad es el de la responsabilidad médica, no es el único pues este también puede aplicarse a eventos en los que se pierde la oportunidad de obtener un empleo(27) o, como sucede en este caso, de celebrar un contrato. Por ejemplo, en la sentencia de 18 de junio de 1945, el Consejo de Estado indemnizó a un particular que demostró que no pudo vender un terreno de su propiedad debido a que el mismo fue ocupado permanentemente por la administración(28).

35. Se tiene así que el daño derivado de la pérdida de oportunidad de celebrar un negocio constituye, en sí mismo, un perjuicio indemnizable, siempre que el mismo esté debidamente acreditado y que sea imputable a una acción u omisión de la administración.

36. En el caso concreto, la Sala encuentra que la compraventa pactada el 7 de septiembre de 1992 entre Jesús María Tiuso Velásquez y Germán Rodríguez Almeida no pudo celebrarse porque, poco antes de que se cumpliera el plazo pactado para la firma de la escritura pública (abr. 7/93), el promitente comprador manifestó su intención de retractarse del negocio por considerar que el bien objeto del contrato había resultado afectado con la puesta en funcionamiento, en un lote cercano, de un relleno sanitario a cargo de las Empresas Públicas de Villavicencio. Así se desprende de la prueba documental aportada al proceso (ver supra párr. 13.6), así como de la declaración juramentada rendida ante el a quo por el señor Julio Rujeles Auli, quien junto con la señora María Nelly Ospina, suscribió la promesa de compraventa en calidad de testigo:

Preguntado: Sírvase decir si a Ud. le consta que entre el Sr. Jesús María Tiuso y el Sr. Germán Rodríguez Almeida se celebró un contrato de [promesa de] compraventa en el año de 1992 sobre un lote de terreno ubicado en las inmediaciones del terminal del transportes, Llanabastos y vías vehiculares. Contestó: Sí señor, me consta (…). Preguntado: Aparece en la demanda que el mencionado lote, cuyos linderos figuran en los autos objeto de la promesa de venta, no pasó a propiedad del Sr. Germán Rodríguez Almeida. Sírvase informar si Ud. tiene conocimiento por qué no se efectuó esa transacción. Contestó: Hace unos meses le pregunté al Sr. Tiuso que qué había pasado con este negocio. Él me dijo que por las cercanías al relleno sanitario se había dañado el negocio, porque se producían malos olores y contaminaba el agua, y que esa era la razón para no hacer el negocio (fl. 137, cdno. 1).

37. En estas condiciones, es posible concluir que la actuación estatal causó al demandante un perjuicio cierto, no meramente hipotético o eventual, consistente en la pérdida de oportunidad de celebrar la venta prometida al señor Germán Rodríguez Almeida. Si bien es imposible asegurar que la compraventa se hubiera realizado con independencia de la actuación estatal, para la Sala es claro que el señor Jesús María Tiuso Velásquez tenía, en virtud de la promesa de compraventa suscrita con el señor Rodríguez Almeida, una expectativa real, seria y legítima de vender parte del predio de su propiedad y que esa expectativa se frustró por una acción imputable a la entidad demandada, que en el mes de noviembre de 1992 puso en funcionamiento un relleno sanitario en uno de los predios aledaños al bien objeto del contrato.

38. Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que la afectación de las condiciones ambientales del predio prometido en venta hubiera tenido un carácter temporal —lo cual se explica porque el relleno sanitario operó solo de forma provisional en sus alrededores (ver supra párrs. 13.5 y 13.7)—, pues a juicio de la Sala, lo relevante en este caso es que la oportunidad de celebrar la compraventa pactada mediante el contrato celebrado el 7 de septiembre de 1992 se perdió definitivamente. Si bien es posible que surjan, en el futuro, nuevas oportunidades de transferir el dominio del lote de terreno que resultó afectado con la puesta en funcionamiento del relleno sanitario, ello no modifica lo dicho previamente en el sentido de que el demandante ya no tiene ninguna posibilidad de vender su propiedad dentro del plazo y las condiciones que fueron establecidas en el contrato que suscribió con el señor Germán Rodríguez Almeida.

39. Por último es importante señalar que, pese a que la demandada alegó que el daño derivado de la pérdida de oportunidad de celebrar el contrato de compraventa no le es imputable porque el señor Jesús María Tiuso no solo tenía conocimiento de la existencia del relleno sanitario antes de suscribir la promesa de compraventa, sino que, además, autorizó a su hijo para que arrendara el inmueble objeto del mismo con el fin de destinarlo provisionalmente al depósito de basuras, en realidad no aportó ninguna prueba que permita tener por probado este hecho.

40. A juicio de la Sala, el informe escrito presentado por el gerente de las Empresas Públicas de Villavicencio a consideración del tribunal, en el cual se afirma que el relleno sanitario funcionó por espacio de diez (10) días en terrenos del demandante (fl. 91, cdno. 1) es insuficiente para demostrar que el señor Tiuso Velásquez ya conocía de la existencia del relleno al momento de suscribir el contrato o que la resolución del mismo le resulta imputable por haber consentido que el predio se utilizara para el depósito de basuras, debido a que se trata de una afirmación de parte que requiere demostrarse en aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que refiere a la carga de la prueba.

41. Ahora, si bien es cierto que obra dentro del proceso el comprobante de pago 11594, el cual, según lo dicho por la demandada en su contestación, acredita la existencia de un contrato de arrendamiento, suscrito entre el actor y las Empresas Públicas de Villavicencio, sobre el bien de propiedad de aquel para el funcionamiento del relleno sanitario por espacio de un mes, lo cierto es que este documento no puede valorarse por la Sala debido a que fue aportado en copia simple. Pero incluso en el evento de que hubiera sido aportado en copia auténtica, tampoco permitiría demostrar que el bien dado en arrendamiento a las Empresas Públicas de Villavicencio es el mismo que el demandante prometió en venta a Germán Rodríguez Almeida debido a que el comprobante no incluye ninguna información que permita su identificación, y fue expedido a favor de una tercera persona cuyo parentesco con el señor Jesús María Tiuso Velásquez no se encuentra acreditado.

42. Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la responsabilidad administrativa de las Empresas Públicas de Villavicencio por la pérdida de oportunidad causada al señor Jesús María Tiuso Velásquez con la puesta en funcionamiento del relleno sanitario en un terreno aledaño al bien objeto del contrato de promesa de compraventa que suscribió con el señor Germán Rodríguez Almeida.

VI. Indemnización de perjuicios

43. Para la cuantificación del daño derivado de la pérdida de oportunidad, debe tenerse en cuenta que “lo resarcible por este concepto es la pérdida de oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado”(29).

44. En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se acredita la existencia de este tipo de perjuicio, la reparación no puede consistir en una suma igual al valor total de la ventaja perdida o del deterioro patrimonial sufrido por la víctima, sino al costo de la oportunidad desaparecida, el cual deberá ser estimado por el juez en cada caso a partir de un cálculo real de las probabilidades que ella realmente tenía de conseguir la ganancia o provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida:

(…) el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo a las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima(30).

45. Para la cuantificación de la indemnización que debe reconocerse por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades(31) que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida. Así pues, de acuerdo con la Sala(32),

(…) podrá recurrirse a reglas o elementos como la probabilidad matemática —a partir de la denominada Ley de Laplace, en virtud de la cual la probabilidad de un suceso puede calcularse dividiendo el número de casos favorables entre el total de los posibles—, la probabilidad estadística, frecuencial o a posteriori —la cual postula que la probabilidad de ocurrencia de un específico acontecimiento equivale a la proporción de ocasiones en las cuales el mismo sucedería según lo refleje la observación de lo acontecido en un número grande de eventos de características y condiciones similares—, la probabilidad bayesiana —alternativa a la matemática y a la estadística tradicional en la medida en que permite interiorizar, en el cálculo de probabilidades, informaciones propias del caso concreto, de suerte que permite un resultado singularizado frente a una hipótesis aislada—, la probabilidad lógica —que permite conjuntar el examen de resultados estadísticos o matemáticos con el análisis de otras pruebas a partir de leyes, reglas, criterios o máximas de experiencia—, entre otras(33).

46. No obstante, en aquellos eventos en los que no se dispone de elementos técnicos, estadísticos, o de información objetiva y contrastada que permita estimar la cuantía del daño derivado de la pérdida de oportunidad, el juez deberá acudir al criterio de equidad como principio que el ordenamiento jurídico —L. 446/98, art. 16— impone tener en cuenta para efectos de reparar en forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas(34).

47. En el caso concreto, se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico causado al señor Jesús María Tiuso Velásquez, pero no se dispone de elementos adicionales que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. Por tal razón, el valor de la indemnización será fijado por la Sala con base en un criterio de equidad, pero teniendo en cuenta que esta corporación ha impuesto condenas que oscilan entre 40 y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes en los casos en los se pretende una reparación por la pérdida de la oportunidad de recuperar la salud derivada de la falta de una atención médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica adecuada, oportuna y de calidad(35).

48. Con fundamento en lo anterior, el valor de la indemnización debida al señor Jesús María Tiuso Velásquez por la pérdida de la oportunidad de celebrar la venta prometida al señor Germán Rodríguez Almeida será fijada en la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes en consideración a que en este caso no comporta la pérdida de oportunidad de recuperar la salud, sino de celebrar un contrato de naturaleza civil.

VII. Costas

49. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de 2000, dictada por la Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Descongestión, con sede en Bogotá.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la responsabilidad administrativa de las Empresas Públicas de Villavicencio por la pérdida de oportunidad causada al señor Jesús María Tiuso Velásquez con la puesta en funcionamiento del relleno sanitario en un terreno aledaño al bien objeto del contrato de promesa de compraventa celebrado entre el demandante y el señor Germán Rodríguez Almeida.

3. CONDENAR a la entidad demandada al pago de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la fecha de ejecutoria de esta sentencia a favor del señor Jesús María Tiuso Velásquez.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ruth Stella Correa Palacio.

(1) El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado presentó recurso de reposición contra el auto que admitió la apelación interpuesta por el apoderado sustituto de la parte demandante con fundamento en que para ese momento, el apoderado principal ya había reasumido el poder y también había apelado oportunamente la sentencia de primera instancia (fls. 525-526, cdno. 2). Mediante auto del 9 de agosto de 2001, esta corporación concluyó que le asistía razón al representante del Ministerio Público, por lo cual modificó el auto recurrido, y en su lugar, dispuso la admisión del recurso de alzada interpuesto por el doctor Ángel Humberto Vaca Acosta (fl. 530, cdno. 2).

(2) En la demanda, presentada el 24 de agosto de 1993, la pretensión mayor, correspondiente al daño emergente, fue estimada en $ 455.000.000. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1993 fuera de doble instancia, debe ser superior a $ 6.860.000.

(3) Diario Oficial 40490 de 30 de junio de 1992.

(4) Al momento de los hechos la base gravable para el pago de impuesto de timbre estaba definida en el artículo 519 del estatuto tributario, el cual fue sustituido por el artículo 36 de la Ley 6ª de 1992, en los siguientes términos: “El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del medio por ciento (0.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen por fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a diez millones de pesos ($ 10.000.000) (valor año base 1992), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a ciento sesenta y ocho millones ochocientos mil pesos (168.800.000) (valor año base 1992)”.

(5) Cabe señalar que mediante la Sentencia C-1714 del 12 de diciembre de 2000, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad —sin efectos retroactivos— de esta norma con fundamento en que la norma, si bien perseguía un fin constitucionalmente legítimo, restringía de manera desproporcionada el derecho de defensa de los contribuyentes.

(6) De acuerdo con la información suministrada por las Empresas Públicas de Villavicencio el predio ocupado era de propiedad del arquitecto Francisco Sánchez (fl. 91, cdno. 1).

(7) El contenido de la carta fue ratificado por el señor Germán Rodríguez Almeida en testimonio rendido ante el a quo. Al ser interrogado sobre el motivo por el cual la compraventa prometida no se había realizado, el testigo señaló: “Porque yo necesitaba eso para construir un hotel, y conservar esas aguas que nacen al rededor (sic), entonces yo nunca me imaginé que ahí iban a hacer un relleno sanitario, yo me retracté de eso porque a mí no me servía. Yo vi entrando los carros de las empresas públicas a botar basura en el lote siguiente que había negociado, y comenzaron los malos olores, mucha mosca, el agua se contaminó, apareció más oscura. Entonces yo le pasé una nota diciéndole que me retractaba del negocio. Porque don Tiuso se había comprometido de que (sic) no me iban a dañar el ambiente ni las aguas. En vista de que esto apareció, me dio temor y me retracté del negocio; y como había una cláusula yo le dije que como había hecho una inversión de un dinero, le dije que me tenía que hacer efectiva esa cláusula, y llegamos a un acuerdo con él” (fls. 138-140, cdno. 1).

(8) En similar sentido, el dictamen pericial presentado a consideración del a quo en octubre de 1998 indicó que los factores de contaminación ambiental habían desaparecido del sitio utilizado como depósito provisional de basuras y de los sectores aledaños, aunque aclaró que los malos olores reaparecerían en caso de que se hiciera una remoción del terreno: “Actualmente, ni en el sitio del depósito de basuras ni en los sectores aledaños se detectan malos olores. Sin embargo, es de anotar que cualquier tipo de remoción que se haga al relleno sanitario indiscutiblemente originará un olor putrefacto. Ya lo experimentamos en el apique hecho en el sitio y a una profundidad de 1.20 metros. También es necesario decir que de acuerdo con nuestra investigación, los experimentados en tratamiento de basuras, afirman que el proceso de ‘degradación de basuras en los rellenos sanitarios tienen un tiempo de duración de 15 años’ de los cuales desde 1992 a 1998 se contabilizan seis” (fl. 452, cdno. 1).

(9) Cabe aclarar que obran dentro del expediente dos dictámenes periciales; uno con fecha de 13 de octubre de 1994 (fls. 169 y ss., cdno. 1) y el otro del 28 de octubre de 1998 (fls. 437 y ss., cdno. 1).

(10) [66] Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(11) [67] Devis Echandía, Hernando, Ob. Cit. Págs. 346 a 350 y ss.

(12) [68] Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, Rad. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Contrariando lo dicho por el gerente de la entidad demandada en el sentido de que el Inderena y el servicio de salud del Meta autorizaron el funcionamiento del relleno sanitario (fl. 91, cdno. 1), estas dos entidades informaron, por separado, al tribunal a quo que ninguna de ellas había expedido licencia ambiental para su construcción (fls. 83, 127 y 129, cdno. 1). A lo sumo, reconocieron haber efectuado una inspección ocular a uno de los predios que sirvieron para que el mismo funcionara temporalmente, el cual era de propiedad de un ciudadano de nombre Francisco Sánchez, pero solo con el ánimo de “ubicar un posible sitio para construir el relleno sanitario provisional de la ciudad (…)” y de precisar qué adecuaciones debían realizarse para que el terreno pudiera emplearse para el fin previsto (copia auténtica del acta de inspección ocular practicada el 23 de octubre de 1992 —fls. 85 y 86, cdno. 1—).

(15) Oficio 94 de 21 de diciembre de 1994 suscrito por la jefe de la unidad ambiental de los Llanos Orientales del Inderena (fl. 240, cdno. 1).

(16) Copia auténtica de la escritura de venta fue aportada al proceso por el Notario Segundo de Villavicencio (fls. 87 y ss., cdno. 1).

(17) En el folio de matrícula inmobiliaria del predio de propiedad del demandante, aparecen registradas dos ventas realizadas al señor Germán Rodríguez Almeida en los años 1991 y 1993 (fls. 144 y ss., cdno. 1).

(18) Citada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de octubre de 1996, Exp. 7627, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(20) Juan Carlos Henao. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 161.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase la sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) [7] Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

(23) [8] A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente esa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (resaltados fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

(24) [9] Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

(25) [10] Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

(26) [11] Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

(27) Sobre el particular, véase Juan Carlos Henao, op. cit., pp. 163 y ss.

(28) Dice la sentencia: “Ahora bien, afirma el demandante en el interrogatorio propuesto a los testigos Rafael y Miguel Ricardo, afirmación que conforme a la jurisprudencia de la Corte tiene el valor de una confesión, que tenía negociada toda su finca antes de la expropiación por la suma de mil quinientos pesos, y que por virtud de la expropiación los compradores se retiraron del negocio, porque por virtud del fraccionamiento ocasionado por la carretera, la finca no alcanzaba a valer ochocientos pesos. Si, pues, no hubiera ocurrido el hecho de la expropiación, conforme al concepto de Giorgi, el expropiado habría obtenido una ganancia lícita de ochocientos pesos en su negocio: compró la finca por setecientos pesos y luego la tuvo negociada por mil quinientos. Esta diferencia es justamente lo que se debe reconocer en la presente sentencia (…)”.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(30) Ibíd.

(31) El cálculo de probabilidades también ha sido empleado por autores como Jordi Ferrer para proponer una metodología racional de valoración de la prueba que “sea la más adecuada para conseguir el objetivo declarado de averiguación de la verdad a partir de los elementos de juicio disponibles dentro del proceso”. Esta metodología no está sometida al cálculo matemático que implican tanto la probabilidad estadística —la cual mide la frecuencia con la que un evento se produce en una sucesión dada de acontecimientos— como la probabilidad bayesiana —que mide nuestro grado de (o la fuerza de la) creencia racional en una hipótesis dado cierto elemento de juicio—, sino que se sustenta en una noción de probabilidad lógica o inductiva: “Lo que se pretende medir no es una frecuencia relativa ni tampoco la fortaleza de nuestras creencias subjetivas en la verdad o falsedad de una proposición, sino la fiabilidad de la inferencia que va de una proposición a otra en contextos donde no se puede garantizar la lógica deductiva”. Esto es posible, según Ferrer, aplicando un método de corroboración o contrastación de hipótesis (H) que conlleva la posibilidad de predecir algún evento o estado de cosas empíricamente contrastable (P) con base en una serie de conocimientos previos del mundo que denomina “supuestos auxiliares” (SA) y de ciertas “condiciones iniciales” (CI), que son los hechos condicionantes particulares que deben darse para que la predicción se cumpla. De esta forma “el grado de contrastación de H está en función de a) las predicciones que hayan resultado ser verdaderas que permite realizar a partir de los datos disponibles y b) la improbabilidad de que otra hipótesis H’ dé cuenta de los mismos datos y permita formular las mismas predicciones verdaderas”. Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, editorial Marcial Pons, Barcelona, 2007, pp. 91 y ss.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) [28] Un ejemplo que ilustra la dinámica de la probabilidad matemática con base en la denominada Ley de Laplace, es el consistente en que la probabilidad de que al lanzar un dado salga el número cinco (5), se halla dividiendo 1 (toda vez que solo existe un caso favorable) entre 6 (vale decir, el número de eventos posibles), operación que arroja la cifra de 0,166 o del 16,6%; se trata, sin duda, de un criterio de medición con un elevado grado de precisión pero que empleado por las ciencias sociales debe hacer frente al inconveniente de que en la realidad los sucesos rara vez son equiprobables, dada la multiplicidad de matices que rodean el desarrollo de los acontecimientos; la probabilidad frecuencial, a su turno, presenta la debilidad consistente en que al efectuar en abstracto la determinación del grado de probabilidad de acierto, no tiene en cuenta las circunstancias específicas del caso considerado, cosa que sí permite la probabilidad bayesiana, pero con un innegable riesgo de subjetividad; para la probabilidad lógica, finalmente, el cálculo probabilístico es “el análisis inductivo aproximado o estimativo de la vinculación lógica entre el hecho y las pruebas para determinar la medida en que aquel resulta confirmado por estas”, por manera que “tanto más probable resulta una hipótesis cuanto mayor sea su unión lógica con los datos disponibles”. A este respecto véase Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 289-313. // Lo cierto es que con el propósito de reconstruir la oportunidad con la cual contaba la víctima antes del acaecimiento del hecho dañino, el juez no solo puede sino que se encuentra en el deber de buscar indicios tanto en los elementos específicos que le ofrece el caso concreto a resolver, como las circunstancias propias del contexto en el cual el evento tuvo ocurrencia —las normas jurídicas aplicables, la realidad social del país o del entorno más limitado del cual se trate, etcétera—. Sobre este asunto véase HENAO, Juan Carlos, El daño, cit., pp. 161-162.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 8 de junio de 2011, Exp. 19360, C.P. Hernán Andrade Rincón y de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(35) Ibíd. Véase, además, la sentencia de 16 de septiembre de 2011, Exp. 22030, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.