Auto 1996-00870 de noviembre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 41001-23-31-000-1996-08870-01(29227)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Consorcio Equipos Universal y Compañía Limitada

Demandado: Central Hidroeléctrica de Betania S.A.

Referencia: Nulidad procesal - acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Encontrándose el presente asunto para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 6 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, impugnación a la cual se le imprimió de manera errónea el trámite de la apelación de una sentencia, la Subsección encuentra que en realidad la decisión contenida en el mencionado proveído corresponde a un auto por medio del cual el tribunal administrativo a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, motivo por el cual se procede a resolver dicho recurso de alzada.

I. Antecedentes:

1. La demanda y su trámite.

1.1. Mediante escrito presentado el día 24 de septiembre de 1996, la compañía Equipos Universal y Cía. Ltda., y el señor Orlando Ibagón Sánchez, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., con el propósito de que se declare la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó el contrato para “...la realización de los trabajos de pavimentación para el tramo III en la vía dique 6 - municipio de Hobo ... y los demás actos de aquellos llamados intermedios o preparatorios pertenecientes al proceso licitatorio que culminó con el acto acusado”.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó el pago del daño emergente y del lucro cesante por las utilidades dejadas de percibir como consecuencia de la no adjudicación del aludido contrato.

1.2. La demanda se admitió a través de auto de 27 de noviembre de 1996 y dentro de dicha decisión se dispuso notificar de manera personal al representante legal del consorcio Soinco Pavimentos del Huila Ltda., al cual se le adjudicó el contrato antes descrito (fl. 75, cdno. 1).

1.3. La parte demandada contestó la demanda y en escrito separado propuso las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia (fls. 248 a 250, cdno. 1).

1.4. Posteriormente, en escrito radicado el día 8 de marzo de 2004 (cdno. 2), la parte demandada solicitó declarar la nulidad de lo actuado porque a su juicio la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía conocer del proceso citado en la referencia porque las partes en litigio son particulares.

1.5. De la referida solicitud de nulidad procesal se corrió traslado a los demás sujetos del litigio, quienes no efectuaron manifestación alguna (fls. 4 y 5, cdno. 2).

2. El auto impugnado.

Mediante providencia de 6 de septiembre de 2004, el tribunal administrativo a quo declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, por falta de jurisdicción, toda vez que consideró que ambas partes eran particulares porque si bien la parte demandada era una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, lo cierto es que más del 50% de su capital pertenecía a particulares y, por lo tanto, era una compañía de derecho privado, tal como lo era igualmente la parte actora (fls. 6 a 10, cdno. ppal.).

3. A su turno, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el expediente arribó al Consejo de Estado para desatar dicha impugnación el día 19 de enero de 2005 (fl. 19, cdno. ppal.).

4. Habida consideración de que el recurso de apelación no se sustentó en sede de primera instancia, mediante proveído de 7 de junio de 2005, el despacho del señor consejero ponente de la época corrió traslado a la parte impugnante para que cumpliera con dicha carga procesal; sin embargo, a partir de ese momento, por un error involuntario, se indicó que el recurso estaba dirigido a controvertir una sentencia y no un auto, como realmente lo era (fl. 25, cdno. ppal.), razón por la cual ha esperado hasta la fecha, dentro de los turnos establecidos para desatar de fondo los recursos de apelación interpuestos contra los fallos de primera instancia.

5. El recurso de apelación.

La parte demandante sustentó su recurso de apelación contra el mencionado auto de 6 de septiembre de 2004 (fls. 32 a 37, cdno. ppal.), y señaló que para determinar la jurisdicción competente no solo se requería establecer el régimen de los actos y de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios con base en su participación accionaria, sino que también se debía analizar la clase de procedimiento y la naturaleza del contrato que se discute.

En ese sentido, la parte actora expresó que el acto cuya nulidad se pretende es de naturaleza estatal debido al procedimiento, a la forma en la cual se expidió y a su contenido, de allí que se discuta la legalidad de un acto precontractual como lo es aquel a través del cual se adjudicó un contrato que es de carecer estatal porque además estuvo precedido de una licitación pública y en él se incluyeron cláusulas exorbitantes.

Y agregó:

“(...) independientemente del régimen que la ley ha determinado para las empresas prestadoras de servicios públicos en general, la jurisdicción competente para conocer de este tipo de acciones —nulidad y restablecimiento del derecho— se determina o establece por la naturaleza del acto controvertido que [en] este evento, huelga manifestarlo, es administrativo”.

6. La parte recurrente no efectuó, al momento de sustentar su impugnación, señalamiento alguno encaminado a advertir el error en el cual se incurrió al momento de darle traslado para sustentar el recurso, como tampoco lo hizo una vez éste se admitió como supuesta apelación de sentencia.

7. Por medio de auto de 26 de septiembre de 2005 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el proveído calendado en septiembre 6 de 2004, pero dicha admisión, como se dijo, se efectuó como si la decisión apelada fuese una sentencia (fl. 44, cdno. ppal.), sin que las partes hubieren efectuado manifestación alguna al respecto.

8. Posteriormente, para continuar con el trámite previsto en la ley respecto de la apelación de sentencias, el magistrado que sustanció el proceso en ese momento corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, término dentro del cual guardaron silencio todos los sujetos procesales (fls. 46 y 47, cdno. ppal.).

9. En firme la decisión que dio traslado a las partes para alegar de conclusión y una vez venció dicho término, el proceso ingresó al despacho correspondiente el día 16 de enero de 2006 con la siguiente anotación secretarial:

“Para elaborar proyecto de sentencia que decidirá el recurso de apelación interpuesto por el recurrente en contra de aquella proferida por el tribunal de instancia en proceso (sic) de la referencia” (fl. 47, cdno. ppal.).

10. El proceso no contó con actuaciones posteriores hasta el día 29 de septiembre de 2010, fecha en la cual le correspondió por reparto al despacho del Consejero de Estado que ahora funge como ponente de esta decisión, a causa de la reasignación de los procesos entre los 9 despachos que a partir de la promulgación de la Ley 1285 de 2009 componen la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fl. 48, cdno. ppal.).

11. Finalmente se surtieron unas actuaciones y se profirieron unas decisiones producto de la renuncia del apoderado de la parte actora y de la consiguiente designación de una nueva apoderada para reemplazar al anterior mandatario, sin que una sola de tales actuaciones, bueno es señalarlo, hubiere estado dirigida a obtener un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en relación con el recurso de apelación interpuesto contra el auto —que no sentencia— de 6 de septiembre de 2004, en cuya virtud se hubiere podido advertir sobre esa situación.

II. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Antes de analizar el fondo del asunto y, por ende, de determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente, o no, para conocer de la demanda instaurada en contra de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., se impone efectuar un pronunciamiento en relación con la irregularidad procesal antes descrita, en cuanto resulta claro que frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el proveído de fecha 6 de septiembre de 2004 se imprimió un trámite distinto del que le correspondía, cuestión que, sin embargo, no afecta la validez de lo actuado en esta instancia y, por lo tanto, permite que la Subsección desate dicha impugnación.

Pues bien, la jurisprudencia consolidada y reiterada del Consejo de Estado ha sostenido:

“(...) la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento —al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal—, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente”(1) (se destaca).

En línea con el aludido principio de convalidación, en providencia de 1º de febrero de 2013,(2) se precisó:

“Tal como se puede apreciar con facilidad, la pasividad del demandante frente a algunas de las decisiones judiciales adoptadas en el proceso con posterioridad a la supuesta configuración del vicio señalado, así como el desarrollo activo y efectivo de algunas actuaciones suyas también con posterioridad al momento en el que se habría presentado la referida nulidad —todo según se ha reseñado cronológicamente— constituyen suficientes elementos para concluir que la nulidad cuyo decreto solicitó la parte demandante ante la segunda instancia tan sólo el día 14 de abril de 2011 —petición que se formuló después de que ya se había interpuesto, concedido y admitido el correspondiente recurso de apelación—, aun en el hipotético evento de tratarse de una nulidad que en realidad se hubiere presentado, de todas formas se habría saneado para el momento en que se invocó, en la medida en que “...la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (CPC, art. 144.1), amén de que la alegó cuando ya no podía hacerlo, puesto que la ley le niega esa posibilidad “...[a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (CPC, art. 143, inc. 6º)” (se destaca).

De conformidad con lo anterior, la Sala estima que la propia parte actora, con su pasividad, convalidó la irregularidad procesal en la cual se incurrió en el trámite del recurso de apelación por ella interpuesto, toda vez que según se relacionó anteriormente, i) guardó silencio dentro de la sustentación del recurso de apelación, no obstante que dentro de la decisión por medio de la cual se le dio traslado para que efectuara tal actuación procesal se señaló que ella apelaba una sentencia; ii) una vez se admitió el mencionado recurso como apelación de sentencia no controvirtió tal decisión judicial y iii) guardó silencio frente a la decisión que finalmente corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, amén de que con posterioridad a todo ello no efectuó un solo requerimiento para obtener la decisión por medio de la cual se desatara su recurso de apelación, por manera que la convalidación en esta oportunidad emerge palmaria.

Pero es más, se estima pertinente agregar una razón adicional en el sentido de que los aspectos procedimentales a los cuales se ha hecho alusión no se ajustan realmente a una sola de las causales de nulidad previstas de manera expresa y precisa en el ordenamiento jurídico, a propósito de lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha expresado:

“A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, importa destacar que el mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador —única autoridad, junto con el constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad (...)”(3) (se destaca).

Ahora bien, la Sala no puede pasar inadvertida la protección y la garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de la contraparte de quien apeló, en este caso de la parte demandada, pues de conformidad con lo normado en el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, concerniente al trámite en la apelación de autos, de dicha impugnación se debe dar traslado a la parte contraria por el término de 3 días; así reza la mencionada normativa:

“ART. 213.—Apelación de autos. Con excepción del auto de suspensión provisional, cuyo recurso de apelación se resuelve de plano, el procedimiento para decidir el que se interponga contra los demás que sean objeto del mismo, será el siguiente:

El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto recurrido. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior y ejecutoriado el auto objeto de la apelación.

Si el recurso reúne los requisitos legales, será admitido por el superior mediante auto que ordene poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, durante tres (3) días, en la secretaría.

Si ambas partes apelaren, los términos serán comunes.

(...)” (negrillas adicionales).

En el presente caso, dado que frente al trámite de la apelación de sentencias no se dispone el trámite previsto en el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, antes descrito, resulta evidente que la parte demandada no tuvo a su disposición el memorial por medio del cual la parte actora sustentó su impugnación y, como consecuencia obligada de ello, no contó con la oportunidad procesal para pronunciarse en relación con dicho recurso de apelación.

Sin embargo, la Sala estima que la anotada situación no frustró realmente la posibilidad de que la parte demandada hubiera podido intervenir en sede de segunda instancia, comoquiera que después de admitido el recurso de apelación se corrió traslado a los sujetos procesales, incluida desde luego la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., para que “alegaran de conclusión”, incluso —dicho sea de paso— por un término mayor a aquel que prevé el mencionado artículo 213 ibídem, por manera que, en suma, en el sub lite no se cercenaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, de los cuales es titular la parte demandada, puesto que por el contrario sí contó con una oportunidad procesal para actuar en esta instancia con el fin de poder pronunciarse en relación con el recurso interpuesto por su contraparte contra una decisión judicial que incluso ya conocía con claridad, porque fue precisamente a petición suya que el tribunal de primera instancia declaró la nulidad de todo lo actuado dentro de este asunto; es más, habría podido advertir tal irregularidad procesal.

2. La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la jurisdicción competente para dirimir las controversias contractuales entre particulares y las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Para resolver el caso sub examine, la Sala estima necesario hacer alusión a dos importantes pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante los cuales se abordó, con amplitud, el tema relacionado con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir las controversias en las cuales son parte las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Dentro de la primera de las mencionadas decisiones, proferida además dentro de un asunto prácticamente idéntico a este,(4) se expuso lo siguiente:

1. Antecedentes sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias donde son parte las empresas de SPD.

Los servicios públicos domiciliarios —SPD—, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero, sobre todo, con la legislación que la desarrolló, tuvieron una importante transformación en las distintas estructuras que los componen. Entre ellas, se puede mencionar el régimen jurídico aplicable al servicio, el régimen tarifario de los mismos, las organizaciones encargadas de su prestación, la posibilidad de que los particulares participen de la gestión, la aparición de la “regulación” del servicio, el régimen de libre competencia —como principio rector de la actividad—, entre otros aspectos, esenciales en la prestación de los servicios públicos.

Entre los aspectos que resultaron afectados por la legislación postconstitucional, se encuentra el régimen de competencia jurisdiccional. En efecto, con la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994, por medio de las cuales se reguló el régimen de prestación de los SPD, surgió, de manera casi inmediata, la dificultad de determinar quién es el juez de las controversias, problema al cual las distintas Cortes han dado respuestas diversas.

Por la importancia del tema, para el caso concreto, es necesario ubicar las distintas posiciones de la jurisprudencia al respecto, concentrando la revisión en la responsabilidad extracontractual y contractual, terreno donde se ha suscitado la mayor polémica.

1.1. Evolución normativa de la competencia jurisdiccional en los SPD.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, el legislador asumió, en las leyes 142 y 143 de 1994, la regulación de los SPD, normas que continúan siendo ordenadoras de la materia.

En estas leyes se dispuso, entre otras cosas, que el régimen sustantivo contractual de los operadores de los SPD será el de derecho privado(5) y que, en general, la constitución y la organización de las empresas se regirá por éste mismo sistema jurídico —L. 142, arts. 17 a 19—.

No obstante, esta ley poco dispuso, por vía general, sobre el juez de las controversias de los operadores de los SPD. Sin embargo, señaló i) en el artículo 31, que: “Cuando la inclusión sea forzosa —se refiere a los poderes exorbitantes—, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” —comentario en itálicas fuera de texto—. De igual forma dijo ii) en relación con el cobro de las facturas, que prestan mérito ejecutivo, ante la justicia ordinaria(6).

Desde luego, estas normas fueron suficientes para dar inicio a un debate, ya largo por cierto, alrededor de quién es el juez de las controversias de las entidades prestadoras de los SPD, teniendo en cuenta la regulación profunda que el legislador hizo de estos servicios.

Durante los primeros años de vigencia de las leyes 142 y 143, la jurisprudencia inició un debate alrededor de las anteriores normas, al que se sumó, rápidamente, en el año de 1998, una nueva disposición legal, la Ley 446, que modificó el artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo, el cual estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocería de las controversias relacionadas con contratos de las entidades prestadoras de SPD, “...cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio...”(7).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta ley también dispuso, en el artículo 164, que las competencias allí previstas sólo entrarían a regir cuando empezaran a funcionar los juzgados administrativos(8).

Posteriormente, en el año 2001, el legislador volvió a referirse al tema y reafirmó, en la Ley 689, en materia de jurisdicción, lo que disponían los artículos originales 31 y 130 de la Ley 142 —pese a que los modificó en parte— sobre las cláusulas exorbitantes de los contratos y el mérito ejecutivo que prestan las facturas de SPD(9).

Luego, el legislador expidió la Ley 954 de 2005, por medio de la cual se modifican y adicionan algunas normas de la Ley 446 de 1998. El efecto de la primera normatividad fue que hizo entrar a regir las disposiciones sobre competencia previstas en la Ley 446, que se encontraban suspendidas(10).

Finalmente, el legislador expidió la Ley 1107, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que esta jurisdicción conocerá de las controversias originadas en litigios de las entidades públicas. Sin embargo, agregó que se mantenían, entre otras, las competencias previstas en la Ley 142 de 1993 y 712 de 2001(11).

Alrededor de este conjunto de normas, y de su interpretación, la jurisprudencia de las diferentes Cortes, en los años correspondientes, ha resuelto los problemas de competencia jurisdiccional relacionados con los operadores de los SPD, según las materias de que trate el conflicto —contratación, reparación directa, anulación, etc.—.

La dificultad del tema ha radicado en la ambigüedad de algunas de estas normas, y también en que las modificaciones legislativas se han sucedido en forma rápida en el tiempo, medido en términos judiciales, lo que, sumado a la expedición de la Ley 1107 de 2006, demanda, para resolver el caso concreto, recordar previamente las distintas posiciones que se han adoptado sobre el tema, por parte de las altas Cortes.

1.2. Posición de la jurisprudencia, en torno a la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias de las empresas de SPD.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la del Consejo Superior de la Judicatura —órgano que dirime los conflictos de competencias jurisdiccionales(12)—, no ha sido uniforme, ni sistemática, en la solución de los problemas de competencia —en las distintas materias—, donde han sido parte los prestadores de SPD. Las posiciones adoptadas, a lo largo de estos años, han sido las siguientes:

“(...)

1.2.2. En materia contractual. Esta Sección, en varias ocasiones, se ha referido al tema, para declararse, unas veces, competente para conocer de controversias contractuales; pero también para negar la competencia y remitir los procesos a la justicia ordinaria.

En una de sus primeras decisiones, empezó por señalar que, dado que las empresas de SPD se rigen por el derecho privado, entonces el juez de las controversias es el ordinario. Este criterio se expuso en la Sentencia S-701 de 1997, fundadora de este pensamiento —C.P. Carlos Betancur Jaramillo—. En ella se sostuvo, precisamente, “Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria”(13).

No obstante, se dijo en esta misma providencia, que tratándose del contrato de condiciones uniformes, cuyo régimen jurídico es mixto —porque se rige por normas públicas y privadas—, el juez de sus controversias es el administrativo, pues la relación que surge entre la empresa y el usuario es marcadamente administrativa(14).

Un año después, el 26 de marzo de 1998 —C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14.000— la Sección mantuvo el criterio anterior, es decir, que esta jurisdicción es competente para conocer de controversias contractuales, pero advirtió que siempre que el contrato contenga cláusulas exorbitantes. Sin embargo, precisó que no solo conoce de los conflictos relativos a las cláusulas, sino cualquier otro conflicto relacionado con el contrato, porque de otro modo se rompería la continencia de la causa(15).

La Sección Tercera reiteró esta idea, en la jurisprudencia del 12 de agosto de 1999 —Exp. 16.446. Actor: CHAMAT Ingenieros Ltda.—.

En el año 2003 la Sala mantuvo esta posición. En esta ocasión juzgó la declaración de desierta de un proceso de contratación, de una empresa de SPD. No obstante, dijo la Sala, que pese a que entró en vigencia la Ley 689 de 2001, debían mantenerse los criterios expuestos hasta ahora,(16) los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: Esta jurisdicción conoce de conflictos contractuales, i) cuando el contrato contiene cláusulas exorbitantes; ii) cuando se conoce, durante el proceso de contratación, que el futuro contrato incluirá aquellas cláusulas; iii) cuando la controversia está relacionada con el contrato de condiciones uniformes (relación empresa-usuario), o iv) cuando se controvierten los actos administrativos que expide la empresa con ocasión de esta relación.

Mediante auto del 21 de junio de 2006 —C.P. María Elena Giraldo, actor: Construgas Ltda. Exp. 28.886—, al resolver un caso idéntico al que es objeto de este trámite, dijo la Sala que la justicia competente para conocer de una demanda contra el acto de adjudicación de un contrato de una empresa de SPD, era la ordinaria, porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo conoce de las actuaciones que se realizan en ejercicio de la función administrativa, la cual no cumplen las empresas de SPD, incluidas las estatales(17). Además, señaló que esta jurisdicción solo conoce de asuntos contractuales, o de procedimiento contractual, cuando el negocio contiene —o incluirá— cláusulas exorbitantes(18).

Finalmente, reiteró la Sala, en el auto de agosto 3 de 2006 —C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Actor: Multiobras. Exp. 31.222— que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias contractuales donde se incluyen las cláusulas exorbitantes, i) bien de manera forzosa —es decir, por imposición de las comisiones de regulación, según lo dispone la L. 142, art. 31—, ii) pero también —y este es un matiz introducido al tema, por esta providencia— cuando son autorizadas por las mismas comisiones, a solicitud de las empresas(19) (negrillas y subrayas de la Subsección en esta oportunidad).

Vale la pena destacar que la anterior providencia, quizá por primera vez, hizo una breve referencia al 132.5 del Código Contencioso Administrativo y su relación con el problema de competencias de los SPD. No obstante, y dado que el caso concreto se refería una empresa social del estado, no se desarrolló el tema.

Hasta hoy, la tendencia descrita se ha mantenido. Sin embargo, lo que ha sido problemático, a lo largo de los años, es la consolidación de los supuestos en los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de controversias contractuales, pues las posibilidad de adicionar o reducir supuestos se mantiene latente, por la falta de norma que defina el tema con mayor precisión.

De hecho, la Sala no ha tenido la ocasión de definir su posición, en relación con la vigencia o no del artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo —modificado por la L. 446/98—, el cual asigna la competencia a esta jurisdicción, en materia contractual, cuando los contratos “guardan relación directa con la prestación del servicio”(20). Si se considerara esta norma, que solo entró en regir con la expedición de la Ley 954 de 2005, los problemas serían otros, con resultados inesperados para la seguridad jurídica de las partes de un proceso judicial.

Finalmente, también es importante destacar que, tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales de contratos estatales, esta jurisdicción, en sentencias con doctrina uniforme, ha sostenido que la Sección Tercera tiene competencia para conocer de ellos, la cual se ha derivado de: i) el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que así lo dispone, ii) del hecho de que el régimen jurídico aplicable al contrato no define quien es el juez del recurso de anulación,(21) iii) porque los contratos celebrados por empresas estatales, aunque se rijan por el derecho privado, son contratos estatales, en sentido amplio,(22) iv) finalmente, del hecho de que así lo disponga el actual artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo(23) (24).

2. Consecuencias de la expedición de la Ley 1107 de 2006 sobre la competencia de esta jurisdicción.

2.1. La modificación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Recientemente el legislador expidió la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001 (negrillas fuera de texto).

Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “...juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “...juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción(25).

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del artículo 82 original del Código Contencioso Administrativo, las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara.

Por esta razón, la Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.

Así es como ha dado respuesta la ley a la problemática surgida en torno a la materia, de la cual la doctrina señalaba que “... la realidad jurisdiccional colombiana está fundada sobre el principio de atribución legal de competencias, motivo por el cual este tema demanda una respuesta rápida, coherente y oportuna a las dudas normativas sobre el conocimiento de las controversias en que hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas(26) (negrillas y subrayas de la Subsección en esta oportunidad).

La otra modificación, introducida por la Ley 1107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente:

Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte.

Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo, pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es éste, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la Constitución Política consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta corporación, y también la Corte Constitucional(27).

2.2. Efectos de la Ley 1107 de 2006 sobre los SPD.

En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2º de la Ley 1107 establece algunas excepciones:

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001 (negrillas fuera de texto) (sic).

Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantienen, en los términos de la Ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservan, en los términos indicados en ellas.

No obstante lo previsto en la nueva norma, resulta imprescindible concretar, con gran precisión, cuáles competencias están contempladas en las leyes de SPD, para saber qué asuntos se mantienen en la justicia ordinaria y cuáles quedan a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“(...)

Luego de hacer este recorrido, en el contexto del debate legislativo, para la Sala es claro que el propósito del legislador fue darle solución a la polémica surgida entre las altas cortes, a propósito de la jurisdicción competente para conocer de algunas controversias, así como para dilucidar, al interior del Consejo de Estado, sus propias dificultades para resolver con claridad los problemas de las empresas de SPD, que sirvieron de base a la exposición de motivos del proyecto de ley, como también a todas las ponencias en cada uno de los debates.

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

“(...)

A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo —reformados por la L. 446/98—, los cuales disponían —se resalta lo derogado— que:

ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (...)

“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

ART. 42.—Competencia de los jueces administrativos. Adiciónase el título 14 del libro 3º del Código Contencioso Administrativo con un capítulo III del siguiente tenor:

“ART. 134B.—Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Dado que la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos, entonces la segunda parte del numeral 5º, resaltado en negrilla, quedó derogada por la nueva ley, porque no pueden subsistir, al menos en los aspectos a que se refiere la ley, criterios materiales y criterios orgánicos, sin excluirse.

ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la Ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006.

v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “...que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —L. 1107/2006, art. 1º—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —L. 142, art. 31, modificado por la L. 689/2001—, y las materias a que se refiere el artículo 33 de la misma ley (destaca la Subsección).

vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los procesos de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (L. 80, art. 75) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (CCA, art. 132.7)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que ésta juzga “...las controversias y litigios...” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción(28). Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior”(29).

Y al arribar al caso concreto, la Sala, en aquella oportunidad, consideró:

“Se demandó a la empresa Aguas de Rionegro S.A. ESP, por la expedición de la Resolución 4 de 27 de junio de 1997, mediante la cual se adjudicó la licitación 001 de 1996, cuyo objeto era la “operación del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro” —fl. 48, cdno. 1—. La demandada es una empresa mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, según certificado visible a folio 484 del cuaderno 1.

Dice el actor que el a quo declaró la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción, entre otras razones, resumidas en el capítulo correspondiente, porque la demandada es una empresa de SPD, de carácter mixto, y, por tanto, el juez de las controversias es el ordinario.

Para la Sala el auto apelado se debe revocar, porque ésta jurisdicción es competente para conocer del conflicto provocado por el actor. Varias razones apoyan esta decisión.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, existe una ley que ha aclarado el problema de la jurisdicción competente, cuando una de las partes es una empresa de SPD, la cual, por demás, es de aplicación inmediata, pues, según el artículo 3º de la ley, “...tiene vigencia a partir de su promulgación”.

Precisamente, este tipo de casos —responsabilidad contractual y precontractual— fueron los que dieron origen a la necesidad de expedir una ley que resolviera, de una vez por todas, los conflictos de competencias entre las distintas jurisdicciones, y más en los SPD, donde el problema era de por sí agudo.

Por esa razón se dijo, en el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, que ella aplica a “...las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

Para resolver el caso concreto, según se advierte, la Sala no entra a analizar si el contrato guarda relación o no con el servicio público —criterio que invoca el CCA, art. 132.5—, o si tiene o no cláusulas exorbitantes(30) —criterio que invoca L. 142, art. 31—, pues, para la fecha, estos fundamentos han quedado superados, con la entrada en vigencia de la Ley 1107, que, como se dijo, se atiene al factor orgánico, no material o funcional, para definir la competencia a favor de esta jurisdicción.

Sobra decir, al argumento del actor, según el cual las normas del proceso de contratación son predominantemente públicas, y que por eso el juez de la controversia debe ser el contencioso administrativa, que ni hoy, ni antes de la Ley 1107 de 2006, este criterio ha definido al juez de las controversias, como insistentemente lo ha sostenido esta Sala. En efecto, se ha dicho que un contrato puede regirse por el derecho privado y su juez ser el administrativo, pues esto depende de la competencia jurisdiccional que asigne el legislador para conocer del mismo.

Ahora, hay que tener en cuenta que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 no excluyó este tipo de controversias del conocimiento de esta jurisdicción, pues, según se analizó, a juzgar por los antecedentes legislativos de la norma, debe entenderse que la jurisdicción ordinaria sólo conocerá de los ejecutivos de facturas del servicio. En el caso concreto, se trata de una demanda contra el acto que adjudicó un contrato, materia que no fue excluida del campo de aplicación de la nueva ley”.

Posteriormente, en proveído de 3 de diciembre de 2008,(31) la Sala se refirió a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto para con ello establecer cuál era la competencia de la justicia de lo contencioso administrativo para conocer de los litigios entre particulares y dicha clase de empresas, con base, claro está, en el factor orgánico como determinante de la competencia a partir de la expedición de la Ley 1107; en aquella oportunidad se señaló:

“5.3. Naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con los apartados 14.5, 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, proferida en el año de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser de tres clases: oficiales, mixtas o privadas, dependiendo de la composición de su capital social, así:

“14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

Precisar la naturaleza de estas empresas, a efectos de determinar, entre otros asuntos, la naturaleza del contrato y la jurisdicción competente para conocer de sus conflictos, no ha sido un asunto pacífico para la doctrina y la jurisprudencia colombianas, especialmente después de la expedición de la Ley 489 de 1998, la cual definió la integración de la Rama Ejecutiva del poder público en Colombia, en cuyo listado solo mencionó de manera explícita a las empresas oficiales de servicios públicos a la altura de sus artículos 38(32) y 68(33).

En cuanto a la naturaleza de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, esta corporación ha sostenido, en esencia, dos posiciones: una considera que estas sociedades no forman parte de la estructura del Estado y otra, contrario sensu, considera que sí forman la integran (sic).

La primera posición se sostuvo, básicamente, con apoyo en tres argumentos: i) que no están incluidas en la Ley 489 de 1998; ii) que las mismas conforman un tipo societario especial; y iii) que son entidades privadas.

La Sala de Consulta y Servicio Civil expresó que las empresas mixtas de servicios públicos no hacen parte de la estructura del Estado, pues no fueron incluidas en la Ley 489 de 1998; al respecto dijo:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas —como es el caso de Edatel S.A.— y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el par. del art. 2º)”(34).

La misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado había sostenido esta misma posición desde antes de la expedición de la Ley 489 de 1998(35).

Por su parte, la Corte Constitucional sostuvo la tesis de que las empresas mixtas de servicios públicos son entidades privadas en la Sentencia T-1212 del año 2004.

Algún sector de la doctrina(36) sostiene la posición de que estas entidades, son especiales.

La postura de que las mencionadas empresas son entidades descentralizadas y, por tanto, hacen parte de la estructura del Estado, ha sido sostenida por esta corporación en múltiples providencias, entre las cuales se destacan las sentencias dictadas por esta Sala en agosto 1º de 2002, Radicación 21.041 y en marzo 2 de 2006, Radicación 29.703.

Ahora bien, en cuanto los apartados 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, como ya se ha reseñado, fueron declarados exequibles sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional, decisión que tiene efectos de cosa juzgada constitucional con carácter erga omnes, naturalmente no será posible seguir predicando la excepción de inconstitucionalidad del numeral 14.6 referido en la aludida sentencia de esta corporación con Radicado 29.703 de marzo 2 de 2006.

De acuerdo con lo anterior y atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida Sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los términos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, únicamente podrán tenerse como empresas de servicios públicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que deberán tenerse como empresas de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares.

5.4. Los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991(37) estableció la competencia para que el legislador definiera el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos, mandato en cuyo desarrollo se expidieron las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, normas especiales en materia de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 31 actualmente vigente de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, define el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, señalando al respecto que dichos contratos, por regla general, no estarán sometidos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, a menos que la ley disponga otra cosa.

Por su parte, el artículo 32 de ese mismo cuerpo normativo determina que la constitución y los actos —incluyendo los contratos, claro está—, de todas las empresas de servicios públicos, entre las cuales quedan comprendidas las de carácter mixto, “en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Considerando lo anterior, es preciso tener presente que la misma Ley 142 de 1994 señaló algunos aspectos en los cuales se exceptúa el régimen privado. En este sentido, el citado artículo 31 determina que aquellos contratos contentivos de cláusulas exorbitantes, ya sean de forzosa inclusión o por autorización de la respectiva comisión de regulación, se regirán por la Ley 80 de 1993; así mismo, de conformidad con el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994, el contrato de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético, recoge otra excepción al régimen privado, pues este se regirá por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal(38).

En este orden de ideas cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el establecido en la normatividad privada, pero, así mismo, es necesario concluir, tal como ya lo ha hecho el Consejo de Estado,(39) que de conformidad con las excepciones dispuestas por la misma ley, dicho régimen debe catalogarse como “mixto”, pues está integrado tanto por derecho privado como por normas propias del derecho público.

Ahora bien, ha de agregarse que la determinación del régimen legal previsto para la actividad contractual de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, es preciso considerar la naturaleza de tales contratos con el fin de determinar el juez de tales contratos(40).

Este aspecto adquiere importancia si se considera que la naturaleza del contrato sometido a conocimiento del tribunal de arbitramento es la que define la competencia del Consejo de Estado para pronunciarse acerca del conocimiento del recurso de anulación que se formule contra el laudo correspondiente.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, adoptando un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado la corporación:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(41) (negrilla fuera del texto) (sic).

Esta misma posición se reiteró en la sentencia de 1º de agosto de 2006, en la cual se dijo:

“Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar”(42) (negrilla fuera del texto) (sic).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que le sea aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(43).

Esta norma permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico.

A la luz de ese criterio, naturalmente, debe analizarse el asunto relacionado con las empresas de servicios públicos domiciliarios —ESP—, necesariamente organizadas como sociedades por acciones con sujeción a las determinaciones del artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

Pues bien, en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado, que son las que interesan para el caso que aquí se estudia dado que Colombia Móvil S.A. ESP, participa de esa naturaleza, de conformidad con la definición consagrada expresamente por la Ley 142 de 1994 en su artículo 14, apartado 14.7, ha de concluirse que las mismas no forman parte del género de las entidades estatales y, por tanto, en relación con los contratos que las mismas celebren, además de regularse por el derecho común, deberá predicarse una naturaleza jurídica privada puesto que en modo alguno podrán tenerse como contratos estatales.

5.5. Cláusula general de competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001 (negrillas fuera de texto).

Esta norma, en primer lugar, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo determinó que a la misma le compete “...juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “...juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; en segundo lugar, incluyó de manera expresa a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal de las mismas fuere superior al 50%; en tercer lugar, mantuvo la vigencia de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 del mismo año.

“(...)

De acuerdo con lo anterior y en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdicción es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público; por el contrario, corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participación pública inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan cláusulas excepcionales.

5.3. El caso concreto.

Como atrás se expresó, Colombia Móvil S.A. ESP, es una empresa de servicios públicos con participación pública minoritaria, luego, en términos de lo expuesto y con fundamento en el criterio orgánico, no tiene el carácter de entidad estatal, en tanto no es una empresa de servicios públicos oficial o mixta, de acuerdo con los artículos 14.5 y 14.6 de la Ley 142 de 1994; es más, según los dictados del apartado 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dicha compañía encaja en la definición de empresa de servicios públicos domiciliarios privada; en esa medida es claro que los contratos que celebra no son estatales y, por tanto, a la luz de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, esta jurisdicción no es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación señalado en la referencia.

A la luz del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, tampoco conocería esta Jurisdicción de este asunto, en tanto Colombia Móvil S.A. ESP:

i) No tiene el carácter de entidad pública, lo cual sólo es predicable en relación con las empresas oficiales y las mixtas;

ii) No es una entidad mixta con participación pública mayoritaria;

iii) El objeto del contrato, referido a la agencia mercantil, no constituye una función que sea propia de los distintos órganos del Estado.

iv) El contrato si bien fue celebrado por la mencionada entidad de carácter privado organizada como empresa de servicios públicos domiciliarios, no guarda relación alguna con las actividades, las funciones o el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se encuentra desprovisto de cláusulas excepcionales.

Es por ello que esta jurisdicción especializada no cuenta, por tanto, con competencia para pronunciarse sobre el recurso de anulación que se encuentra en trámite”(44) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

3. El caso concreto.

En el presente caso,la compañía Equipos Universal y Cía. Ltda., y el señor Orlando Ibagón Sánchez, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Central Hidroeléctrica de Betania S.A., con el propósito de que se declare la nulidad de un acto por medio del cual se adjudicó el contrato para “...la realización de los trabajos de pavimentación para el tramo III en la vía dique 6 - municipio de Hobo (...) y los demás actos de aquellos llamados intermedios o preparatorios pertenecientes al proceso licitatorio que culminó con el acto acusado”.

Encontrándose el proceso para abrir su etapa probatoria, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda por entender que en este caso se configura la falta de jurisdicción porque la parte demandada era una empresa de servicios públicos domiciliarios cuya participación privada excedía el 50% de su capital, decisión que fue impugnada por la parte demandante, la cual adujo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es competente para conocer del presente asunto, pues, entre otras razones, en el contrato cuya adjudicación se controvierte se pactaron cláusulas exorbitantes.

Pues bien, la Sala encuentra en el certificado de existencia y representación legal de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., ESP, parte demandada, la siguiente anotación:

“Por documento privado de fecha 14 de julio de 2000, inscrito en esta cámara de comercio el 29 de agosto de 2000 bajo el número 14.708 del libro IX, desde el día 11 de mayo de 1999 Endesa España S.A. controla a Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, sociedad colombiana a través de su subordinada Endesa de Colombia S.A., la cual tiene más del cincuenta por ciento (50n) (sic) de las acciones ordinarias con derecho a voto de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP por lo tanto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio, Endesa España S.A. ejerce control sobre las sociedades colombianas Endesa de Colombia S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, luz de Bogotá S.A., Codensa S.A. ESP y Enersis Energía de Colombia S.A. ESP que entre Endesa España S.A. y las sociedades colombianas Endesa de Colombia S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, Capital Energía S.A., Emegas S.A. ESP, Luz de Bogotá S.A., Codensa S.A., ESP y Enersis Energía de Colombia S.A. ESP existe un grupo empresarial con unidad de depósito y dirección, por cuanto su existencia y actividades persiguen la consecución de objetivos determinados por Endesa España S.A. en virtud de objetivos determinados por Endesa España S.A. en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo del objeto social o actividad de cada una de ellas en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, y de las leyes 142 y 143 de 1994” (fl. 246, cdno. 1) - (negrillas y subrayas adicionales).

También encuentra la Subsección que dentro de la minuta del contrato(45) que se adjudicó dentro de la licitación pública CHB-002-96,(46) estarían incluidas las siguientes cláusulas exorbitantes:

“Cláusula vigésima quinta. Caducidad. La CHB se reserva la facultad de declarar la caducidad del presente contrato (...) Cláusula trigésima. Terminación unilateral. Con base en lo que prescribe el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y con las condiciones y procedimientos allí previstos, la CHB podrá dar por terminado unilateralmente el presente contrato. Cláusula trigésima primera. Modificación unilateral: en los términos de lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y siguiendo sus condiciones y procedimientos, la CHB se reserva el derecho de incorporar modificaciones al presente contrato. Cláusula trigésima segunda. Interpretación unilateral. En las circunstancias del artículo 15 de la Ley 80 de 1993 y bajo sus condiciones y procedimientos, la CHB podrá señalar la forma como el presente contrato debe continuar y ser ejecutado (...)” (fls. 141, 143 y 144, cdno. 1).

De conformidad con la jurisprudencia antes descrita, la Sala estima que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es competente para conocer del proceso citado en la referencia, dado que si bien es cierto que la composición del capital social de la empresa demandada proviene en más del 50% de aportes privados y, por lo tanto, no goza de la naturaleza de entidad estatal, no es menos cierto que en el contrato cuya adjudicación demanda la parte demandante se incluirían las cláusulas excepcionales antes expuestas, aspecto que, por lo tanto, atribuye el conocimiento del asunto a esta justicia especializada y no a la ordinaria, amén de señalar que aunque la controversia planteada no gire en torno al ejercicio de tales potestades exorbitantes, ello no enerva dicha competencia, en virtud del principio de unidad procesal, tal como en forma reciente lo reiteró esta Subsección, a través del siguiente pronunciamiento(47):

“Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 3º, preceptuó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”. Sobre este particular, encuentra la Sala que en el contrato de interventoría GAA-DEEP-008-97 AC celebrado entre Emcali EICE y el señor Carlos Arturo Campo el 23 de abril de 1997, cuyo objeto era el de ejecutar “la interventoría del suministro y transporte hasta bodegas Emcali EICE de bombas, válvulas y accesorios, obras civiles y eléctricas necesarias para la ampliación del sistema de bombeo de Siloe” (fls. 17 a 25, cdno. 1), se encuentran las estipuladas cláusulas excepcionales al derecho común de caducidad, modificación, interpretación y terminación unilaterales.

A lo anterior se debe agregar que, aunque en el asunto que centra la atención de la Sala la controversia que plantea la demanda no se refiere al control de legalidad de alguna de las anteriores cláusulas exorbitantes, sino al presunto incumplimiento del contrato que celebró la entidad estatal con la parte actora, ello no limita la competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto, tal y como se precisó en una oportunidad anterior:

‘A pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias(48)” (negrillas y subrayas adicionales).

En consecuencia, la Sala revocará el auto apelado y dispondrá que se continúe con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto apelado, esto es el proferido el día 6 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila y, en consecuencia, se dispone CONTINUAR con el proceso.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE de inmediato el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de abril de 2008, Expediente C-110010315000200800180 00, reiterado en sentencias de la Sección Tercera de dicha corporación, de 20 de septiembre de 2007, Expediente 15.779 y de 21 de febrero de 2011, Expediente 17.721, entre muchas otras providencias.

(2) Dictado dentro del expediente con Nº Interno 39.424, Sala Unitaria.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de abril de 2008, Expediente C-110010315000200800180 00, reiterado en sentencias de la Sección Tercera de dicha corporación, de 20 de septiembre de 2007, Expediente 15.779 y de 21 de febrero de 2011, Expediente 17.721, entre muchas otras providencias.

(4) En esa ocasión se trató, como aquí, de la apelación de un auto de fecha 16 de febrero de 2005, mediante el cual se declaró la nulidad procesal por falta de jurisdicción, porque se consideró que al estar involucrada una ESPD, la controversia debía ser decidida por la justicia ordinaria. Se trató igualmente de una demanda instaurada el año de 1997 para controvertir un acto de adjudicación del contrato.

(5) Dispuso el artículo 31 original de la Ley 142 —posteriormente reformado por la L. 689/2001—: “Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994 dispuso que “Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. (...)

“PAR.—El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

(6) Dijo el inciso 3º del artículo 130 original —posteriormente reformado por la L. 689/2001— que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”.

(7) Dispuso el artículo 40: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...)

“5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (negrillas fuera de texto)

(8) Decía el parágrafo del artículo 164 que “Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

(9) Dice el nuevo artículo 31 que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

Por su parte, el nuevo artículo 130 dispone, en lo pertinente, que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los “deberes especiales de los usuarios del sector oficial.

“PAR.—Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”.

(10) Dice el artículo 1º “Readecuación temporal de competencias previstas en la Ley 446 de 1998. El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Asimismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los Jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley”.

(11) Dice esta ley: “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

(12) Dice el artículo 254 que “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

“6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

(13) Agregó la sentencia que “...Los actos de las empresas de servicios no están sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser privados o administrativos, según el caso. Asimismo los contratos estarán sometidos, unos al régimen privado y a la jurisdicción ordinaria para dirimir sus controversias; y otros, como los de servicios públicos, sometidos predominantemente al derecho público, ventilables sus conflictos ante la jurisdicción administrativa, como sucede también con aquellos que posean cláusulas exorbitantes”.

(14) Dice la providencia que “Se observa así la relatividad de ese régimen privado, especialmente en lo que toca con los contratos de servicios públicos domiciliarios (relación empresa-usuario) en los cuales es de su esencia que este pueda presentar a aquella peticiones, quejas y recursos relativos a los mismos (art. 152);y con los actos administrativos que las empresas puedan dictar con apoyo en dichos contratos. Frente a los contratos, no sólo porque la relación usuario-empresa es de derecho público, sino porque en éstos no rigen en todo su integridad los principios de la autonomía de la voluntad, la libre discusión de sus derechos y obligaciones y la igualdad de las partes, tan caros en la contratación típicamente privada. Y frente a los segundos, porque los actos que expiden las empresas con apoyo en los citados contratos, serán administrativos; y por ende, estarán amparados con la presunción de legalidad y dotados del privilegio de la ejecución de oficio, como sucede con los que reconocen a las empresas oficiales deudas derivadas de la prestación de dichos servicios, las cuales podrán hacerlas efectivas a través de la jurisdicción coactiva (art. 130). Actos administrativos que son susceptibles de los recursos de reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 154)”.

(15) Dijo la Sala que “A pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.

(16) Dijo la Sala que “Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que celebren, de los actos precontractuales y de los actos contractuales, con la reforma introducida a la Ley 142 de 1994 con la Ley 689 de 2001.

“Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo ‘por las cláusulas exorbitantes’, o en el pliego de condiciones o en el contrato que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de conocimiento de esta jurisdicción, resulta obvio que si se sustrae ese supuesto cualitativo —de cláusulas exorbitantes— en relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994...”.

(17) Dijo la Sala que “En consecuencia ese ordenamiento jurídico es indicador claro de que las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar relacionadas a la función administrativa (criterio material), salvo excepción legal,(17) indistintamente que corresponda al Estado o a los particulares, pero en ejercicio de dicha función.

“Lo anterior sirve para concluir, aplicando al caso en estudio, que generalmente las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios son de conocimiento de la justicia ordinaria y no son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o porque no son entidades oficiales o porque siéndolo además sus conductas en su mayoría no se producen en función administrativa ni con su ocasión. Por lo tanto, solo las que se producen como resultado de la función administrativa o con su ocasión serán de conocimiento de la justicia de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse.

(18) Dijo esta misma providencia que “En vigencia de ese artículo, 31 original de la Ley 142 de 1994, el Consejo de Estado ha explicado(18) con fundamento en la ley, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en la Sección Tercera, que la justicia ordinaria es la que debe conocer, por lo general, de las controversias en las cuales hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios —estatales o no— o como demandantes o como demandadas; y que la jurisdicción de lo contencioso administrativa conoce solo de los conflictos en los cuales esté presente cualquiera empresa de servicios públicos domiciliarios, igualmente o como demandante o como demandada, siempre y cuando la conducta que se le impute sea una de las siguientes:

• de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que ésta contiene cláusulas exorbitantes;

• de las relacionados con sus contratos cuando estos contengan cláusulas exorbitantes;

• de los “actos administrativos contractuales” referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes (art. 31, inc. 2º), de una parte, y de los dictados dentro de la relación empresa-usuarios atinentes a la suspensión, corte y facturación, de otra parte (arts. 140, 141 y 154 ibídem).

(...)

“Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que celebren, de los actos precontractuales y de los actos contractuales, con la reforma introducida a la Ley 142 de 1994 con la Ley 689 de 2001.

“Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo “por las cláusulas exorbitantes”, o en el pliego de condiciones o en el contrato que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de conocimiento de esta jurisdicción, resulta obvio que si se sustrae ese supuesto cualitativo —de cláusulas exorbitantes— en relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. En efecto:”.

(19) Dice la providencia citada que “En primer lugar, es necesario indicar que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005,(19) los tribunales administrativos conocerán de los procesos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes. Esta norma, al entrar en vigencia, ha puesto fin, en buena medida, a la indefinición de las competencias jurisdiccionales para conocer de las controversias contractuales de las distintas entidades públicas, atendiendo al régimen jurídico que les es aplicable.

“Según el numeral 5º citado, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los asuntos relativos a contratos celebrados por entidades estatales, sin importar, por consiguiente, si se trata de contratos celebrados bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, o si se trata de aquellos que se rigen por las normas del derecho privado, o por otras normas, salvo —claro está— que exista una disposición legal, de carácter especial, vigente que haga una particular atribución de competencia.

“Tal es el caso de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, las que, a tono con la misma disposición, y por regulación expresa contenida en la Ley 689 de 2001 —modificatoria de la L. 142/1994, art. 31—, sus controversias contractuales las dirime la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se incluyan forzosamente o se utilicen las cláusulas exorbitantes(19). Para la Sala, este mismo criterio de competencia aplica cuando las cláusulas exorbitantes se incluyen por autorización expresa —a solicitud de las empresas— de la Comisión de Regulación respectiva, porque la utilización de ellas se hace por medio de actos administrativos, cuyo control judicial es exclusivo de esta corporación, por la reserva jurisdiccional que existe en esta materia en la Constitución Política —art. 238—.

“Bajo este contexto, se concreta en una norma general la solución que la jurisprudencia venía planteando en materia de competencia en los supuestos en que una entidad de derecho público quedaba sujeta, en materia contractual, a las disposiciones del derecho privado. Obsérvese que el numeral 5º del artículo 132 no atribuyó la competencia jurisdiccional en razón de los “contratos estatales” sino en razón de los contratos celebrados por “entidades estatales”, sin tener consideración alguna con el régimen sustantivo que le sea aplicable al contrato. En otros términos, la ley optó, para estos casos, por un criterio orgánico de definición de competencias”.

(20) El tema sigue latente, porque las posiciones posibles, frente al problema, son dos: que el artículo 132.56 se encuentra derogado por la Ley 689 de 2001, norma posterior, porque ésta se refirió a la competencia jurisdiccional, en sentido diferente a la Ley 446. La otra posición podría sostener que las leyes 446 y 689 se complementan, de manera que están vigentes.

(21) Sentencia de 6 de junio de 2002. Expediente 20.634. Actor: Telecom, demandado Nortel Networks de Colombia S.A.

(22) En este sentido ver, entre otras, la sentencia de agosto 1º de 2002. Expediente 21.041. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Demandada: Termorío S.A. ESP.

(23) Dice esta norma que: “ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...)

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión”.

(24) Ver sentencia de octubre 30 de 2003. Impugnante: Acuantioquia S.A. ESP. Expediente 25.155. Igualmente, sentencia de marzo 2 de 2006. Impugnante: Corelca ESP. Expediente 29.703.

(25) En el auto de esta sección, de febrero 17 de 2005 —C.P. Alier E Hernández Enríquez. Exp. 27.673— se dijo que “Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables.

“Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad”.

(26) Alberto Montaña Plata. “Implicaciones del régimen normativo de las empresas de servicios públicos domiciliaros mixtas con ocasión del conocimiento de sus controversias por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”. Artículo publicado en el libro colectivo denominado “Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas”, editado por la empresa ISA S.A. ESP. Medellín. 2006. P. 51.

(27) En la Sentencia C-1436 de 2000 dijo la Corte Constitucional que la “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.

(...)

“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

(28) En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer” (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, p. 31)

Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, Expediente 30.903; M.P. Enrique Gil Botero; actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros.

(30) De hecho, no hay cláusulas exorbitantes, a juzgar por el pliego de condiciones del proceso de contratación.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 3 de diciembre de 2008, Expediente 34.745; actor: Movil Tech S.A., demandado: Colombia Móvil S.A., ESP.

(32) “ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“1. Del sector central

“(...)

“2. Del Sector descentralizado por servicios:

“(...)

“d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”.

“(...)”.

(33) “ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas” (negrillas fuera de texto).

“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

“(...)”.

(34) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto fechado en enero 28 de 1999, Radicación 1171. M.P. Javier Henao Hidrón.

(35) Ver Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto fechado en septiembre 11 de 1998. M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(36) Al respecto, el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos en su artículo “Empresas de servicios públicos mixtas. Naturaleza jurídica”, publicado en Naturaleza jurídicas de las empresas de servicios públicos mixtas, Grupo ISA, año 2006. Pp. 1 a 34.

(37) Artículo 365, Constitución Política. “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(38) Existen otros eventos en los cuales se exceptúa el régimen privado en los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se encuentran los contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo —L. 142/94, art. 40—, los cuales se tramitarán mediante un proceso de licitación pública, y de igual forma, el contrato de servicios públicos domiciliarios o de condiciones uniformes, celebrado entre la empresa y el usuario, tal como lo dispone el artículo 128 y siguientes de la misma ley.

(39) En este sentido se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado, en auto de septiembre 23 de 1997, Radicado S-701, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(40) Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142, art. 31 y L. 143/94, arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato” Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de febrero 8 de 2001. Expediente 16.661, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque.

(41) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(42) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de agosto de 2006. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

(43) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 3 de diciembre de 2008, Expediente 34.745; actor: Movil Tech S.A., demandado: Colombia Móvil S.A., ESP.

(45) Al proceso no se había allegado aún el contrato respectivo, pues este había sido solicitado como prueba en la demanda y el proceso, tal como se señaló anteriormente, fue declarado nulo antes de que se iniciara su etapa probatoria.

(46) Cuyo objeto se hizo consistir en: “Trabajos de pavimentación para el tramo III en la vía dique 6 - municipio de Hobo, departamento del Huila abscisas K3+400 - K14+730 (La Ye - Cruce de Hobo)” - (fl. 92, cdno. 1).

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2013, Expediente 24.996.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de marzo de 1997, Expediente 14.000, C.P. Ricardo Hoyos Duque.