Auto 1996-02423 de febrero 1 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-15-000-1996-02423-01 (21.567)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Álvaro Sandoval Ayala y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente(1) para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(2), seguido contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército y Policía Nacional, en sentencia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se declaró probada la excepción de hecho de un tercero.

2. Problema jurídico.

¿Es posible determinar la existencia de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados al accionante como consecuencia de las lesiones sufridas por los hechos acaecidos en las circunstancias antes mencionadas o si, por el contrario, se acreditaron los elementos necesarios para estimar que se configura la eximente de responsabilidad, hecho de un tercero?

3. Hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, los medios probatorios debidamente allegados, practicados y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1. Certificado de nacimiento de Álvaro Sandoval Ayala (Fl. 7 cdno.1); certificado de nacimiento de Argemiro Sandoval Ayala (Fl. 8 cdno.1); copia del registro civil de nacimiento de Virginia y Rubén Sandoval Ayala (Fls. 9 y 11 cdno.1).

2. Copia autenticada del registro civil de matrimonio celebrado entre Álvaro Sandoval Ayala y Marleny Mantilla Pérez el 9 de septiembre de 1977. (Fl. 12, cdno.1)

3. Certificado de nacimiento de Ferney Sandoval Ayala. (Fl. 13, cdno.1); certificados de nacimiento de Paola Andrea, Ludy María y María Fernanda Sandoval Mantilla (Fls. 14, 15 y 16, cndo.1).

4. Copia autentica del resultado del examen practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Regional Nor-Oriente de Bucaramanga al señor Sandoval Ayala con fecha 9 de julio de 1996 y, en el que concluyó que el mencionado señor sufrió quemaduras en el cuerpo. En relación con el examen físico que se le practico indicó,

“(...) Al examen físico presenta: cicatrices recientes de quemaduras de segundo grado que comprometen la cara, miembros superiores, tronco a nivel de espalda, y miembros inferiores; las cuales comprometen aproximadamente un 40 a 45 por ciento de la superficie corporal, todas estas cicatrices son hiperpigmentadas y las de cara y miembros superiores son hipertróficas, alteran ostensiblemente la armonía del rostro y cuerpo y son marcadamente visibles.

Elemento causal: Físico por quemadura (calor).

Incapacidad médico legal: Definitiva de sesenta (60) días, y como secuela médico legal de carácter permanente, no reparable, le queda una deformidad física en el rostro y el cuerpo, por lo notorio de las cicatrices (...)” (Fl.19, cdno. 1.)

5. Informe del dictamen del servicio de psicología del Instituto de Seguros Sociales, de 22 de octubre de 1996 en el cual se diagnosticó depresión y se manifestó,

“(...) Actualmente tiene dificultades para agarre en las 2 manos; presenta severo estado de inadaptación laboral y se halla en tratamiento por fisioterapia, (terapia ocupacional), psicología y cirujano plástico (...)”.

Quemaduras (40% grados I-II)

Depresión

Se sugiere estudio de su situación laboral (...)” (Fl. 20, cdno.1).

6. Constancia del cuerpo de bomberos voluntarios de Piedecuesta con fecha de 3 de octubre de 1996 sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar y causa de los hechos acaecidos el 29 de abril de 1996. (Fls. 21 cdno.1).

7. Constancia del Departamento de Policía de Santander, estación Piedecuesta, con fecha de 17 de julio de 1996 en el que indicó la existencia de la ocurrencia del acto terrorista en el que resultó lesionado con quemaduras de II y III grado el señor Álvaro Sandoval Ayala. (Fl. 22, cdno.1).

8. Oficio 4369 ASDIS- Desan de 15 de noviembre de 1996 mediante el cual el Técnico de Explosivos de la Sijin Desan informó al teniente de la oficina Asdis Desan de la Policía Nacional lo siguiente: (Fls 46 y 47, cdno.1).

“(...) El 29 de Abril del año en curso, siendo, las 06:45 horas del día, en las calle 10 con carrera 7 frente a la Heladería Conqueteos de Piedecuesta, fué (sic) dejado por desconocidos un paquete incendiario dentro del bus de placas XVH-297 (...) afiliado a la empresa Trasnpiedecuesta, el cual cubría la ruta Bucaramanga –Piedecuesta, de propiedad del señor Luís Guillermos Díaz Gómez (...) conducido por Álvaro Sandoval (...); el mencionado paquete deflagró produciendo incineración total interna del bus y quemaduras en diferentes partes del cuerpo al conductor, motivo por el cual fue trasladado al Hospital Ramón González valencia (sic) (...).

Clase de artefacto

Para esta clase de atentados los terroristas, utilizan un sistema de ignición químico el cual hace que reaccione unos elementos deflagrante y multiplicadores como son gasolina, ACPM, caucho, aceite quemado entre otros, la fabricación del artefacto es casera y todos sus elementos son de fácil consecución mediante el comercio legal.

Sistema legal

El sistema empleado es químico mediante la utilización de una mezcla de clorato de Potasio y azúcar, la cual reacciona ante la presencia del ácido sulfúrico, y esta produce reacciones en los demás elementos que degeran (sic) en deflagración.

Conclusiones

Los diferentes grupos Subversivos por lo general utilizan este tipo de artefactos para realizar sus actividades terroristas; en este momento están en esta unidad antecedentes que señalan que miembros de las milicias urbanas del ELN realizaron este atentado terrorista como antesala de los que se realizaron el primero de mayo de la misma anualidad con el fin de celebrar la festividad del primero de mayo “día del trabajo” (...)

9. Oficio 03211 con fecha de 28 de septiembre de 1998 mediante el cual el comandante del departamento de policía de Santander informó sobre las actividades y actos terroristas efectuados por miembros insurgentes en el segundo semestre de 1995 y primero de 1996. Dentro de ellos, se puede observar que en el año 1995 se incineraron 8 vehículos de transporte público (Fls. 82 a 84 y 87 a 90 cdno.1). En el año 1996 se produjeron 11 actividades similares a los descritos contra otros vehículos afiliados a diferentes empresas de transporte público, entre ellos, se encuentra el bus que conducía el señor Sandoval Ayala. (91 a 94, cdno.1).

10. Oficio del segundo comandante y JEM Quinta Brigada del Ejército Nacional con fecha de 14 de octubre de 1998, donde informó los atentados terroristas producidos en el segundo semestre de 1995 y primer semestre de 1996 en Bucaramanga. La información fue la siguiente: (Fls. 97 a 99 cdno.1).

11. Informe de la Previsora S.A, Compañía de Seguros, donde certificó la reclamación y pago del siniestro del atentado terrorista del que fue objeto el bus de placas XVH 297, afiliado a la empresa de Transpiedecuesta, cuyo propietario era el señor Luís Guillermo Díaz. (Fls. 102 a 193 cdno.1).

12. Oficio de 26 de julio de 1999 en el que el brigadier general del Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia allegó informe de los actos terroristas realizados por diferentes grupos armados insurgentes durante los años 1995 y 1996 contra vehículos de servicio público. En dicho documento se refleja 36 incendios de vehículos en el Departamento de Santander durante todo el año de 1995 y 11 incendios durante el primer semestre de 1996, entre ellos, el incendio producido el 29 de abril de 1996 en el municipio de Piedecuesta, Departamento de Santander y, cuyo responsable fue el ELN. (Fls. 268 a 273 cdno.1).

13. Declaraciones rendidas por los señores Hipólito Gómez Gamboa (Fls. 245 y 246 cdno.1), Javier Augusto Ardila Quintero (Fls. 247 y 248 cdno.1), Luís Guillermo Díaz Gómez (Fls. 248 y 249 cdno.1), José Luís Díaz Camacho (Fls. 249 y 250 cdno.1), Héctor Morales Castellanos (Fls. 251 y 252 cdno.1), Marlene Suárez de Morales (Fl. 252 cdno.1), Carlos Arturo Viviescas (Fl. 253 cdno.1) y Samuel Jaimes Quintero (Fl. 254 cdno.1).

14. Dictamen elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 18 de febrero de 1999 y en el que concluyó lo siguiente: (Fls. 256 y 257 cdno.1)

“(...) se trata de un paciente masculino adulto con 42 años de edad, natural de Charalá y procedente de Piedecuesta, casado (...) y de ocupación conductor quien fué (sic) víctima de un acto terrorista al explotar artefacto el 29 de abril de 1996. Presentó quemaduras grados II a III en los miembros superiores, cara, torax anterior y miembros inferiores. Compromiso de cuero cabelludo, oídos cornetes, brazos, antebrazos y piernas.

Estuvo hospitalizado durante 45 días en la Clínica Comuneros del ISS, siendo manejado por el cirujano plástico doctor Víctor Raúl Rivera. Al examen físico encontramos un paciente en regular estado general quien presenta evidentes y ostensibles secuelas dérmicas, estéticas, funcionales y psicológicas por presentar cicatrices y retracciones debidas a quemaduras del treinta (30%) porcientos de la superficie corporal total. Desde el punto de vista funcional hay una dishidrosis de la piel que la hace muy labi, retracciones en los pliegues de flexión de las articulaciones de codo y rodilla que le impiden los completos arcos de movilidad articular.

Presenta discapacidades para escribir, en la disposición del cuerpo, la destreza, de situación, dificultad en la ejecución y el pronóstico es estable. Hay restricción variable de la movilidad, socialmente inhibido y con autosuficiencia económica reajustada.

En (sic) base a lo anterior y teniendo en cuenta los criterios de deficiencias, discapacidad y minusvalía contemplados en el Decreto 692 del 26 de abril de 1995, manual de calificación de invalidez, este despacho dictamina que el señor Álvaro Sandoval Ayala presenta una disminución de su capacidad laboral funcional global de 23.00% determinados así: deficiencias 11.00% discapacidad: 5.00% y minusvalías: 7.00% (...)”.

4. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima (...)”(3).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (...)”(4).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(5).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(6). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(7), anormal(8) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(9).

Conforme a lo anterior, se encuentra plenamente demostrado que el señor Álvaro Sandoval Ayala resultó gravemente lesionado como consecuencia de las quemaduras de segundo y tercer grado que comprometieron el rostro, miembros superiores, tórax y miembros inferiores por los hechos acaecidos el día 29 de abril de 1996 aproximadamente a las 6 de la mañana, en el perímetro urbano de Piedecuesta en Santander, cuando se encontraba prestando sus servicios como conductor del vehículo afiliado a la empresa Transpiedecuesta. Lo anterior, se corrobora con el dictamen de psicología del Instituto de Seguros Sociales, el examen físico practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el certificado emanado por la Estación de Policía de Piedecuesta Santander.

5. Imputación de responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(10) de la responsabilidad del Estado(11) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(12) y de su patrimonio(13), sin distinguir su condición, situación e interés(14). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(15). Como bien se sostiene en la doctrina,

“(...) La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(16); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público (...)”(17).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(18) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(19) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(20).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“(...) La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen (...)”(21).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(22), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(23). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(24).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(25). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(26).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(27). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(28). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(29).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(30) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(31) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(32).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(33) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(34). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(35).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(36), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(37)(38).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(39).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(40), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse que en su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(41).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(42), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

5.2. La imputación de la responsabilidad en el caso concreto.

Antes de abordar el estudio y valoración de la responsabilidad o no de las entidades demandadas, la Sala observa que la parte actora dentro de su escrito de demandada así como en el recurso de apelación impetrado, consideró que el caso objeto de estudio y la responsabilidad del Estado podía gobernarse bajo el título de imputación de falla en el servicio o en su defecto, bajo el principio de solidaridad y redistribución de las cargas públicas, lo que con otras palabras implica invocar el título del daño especial.

Con fundamento en lo anterior, ha determinado esta Sala que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado, se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(43).

Por lo tanto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(...) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (...)”(44).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño antijurídico cabe imputarlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, examinando los fundamentos invocados por la parte actora.

5.3. La responsabilidad por actividades de grupos armados insurgentes que provocan el incendio de vehículos de servicio público.

El Consejo de Estado ha considerado que en algunos eventos, con fundamento en los regímenes de responsabilidad desarrollados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, la administración puede resultar responsable del perjuicio sufrido por los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas perpetrados por terceros, específicamente cuando se trata de los daños antijurídicos causados a personas o bienes que se dedican a la actividad del transporte público.

Así en varias oportunidades, se encontró responsable a la Nación por haber faltado a un deber de protección especial en relación con empresas de transporte público, sin que haya sido exigible la solicitud expresa de protección por parte de personas vinculadas a tales empresas, o de sus representantes legales. Se demostró, en tales eventos, que el Estado (por medio de las autoridades competentes) tenía conocimiento de la situación sistemática de peligro, para lo cual, en consideración de la corporación, debieron actuar de manera oportuna y desarrollando acciones eficaces para evitar que se causara daño a los bienes o personas. Y, dado que las medidas adoptadas no se consideraron suficientes, se declaró la responsabilidad de la entidad demandada(45).

Aunado a lo antes dicho, en relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, se ha señalado que solamente en estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presenten dichas circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio público, pues ellas carecen de medios y de personal para tal efecto; y menos deducirse falla en el servicio por omisión cada vez que ocurran actos terroristas en tales circunstancias(46). En la doctrina administrativista se señala,

“También puede tener su causa la responsabilidad en la inactividad o en una omisión de la administración, algo que cada vez es más frecuente en razón de la valoración negativa que la legislación reciente hace de la inactividad contraria a derecho o simplemente negligente o disconforme con los principios de buena administración. Por ello, las sentencias que condenan a las administraciones públicas por la omisión de deberes propios, como la vigilancia de personas e instalaciones, incluso si media intervención de un tercero o de la propia víctima... en estos casos hay que valorar cuidadosamente si la inactividad administrativa es o no reprochable, pues no puede deducirse responsabilidad de la omisión de actuaciones que no son exigibles de acuerdo con las leyes, con los medios de que la administración está dotada y con lo que es razonable esperar de ella... En cambio, sí existirá responsabilidad por actitudes pasivas claramente negligentes”(47).

En términos generales, en los casos de actos terroristas, algunas ocasiones la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en el incumplimiento de un deber legal de protección; en otras, ha concluido que si los daños causados contra ciudadanos inocentes son el resultado de un ataque terrorista dirigido contra un destacamento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo o un personaje representativo de la cúpula administrativa, estos no tienen por qué soportar solos el daño causado(48), mientras que en otras oportunidades ha señalado que, cuando a pesar de la legitimidad y legalidad de la actuación del Estado, resultan sacrificados algunos miembros de la colectividad, tal situación denota un claro desequilibrio en las cargas que no tienen el deber de soportar los administrados(49).

5.4. Análisis de la imputación en el caso concreto.

En el sub judice, de conformidad con lo señalado en el informe del Comandante del Departamento de Policía de Santander en su oficio 03211 de 28 de septiembre de 1998, el oficio de las Fuerza Militares de Colombia Quinta Brigada 1684/BR5-B2.INTB-252 de 14 de octubre de 1998 y el oficio del Comando General de la Fuerzas Militares de Colombia 015334/CGFM-EMCD2-IEI- 252 de 30 de julio de 1999, se evidencia que se presentaron ataques similares al caso objeto de estudio en el departamento de Santander, tanto en el segundo semestre de 1995 como el primero de 1996, esto es, conforme a lo indicado en los hechos probados, para el año 1996, con anterioridad al caso que se estudia, según información del Comandante del Departamento de Policía de Santander y del Comandante General de las Fuerzas Armadas de Colombia coincidieron en afirmar la presencia de 10 atentados terroristas contra vehículos de servicio público de pasajeros; así mismo, la Quinta Brigada del Ejército Nacional informó de una situación similar para el año de 1996.

Encuentra la Sala necesario valorar si con el acervo probatorio obrante en el expediente cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad por el daño antijurídico ocasionado a Álvaro Sandoval Ayala, consistente en las lesiones que padeció como consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo al interior del vehículo de transporte público que conducía. En ese sentido, la Sala debe examinar qué era exigible legalmente a las entidades demandadas, o con otras palabras, cuál (es) era (n) el (los) deber (es) normativo (s) que tenían estas frente a una situación de orden público de la que había conocimiento y registro, qué medidas estaban llamadas a adoptar y cómo se desplegó la acción del Estado. El análisis conduce a la Sala a examinar diferentes normas, con las que se puede determinar la existencia o no del deber normativo y su aplicación al caso concreto:

La base genérica de todo deber normativo de protección de los ciudadanos en cabeza del Estado lo consagra el artículo 2º de la Carta Política, en el que se delimitan los fines esenciales del Estado y, se consagra el mandato expreso dirigido a las autoridades de la República para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Es, sin duda, la afirmación del Estado Social de Derecho, en el que la garantía de los derechos del individuo adquiere el carácter de deber positivo(50) de la administración pública. Y es esencial, si se quiere consolidar un modelo de democracia funcional (Frank I Michelman; Marhta Nussbaum), esto es, de aquella en la que se garanticen “los presupuestos materiales para el ejercicio efectivo de las libertades civiles y políticas”(51), que haga posible una verdadera democracia.

Con base en lo anterior, se tiene que la fuerza pública como autoridad de la República, se encuentra integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., art. 216); la primera, tiene como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su parte, la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución, es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

De acuerdo con lo anterior, cabe afirmar que la expresión del deber normativo (positivo) en cabeza del Estado y, propiamente, de las entidades demandadas se vino a concretar (en la construcción de un principio de legalidad) en el Decreto 1355 de 1970(52) (Código Nacional de Policía, vigente para la época de los hechos), en cuyo artículo 1º se definía la función de la Policía Nacional consistente en la protección de todos los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos derivados de ella, bajo los límites establecidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho. Seguidamente, el artículo 2º determinaba que le compete a este cuerpo civil la conservación del orden público como resultado de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas.

A su vez, el artículo 32 del mismo decreto establecía que: “Los funcionarios de policía están obligados a dar sin dilación el apoyo de su fuerza por propia iniciativa o porque se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esa asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad”(53).

Por último, conforme al artículo 98 de la misma ley, se tiene que la Policía debe proteger la libertad de locomoción y la circulación de vehículos, sin hacer distinción alguna a la clase de automotor.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 8º de la Ley 105 de 1993(54) contempla la siguiente obligación:

“(...) Control de tránsito. Corresponde a la Policía de Tránsito velar por el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte, por la seguridad de las personas y cosas en las vías públicas.

Las funciones de la Policía de Tránsito serán de carácter preventivo, de asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías de carácter sancionatorio para quienes infrinjan las normas. (...)”.

El manual de vigilancia urbana y rural(55) imperante para la época de los hechos, indicaba que:

“(...) el control que la Policía Nacional ejerce en las áreas determinadas como perímetro urbano de las ciudades y poblaciones, el cual se presta en forma ininterrumpida, distribuyéndolo conforme a las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas (...)”. (Art. 53).

En ese sentido, la entidad demandada está llamada a desplegar medidas preventivas cuando es aprehensible a su conocimiento la producción de situaciones sistemáticas de perturbación del orden público (informes de Policía Nacional y Ejército Nacional), que puedan representar una amenaza inminente para los derechos y bienes de los ciudadanos, o para la prestación de servicio públicos como en el presente caso está relacionado. Lo anterior, se corresponde con el deber normativo que es exigible a la entidad demandada, especialmente cuando se trata de zonas que la propia fuerza pública tiene identificada como de actividades delincuenciales por parte de grupos armados insurgentes(56). Lo contrario, podría suponer una renuncia por parte del Estado al cumplimiento de su deber positivo, y a la protección eficaz y eficiente de los derechos y bienes de los ciudadanos, sin que esto implique la necesaria asignación de un agente de la Policía para que preste la salvaguardia de un individuo en todo el momento.

Cuando se trata de la exigencia de deberes normativos en un caso como el presente, el juez contencioso administrativo valora la prueba aportada al proceso en consonancia con la realidad del país, con la capacidad del Estado en su respuesta ante los retos que plantea el conflicto armado interno y, con la razonabilidad que cabe aplicar al exigirle la adopción de medidas y acciones de carácter preventivo tendientes a superar, o por lo menos anticipar, la producción recurrente de similares eventos delincuenciales que como los del caso, ya estaban documentados.

Ahora bien, la Sala partiendo de la existencia de un deber normativo, examina el mismo a la luz del acervo probatorio que refleja:

Oficio 03211 con fecha de 28 de septiembre de 1998 mediante el cual el Comandante del Departamento de Policía de Santander informó sobre las actividades y actos terroristas efectuados por miembros insurgentes en el segundo semestre de 1995 y primero de 1996. Dentro de ellos, se puede observar que en el año 1995 se incineraron 8 vehículos de transporte público (Fls. 82 a 84 y 87 a 90, cdno.1). En el año 1996 se produjeron 11 actividades similares a los descritos contra otros vehículos afiliados a diferentes empresas de transporte público, entre ellos, se encuentra el bus que conducía el señor Sandoval Ayala. (91 a 94, cdno.1).

La información suministrada fue la siguiente:

“(...) 100795. A las 03:15 horas, en el sitio entrada al barrio el Palmar del municipio de Barrancabermeja, por cuatro sujetos portando armas de fuego de corto alcance, fue incinerado un bus de la empresa Cotransmagdalena, marca Dodge, modelo 1980, (...) el cual cubría la ruta Barrancabermeja – puerto Berrío (...) (Fl. 82, cdno.1).

(...) 260795. A las 23.00 horas a la altura del kilómetro 38, sitio El Picacho, municipio Tona, vía que de Bucaramanga conduce a Cúcuta, sujetos desconocidos al parecer subversivos incineraron el bus de placas XVH-999 de Floridablanca, número interno 1523, afiliado a la empresa COPETRÁN. (...) (Fl. 83, cdno.1).

290795. A las 23:15 horas, en el sitio límites, jurisdicción municipio El Playón, por elementos subversivos vistiendo prendas de uso privativo ponal y portando armas de fuego diferentes calibres, quienes usaban brazaletes EPL, fue incinerado vehículo bus, afiliado a la Empresa Copetrán, de placas XBJ-812 (...) El mencionado automotor se encontraba varado en el sitio anotado desde las 12:00 horas, cuando cubría la ruta Bucaramanga – El Banco Magdalena (...) (Fl. 83, cdno.1).

(...) 010895. A las 05:30 horas en el sitio límites, municipio El Playón, fue incinerado vehículo microbús marca Ford Vans cerrado, de placas SQA-172 afiliado a la empresa de Transportes Lusitania (...) El Mencionado vehículo cubría la ruta Bucaramanga, Sabana de Torres. A las 03:30 horas en el sitio Puente El Bueno recogió tres pasajeros, los cuales en el anillo vial intimidaron al conductor con armas de fuego, desviándolo por la vía al mar, obligándolo hacer el recorrido hasta el sitio límites, donde fue interceptado por aproximadamente 30 sujetos vistiendo prendas de uso privativo y portando armas de fuego de largo y corto alcance, los cuales procedieron a incinerar el vehículo. (Fl. 84, cdno.1).

(...) 040895. A las 21: 40 horas, en el Barrio Planadas del municipio de Barrancabermeja, fue incinerada la microbuseta color rojo, de placas XMA-970, marca Aro Carpatti, modelo 88, afiliada a la empresa Coochoferes (...) Móviles y autores al parecer subversivos. (Fl. 84, cdno.1).

(...) 221095. A las 22.30 horas, en la vía pública del Barrio La Paz, sector Nororiental de Barrancabermeja, por sujetos desconocidos portando armas de fuego, fue interceptado e incinerado el vehículo taxi (...) de placas XWA-977 afiliado a la empresa TAX- Pipaton (...) (Fl. 87, cdno.1).

(...) 151195. A las 06:30 horas en el perímetro urbano de Bucaramanga, al parecer por subversivos del ELN, fueron parcialmente incinerados con bombas incendiarias, compuestas por químicos los siguientes vehículos Bus marca Dodge -900 afiliado a la empresa de transporte Cotrans, (...) el bus marca Dodge 900 afiliado a la empresa Cotrans (...) de placas XK 6537 (...) (Fl. 88, cdno.1).

(...) 021295. A las 02.10 horas, mediante información suministrada al CAI Palenque de esta ciudad, se tuvo conocimiento que en el sitio mata de cacao, en la vía que conduce a Barrancabermeja, por sujetos desconocidos que portaban armas de largo alcance, incineraron bus afiliado a la Empresa Copetrán de placas XQI-061 (...) (Fl. 90, cdno.1)

(...) 190196. En la carretera central que de Barrancabermeja conduce a Puerto Wilches, sitio el basurero, bandoleros de la región redujeron a la impotencia al conductor del bus de placas XLA-024, afiliado a la empresa Cotransmagdalena (...) quienes se apoderaron de las pertenencias de los ocupantes para posteriormente incinerar el automotor. (Fl. 91)

(...) 300196. En el sitio Mata de Cacao, vía que del municipio de Lebrija conduce a Barrancabermeja, por sujetos desconocidos que portaban armamento de largo alcance fue incinerado el vehículo Bus, marca Chevrolet (...) de placas XVA-403 (...) (Fl.91, cdno.1)

080296. A las 1930 horas, a la altura del sector Colseguros Norte, barrio Moneque, por sujetos desconocidos fue incinerado mediante activación de una carga de bajo poder explosivo el vehículo bus Isuzu (...) de placas XBL-647, afiliado a la empresa transcolombia (...) (Fl. 92, cdno.1).

080296. A las 09:20 horas, en el parque principal de Piedecuesta, se presentó la incineración de vehículo bus, marca Dodge, (...) placas XDL-062, afiliado a la empresa Transpiedecuesta (...) (Fl. 92, cdno.1).

(...) 070496. Sobre la Vía panamericana, sitio Pocineto, fue instalado retén donde pintaron grafitis y quemaron dos buses de Copetrán que cubrían la ruta Medellín – Barrancabermeja (...) (Fl. 92, cdno. 1).

(...) 070496. En el municipio de Barrancabermeja, fueron incinerados el bus de placas XVH-436 (...) y el bus de placas XVI-080 (...) (Fl. 93, cdno. 1).

080496. (...) 08:00 horas, sujetos de la UC – ELN, fue interceptado y quemado el vehículo taxi, marca Chevrolet, placas XWA - 178 modelo 87, afiliado a Transbarranca. (...) (Fl. 93 cdno.1).

100496. 16:30 horas, En la vereda Aguas Blancas, municipio de Barrancabermeja, fue incinerado bus de la empresa Omega, SQJ-846 (...) por bandoleros del frente guerrillero Capitán Parmenio de la UC-ELN (...) (Fl. 93, cdno.1).

110496 sitio Brisas jurisdicción municipio de Barrancabermeja, bandoleros UC-ELN incineraron bus afiliado a la empresa Copetrán, (...) placas XKI-835 (...) (Fls. 93 y 94, cdno.1).

220496 Sitio Cacao, vía Barrancabermeja – Bucaramanga cuando el bus de placas XBI-967 (...) empresa Copetrán, se encontraba Varado por fallas mecánicas, fue incinerado por bandoleros de la región (...) (Fl. 94, cdno.1).

290496 06:45 horas, en la carrera 10 carrera 7 del municipio de Piedecuesta, fue incinerado por sujetos desconocidos bus marca Isuzu, (...) placas XVH-297 (...) afiliado empresa Transpidecuesta cubría la ruta Bucaramanga- Piedecuesta. En los hechos hubo tres heridos por quemaduras. (...) (Fl. 94, cdno.1).

Oficio del segundo comandante y JEM Quinta Brigada del Ejército Nacional con fecha de 14 de octubre de 1998, donde informó los atentados terroristas producidos en el segundo semestre de 1995 y primer semestre de 1996 en Bucaramanga. La información fue la siguiente: (Fls. 97 a 99, cdno.1).

“(...) El día 15 noviembre de 1995. En la Avenida Quebrada Seca carrera 20 fue incinerado bus intermunicipal afiliado a la Empresa Cotrasan de Málaga. De placas TQ-1387. (...) De igual manera fue incinerado bus intermunicipal afiliado (...) misma empresa, placas XK-6537 (....) Hechos perpetuados al parecer por Milicas populares UC-ELN. (...)” (Fl. 98, cdno.1)

(...) El día 08-FEB-96, en el parque principal del municipio de Piedecuesta (S), fue incinerado el bus de la empresa Transpiedecuesta, marca Dodge, (...) placas XWG-062 (...). Simultáneamente fue incinerado bus de empresa Transcolombia marca Chevrolet (...) placas XLB-647 (...)” (Fl. 99, cdno.1) .

Oficio de 26 de julio de 1999 en el que el brigadier general del comando general de las Fuerzas Militares de Colombia allegó informe de los actos terroristas realizados por diferentes grupos armados insurgentes durante los años 1995 y 1996 contra vehículos de servicio público. En dicho documento se refleja 36 incendios de vehículos en el departamento de Santander durante todo el año de 1995 y, 11 incendios durante el primer semestre de 1996, entre ellos, el incendio producido el 29 de abril de 1996 en el Municipio de Piedecuesta, departamento de Santander y, cuyo responsable fue el ELN. (Fls. 268 a 273, cdno.1).

Por lo tanto, la Policía Nacional incumplió expresos y preceptivos mandatos normativos, atendiendo a la existencia de un deber normativo (constitucional y legal), a la posibilidad de haber podido desplegar medios o acciones que razonablemente eran exigibles, más aún cuando era de conocimiento de la entidad demandada tales situaciones, lo que denota que la oportunidad y capacidad de respuesta debía haber sido desplegada, y no simplemente afirmar, como se revela en la prueba allegada, la existencia de un registro de actividades delictivas realizadas por grupos armados insurgentes en la zona donde se encuentra el lugar de ocurrencia de los hechos. Luego, se reitera, existía el deber positivo de adoptar medidas precautorias o preventivas, que anticiparan la producción de una amenaza inminente no solo para Álvaro Sandoval Ayala al ejercer la actividad de transporte público, sino para todos aquellos que padecían similares circunstancias.

Debe tenerse en cuenta, también, que fue el Ejército y la Policía Nacional quienes en sus informes dieron a conocer la ocurrencia de actividades grupos armados insurgentes anteriores y en similares circunstancias al presente caso; así mismo, el oficio elaborado por el técnico de explosivos de la Sijin Desan el 15 de noviembre de 1996, concluyó que este tipo de atentados terroristas se generaron “como antesala de los que se realizaron el primero de mayo de la misma anualidad con el fin de celebrar la festividad del primero de mayo “Día del Trabajo” (...)” (Fl. 47, cdno.1).

Siendo lo anterior así, se tiene que para la época de los hechos existían circunstancias que ameritaban que las autoridades hubieran tomado medidas eficaces para la protección de los vehículos de transporte público, así como de los conductores y pasajeros, en el departamento de Santander, especialmente en el sitio donde ocurrieron los hechos, y si bien, el afectado no solicitó protección previa especial, no es casual que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia, debido a la existencia de circunstancias indicadoras que permitían a las autoridades ejecutar y efectuar el despliegue de operativos tendientes a evitar este tipo de actividades, máxime cuando estas era previsibles por cuanto ya tenían antecedentes de estos hechos similares, y se presentaban circunstancias notorias de inseguridad y constreñimiento para no prestar el servicio público de transporte, como efectivamente ocurrió en el sub judice.

5.5. El hecho del tercero en el caso concreto no exime de responsabilidad.

Con base en los anteriores presupuestos, cabe analizar la configuración del hecho del tercero. Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado(57). Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos [equivocados] de la fuerza mayor [imprevisibilidad e irresistibilidad], o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones,

El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Actores que desvirtúan que el Estado es el único que viola derechos. De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos.

Por lo tanto, no es de recibo el argumento de las entidades demandadas y del a quo al estimar que se presentó el hecho del tercero, por cuanto se desvirtúa las cualidades de este tipo de causal de exoneración, esto es i) su imprevisibilidad, ii) la irresistibilidad y iii) que haya sido ajeno a la entidad demandada. Y esto así, teniendo en cuenta que efectivamente era previsible y no resistible para las autoridades la ocurrencia de actividades terroristas contra los vehículos de servicio público de transporte, de acuerdo con los reportes allegados por ellos mismos, por lo que debió incrementar las medidas de vigilancia, seguridad y control para la prestación del servicio público en forma normal y continua.

Si bien, no se trata, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal(58).

Por lo tanto, se presenta una responsabilidad del Estado de aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de 1000 gramos de oro para el lesionado, 800 gramos para la esposa e hijos y, 500 gramos para los hermanos del señor Sandoval Ayala.

En el acervo probatorio se aportó como prueba para su reconocimiento el certificado del registro civil de nacimiento de Álvaro Sandoval Ayala (Fl. 7, cdno.1); copia del registro civil de nacimiento de Argemiro, Virginia y Rubén Sandoval Ayala (Fls. 8, 9, 11, cdno.1); copia autenticada del registro civil de matrimonio celebrado entre Álvaro Sandoval Ayala y Marleny Mantilla Pérez el 9 de septiembre de 1977. (Fl. 12, cdno.1); certificados de nacimiento de Ferney Sandoval Ayala (Fl. 13, cdno.1) Paola Andrea, Ludy María y María Fernanda Sandoval Mantilla (Fls. 14, 15 y 16, cdno.1).

Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de las lesiones padecidas por el señor Álvaro Sandoval Ayala, se encuentra acreditado el parentesco con los registros y certificados civiles, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de las lesiones del padre, esposo y hermano, lo que aplicando las reglas de la experiencia hace presumir que tales padecimientos, produjo en los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar) un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad.

Del recaudo probatorio obra la declaración de Héctor Morales Castellanos quien era vecino del lesionado, indicando que la familia está compuesta por su esposa y sus cuatro hijos, siendo una familia muy unida y colaboradora. Al preguntársele sobre la reacción de la esposa y sus hijos al momento de conocer del accidente contestó:

“(...) Pues ellos en realidad lloraron mucho y se afanaron mucho porque según decían de pronto se moría por las quemaduras que tuvo, en el aspecto moral se afectaron bastante, porque siendo él el único que en esa época llevaba el sustento del hogar (...)” (Fls. 251 y 252, cdno.1).

Así mismo, con la declaración de la señora Marlene Suárez de Morales, vecina del lesionado, indicó la convivencia existente entre el lesionado, su esposa y sus hijos y indicó frente a la pregunta realizada respecto de la reacción de la familia al enterarse del accidente manifestó lo siguiente:

“(...) para la esposa y los hijos fue algo terrible porque era el único con su hijo mayor los que aportaban para el sustento del hogar (...)”. (Fl. 252, cdno.1)”.

Por último, con la declaración de Samuel Jaimes Quintero, quien es concuñado del señor Álvaro Sandoval Ayala, indicó que la familia estaba compuesta por la esposa y los hijos y el lesionado era quien sostenía el hogar. (Fl. 254, cdno.1).

Ahora bien, la Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que se responda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien, a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(59).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general -como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público- de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(60). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(61) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(62) (Destacado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(63), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(64), el perjuicio estético causado(65) o el daño a la reputación(66). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(67)(68).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(69).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

Con base en lo anterior, se tiene establecido que respecto de los hermanos solo se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad. Respecto de la esposa e hijos, se tiene satisfecha los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En cuanto al lesionado, la tasación se hará conforme a la intensidad, necesidad y proporcionalidad que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de verse con las secuelas de las quemaduras en el 23% de su cuerpo, conforme al dictamen elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La liquidación se valorará en los siguientes términos:

 Simple presunción de aflicción (aplicación reglas de la experiencia)Presunción de aflicción y dolor y prueba de la misma (única prueba testimonial)Presunción de aflicción, dolor, sufrimiento y prueba de la misma (varios medios probatorios)
Lesionado25 SMMLV50 SMMLV70 SMMLV
Familiares inmediatos (hijos-hijas; padres) y cónyuge5 SMMLV15 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados (hermanos, abuelos, tíos)5 SMMLV15 SMMLV25 SMMLV

De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

Álvaro Sandoval Ayala (lesionado)70 smlmv
Marleny Mantilla de Sandoval (cónyuge)40 smlmv
Paola Andrea Sandoval Mantilla (hija)(70)40 smlmv
Ludy María Sandoval Mantilla (hija)40 smlmv
María Fernanda Sandoval Mantilla (hija)40 smlmv
Ferney Sandoval Mantilla (hijo)40 smlmv
Virginia Sandoval Ayala (hermana)5 smlmv
Argemiro Sandoval Ayala (hermano)5 smlmv
Rubén Sandoval Ayala (hermano)5 smlmv

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Lucro cesante consolidado.

En el escrito de demandada se solicitó el reconocimiento del lucro cesante consolidado en favor del señor Sandoval Ayala, considerando que este se causó durante el tiempo de la hospitalización y la incapacidad producida por las lesiones padecidas por el actor, estimando el valor en $ 1.942.302, aduciendo que el señor trabajaba como conductor del vehículo de servicio público de transporte de pasajeros placas XVH 297 afiliado a Transpiedecuesta, automotor incinerado por grupos insurgentes el día 29 de abril de 1996 y como consecuencia del acto terrorista, el señor Sandoval Ayala resultó con quemaduras de II y III grado en su cuerpo. Así mismo, argumentó que de tal actividad económica devengaba $ 300.000 mensuales.

Analizadas las pruebas que obran en el expediente, se evidencia de los testimonios recepcionados, que el señor Sandoval Ayala ejercía la actividad de conductor de servicio público de transporte público de pasajeros.

Dentro de ellos se puede resaltar la declaración de Hipólito Gómez Gamboa, quien fue testigo presencial de los hechos y quien manifestó lo siguiente:

“(...) Preguntado: Usted dice que conoció al señor Álvaro Sandoval Ayala el día del accidente, puede decirnos si dicho señor sufrió lesiones por tal hecho? Contestó: “El día del accidente exactamente no lo vi, ni lo conocía, ni vi pasajeros bajarse prendidos por el fuego porque yo estaba en el lado izquierdo bajante y las personas que estaba dentro del bus se evacuaban por las puertas del lado derecho, luego con el tiempo ya lo vi con sus lesiones en la cara, brazos y estuvimos hablando y comentando sobre el incidente ocurrido (...) ahora en la actualidad sí se le ven las consecuencias de la quemada en el cuerpo, al tiempito cuando ya nos conocimos bien, me comentó que afortunadamente no le habían quitado el empleo, que por lo menos lo dejaron seguir manejando (...) Preguntado: Usted sabe actualmente en qué se ocupa él? Contestó: Sí él está manejando un bus de Piedecuesta. (Fls. 245 y 246, cdno.1)

Declaración de Javier Augusto Ardila Quintero (Fls. 247 y 248, cdno.1).

Pregunta el juzgado. “Dígase al despacho si conoce usted a Álvaro Sandoval Ayala, en caso afirmativo qué tiempo hace y por qué razón? Contesto: “Sí señora, hace siete años, porque era turnador del Bus en el cual yo trabajo actualmente”. (...) Preguntado: Usted puede (sic) decirle al despacho cuáles eran los ingresos mensuales del señor Álvaro Sandoval Ayala como turnador del bus que manejaba para la época de los hechos. Contesto: Mensualmente devengaba un salario de trescientos mil pesos ($ 300.000) porque él era conductor fijo de ese bus, aclaro que cuando lo conocía sí era turnador mío (...) Preguntado: Informe al Juzgado en que se ocupa actualmente el señor Snadoval (sic) y según su apreciación de conductor provisional en qué estado se encuentra para desepeñar (sic) el oficio de conductor que tenía. Contesto: Él actualmente se desempeña como conductor de un vehículo de don Luis Díaz, del mismo dueño, él es conductor fijo de ese vehículo y pues gracias a Dios él se está desempeñando normalmente como él era, él no está inválido y es un milagro que esté trabajando. (...) Preguntado: Informe al Juzgado si como consecuencia de las quemaduras el señor (sic) Sandoval estuvo incapacitado algún tiempo y cuánto tardó él en voklver (sic) a trabajar. Contesto: Desde el momento en que él se quemó duró once meses sin volver a trabajar (...)”.

Testimonio de Luís Guillermo Díaz Gómez, quien era el propietario del bus incinerado y quien afirmó lo siguiente:

“(...) Pregunta el juzgado: Dígale al despacho si usted conmoce (sic) a Álvaro Sandoval Ayala, en caso afirmativo qué tiempo hace y por qué razón? Contesto: sí lo conozco, hace como unos cuatro o cinco años aproximadamente, es conductor de la empresa de Transporte Piedecuesta, me maneja un bus a mí. (...) El conductor quedó incapacitado como un año. Preguntado. Usted sabe cuáles eran los ingresos que percibía don Álvaro Sandoval como conductor del bus para esa época? Contesto: Más o menos trescientos mil pesos ($ 300.000) mensuales. Preguntado: Usted que sabe Si Álvaro Sandoval (...) para esa época tenía personas a su cargo? Contestó: Si la esposa y como tres hijos (...) Preguntado: Informe al juzgado aproximadamente cuánto tiempo duró el señor Sandoval sin poder trabajar después del insendio (sic) del bis?, Contesto. Eso fue como diez u once meses, si no más (...)” (Fls. 248 y 249, cdno.1) .

Declaración de José Luís Díaz Camacho (Fls. 249 y 250, cdno.1).

“(...) Preguntado: Usted conoce al señor Álvaro Sandoval Ayala en caso afirmativo qué tiempo hace y por qué razón? Contesto: Sí lo conozco, hace como unos cinco años porque es conductor ahí en la Empresa de Transportes Piedecuesta. (...) Preguntado: Dígale al despacho si usted sabe qué perjuicios se causó con ese accidente al conductor y sus ocupantes? Contestó: Sí claro, Álvaro se quemó casi todo el cuerpo (...) Preguntado: Usted sabe si para la época de sucedido el accidente don Álvaro tenía personas a su cargo? Contesto: Sí claro tenía señora e hijos, tiene cuatro hijos (...) Preguntado: Usted sabe cuánto devengaba mensualmente Álvaro Sandoval Ayala para la época de los hechos? Contestó: Como trescientos mil pesos ($ 300.000) (...)”

Por otro lado, está debidamente probado que el señor Álvaro Sandoval Ayala tuvo una incapacidad definitiva de 60 días, tal como lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con oficio del 9 de julio de 1996 al exponer:

“(...) Al examen físico presenta: cicatrices recientes de quemaduras de segundo grado que comprometen la cara, miembros superiores, tronco a nivel de espalda, y miembros inferiores; las cuales comprometen aproximadamente un 40 a 45 por ciento de la superficie corporal, todas estas cicatrices son hiperpigmentadas y las de cara y miembros superiores son hipertróficas, alteran ostensiblemente la armonía del rostro y cuerpo y son marcadamente visibles.

Elemento causal: Físico por quemadura (calor).

Incapacidad médico legal: Definitiva de sesenta (60) días, y como secuela médico legal de carácter permanente, no reparable, le queda una deformidad física en el rostro y el cuerpo, por lo notorio de las cicatrices (...)” (Fl.19, cdno. 1.)”.

Si bien no se encuentra acreditado el salario que devengaba el señor Sandoval Ayala, en aras del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, toda persona laboralmente activa no puede devengar menos de este monto. Por lo tanto, se actualizará el valor del salario mínimo de la época de los hechos (1996) para así comparar este con el actual salario mínimo y determinar cuál de los dos valores se acoge para efectos de la liquidación. Con base en lo anterior, se liquidará el lucro cesante consolidado desde la fecha de los hechos hasta que cesó la incapacidad del lesionado.

Índice final - diciembre 2011 (109,16)

Ra = Rh ($ 142.125) -------------------------------------------------- = $ 447.357.69

Índice inicial –abril/1996 (34.68)

Como el valor actualizado es inferior al valor del salario mínimo legal vigente, se tomará este último ($ 566.700) al cual se le adiciona un 25% ($ 141.675) por concepto de prestaciones sociales y se descuenta un 25% ($ 177.093,75) correspondiente al rubro que destinaba para su propia subsistencia, obteniéndose como resultado el valor de $531.281,75.

S = Ra (1 + i)n –1

i

• El periodo consolidado sesenta (60) días de incapacidad médico legal conforme al dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2 meses

• Ra: 531.281,75.

2

S = $ 531.281,75 (1 + 0.004867) –1 = $ 1.065.149,24

0.004867

6.2.2. Lucro cesante futuro.

Los demandantes solicitan el reconocimiento del pago de lucro cesante futuro por un valor de $ 28.166.703, teniendo en cuenta la expectativa de vida del señor Sandoval Ayala.

De acuerdo con las pruebas que obran dentro del proceso, el dictamen elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con fecha de 18 de febrero de 1999 concluyó lo siguiente: (Fls. 256 y 257, cdno.1).

“(...) se trata de un paciente masculino adulto con 42 años de edad, natural de Charalá y procedente de Piedecuesta, casado (...) y de ocupación conductor quien fue (sic) víctima de un acto terrorista al explotar artefacto el 29 de abril de 1996. Presentó quemaduras grados II a III en los miembros superiores, cara, torax anterior y miembros inferiores. Compromiso de cuero cabelludo, oídos cornetes, brazos, antebrazos y piernas.

Estuvo hospitalizado durante 45 días en la Clínica Comuneros del ISS, siendo manejado por el cirujano plástico doctor Víctor Raúl Rivera. Al examen físico encontramos un paciente en regular estado general quien presenta evidentes y ostensibles secuelas dérmicas, estéticas, funcionales y psicológicas por presentar cicatrices y retracciones debidas a quemaduras del treinta (30%) por ciento de la superficie corporal total. Desde el punto de vista funcional hay una dishidrosis de la piel que la hace muy labi, retracciones en los pliegues de flexión de las articulaciones de codo y rodilla que le impiden los completos arcos de movilidad articular.

Presenta discapacidades para escribir, en la disposición del cuerpo, la destreza, de situación, dificultad en la ejecución y el pronóstico es estable. Hay restricción variable de la movilidad, socialmente inhibido y con autosuficiencia económica reajustada.

En (sic) base a lo anterior y teniendo en cuenta los criterios de deficiencias, discapacidad y minusvalía contemplados en el Decreto 692 del 26 de abril de 1995, manual de calificación de invalidez, este despacho dictamina que el señor Álvaro Sandoval Ayala presenta una disminución de su capacidad laboral funcional global de 23.00% determinados así: Deficiencias 11.00% discapacidad: 5.00% y minusvalías: 7.00% (...)”.

Conforme a los factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía consagrados en el Decreto 692 del 26 de abril de 1995(71) y, acogidos por el dictamen elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se realizará la liquidación descontando la incapacidad del 23% al salario base de liquidación y cuyo tiempo se contará desde el momento en que cesa la incapacidad médico laboral hasta la expectativa de vida del señor Sandoval Ayala.

• El señor Álvaro Sandoval Ayala nació el 15 de junio de 1956, para la ápoca de los hechos tenía 39 años de edad, según las tablas de mortalidad proferidas por la entonces Superintendencia Bancaria (D. 0497/97), la expectativa de vida equivale a 37.70 años que en meses son 452.4.

• Periodo futuro (n): 450.4 que se deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida del señor Sandoval Ayala (452.4 meses) y el periodo consolidado (2 meses).

• Ra: el 23% de discapacidad laboral de $ 531.281,75 es $ 122.194.80, por lo tanto este es el salario que se aplica para la liquidación.

S = Ra (1 + i)n –1

i (1+i) n

450.4

S = $122.194,80 (1 + 0,004867) –1_ = $22.287.865.82

450.4

0,004867 (1+ 0,004867)

6.3. Daño a la salud: perjuicios fisiológicos(72).

En el escrito de demanda, el actor solicitó el reconocimiento de perjuicios fisiológicos(73) por un valor de 2000 gramos de oro o 30 millones de pesos. Para la Sala es necesario delimitar el concepto y modalidades de los daños inmateriales, con el objetivo de superar la distinción que se hace entre perjuicio fisiológico, o la subsunción que se presentó entre este y las alteraciones graves a las condiciones de existencia, estableciendo que debe reconocerse un solo daño que cubra todos los ámbitos propios al daño inmaterial, como puede ser con el denominado “daño a la salud”, lo que en criterio de la Sala resulta limitado y confuso, razón que lleva a exponer las siguientes consideraciones.

Al abordar el daño a la salud se exige, sin duda, examinar dos cuestiones: que se trate de atentados o lesiones a la personalidad física, o a la integridad del cuerpo humano. Dicho daño, en su configuración inicial en el derecho comparado (en el derecho francés e italiano), impone, además, que su fundamento se encuentra en principios constitucionales tales como la i) dignidad, ii) igualdad, iii) libertad y, iv) solidaridad, como daño no patrimonial.

En segundo lugar, el daño a la salud se relaciona estrictamente con las manifestaciones de un bien jurídico reconocido constitucionalmente, aunque con alcance colectivo, como el de la “salud” (C.P., art. 49), y tiene en cuenta que el fin último de dicho bien es el respeto por la “correcta expresión de la persona en la comunidad en donde vive y se desarrolla”. En el fondo, es el principio de la dignidad humana la que da el sustento principal en la construcción de este tipo de daño, cuyo tratamiento lleva a que se hayan estudiado soluciones uniformes, independientes de la causa del daño y de los beneficios económicos y/o materiales que pueda alcanzar la persona. Esto lleva a una especie de socialización del daño y de los perjuicios, ya que permite la disminución de las desigualdades sociales.

Así mismo, el daño a la salud pone en crisis la idea de relacionar los perjuicios con las necesidades materiales de la víctima. Por lo tanto, se trata de un daño que se vincula al bien de la salud “en sí mismo”. No obstante, debe advertirse que su aparición en la escena de la teoría de la responsabilidad civil se produjo como consecuencia directa del progreso que demandaron las sociedades opulentas, en las que se redefinieron y emergieron nuevas necesidades y exigencias para su mundo vital.

Siendo esto así, no cabe duda que el daño a la salud, conceptualmente visto, permite introducir una nueva categoría de bienes de consumo, subordinada a la “integridad psicofísica”. El peligro de una concepción de este tipo se encuentra en la posibilidad de albergar una tutela indiscriminada. Por esto, su consideración ha exigido estudiar la relación bienestar económico y aumento resarcitorio por daños a la persona, como una decisión de responsabilidad fiscal que no puede eludirse, más cuando se trata de comprometer el patrimonio estatal.

Debe, por lo tanto, sostenerse que la aparición del daño a la salud se produce como consecuencia del progreso y avance de la sociedad tecnológica, por el aumento de las lesiones resarcibles y la tendencia a reparar el daño, en cualquier caso, por el cambio que se vino a presentar en el pensamiento liberal individualista.

Hasta aquí, se ha intentado precisar el surgimiento del daño a la salud como tipo que comprenda a los daños y perjuicios inmateriales, pero es necesario consolidar su estructuración en el derecho de daños. En ese sentido, y desde la perspectiva de la reparación, no puede asimilarse como daño la lesión a la integridad física, las consecuencias que de la misma lesión deriven. De ahí que no pueda confundirse el denominado “daño-evento” y el “daño-consecuencia”, ya que identificar el daño con la lesión de un interés no es de recibo en la teoría de la responsabilidad.

Por lo anterior, debe establecerse una aproximación a las posiciones que se han sostenido en cuanto al daño a la salud como modalidad única: i) la primera hace énfasis en la necesidad de identificar en el hombre, en el ser humano, un “valor capital”, un “valor intrínseco” que pueda ser valorizable; ii) para otra posición doctrinal, lo esencial es ampliar el concepto de patrimonialidad a los intereses personales.

Conforme a ellas, también es necesario diferenciar los padecimientos de ánimo y la lesión propiamente al derecho a la salud (como expresión del daño a la salud): i) los padecimientos hacen parte del universo de lo sensorial y sentimental, lo que hace que su expresión sea plenamente individualista, lo que dificulta su tasación con base en criterios objetivos; ii) lo anterior hace diferenciar al daño a la salud, el cual debe permitir, en principio, una valoración homogénea.

Cabe, además, precisar el alcance del daño a la vida de relación que ha sido superada en el precedente jurisprudencial sin mayor claridad. Sin duda, se trata de un concepto indeterminado, que permitió (como un contenedor) introducir una amalgama o diversidad de perjuicios que no se traducían en la esfera patrimonial del sujeto.

Este daño a la vida de relación se asoció, inicialmente, a la lesión corporal que sufría una persona, que le impedía desarrollar actividades diferentes a las laborales (de recreación, social, etc.) que desarrollaba antes de causar el daño. Dicha definición puede descomponerse de la siguiente manera: i) menoscabo a la capacidad de concurrir a las relaciones sociales y económicas; ii) afectación peyorativa de la capacidad psicofísica que influye el desarrollo de actividades complementarias o integradoras, respecto a la actividad laboral normal; iii) para resarcirlo debe haber, por lo menos, un ligamen indirecto con un interés patrimonial; iv) sin duda, es un perjuicio que tiene un profundo carácter clasista(74).

De igual manera, es necesario precisar el alcance del “daño existencial” considerado, en principio, como aquel deducido de las repercusiones negativas en la calidad de vida de la persona. Se entiende, pues, como un daño que se expresa en la “esfera de desarrollo existencial del hombre”(75). Dicho daño impone, a su vez, serios reparos: i) permitiría un trato discriminatorio, ii) el “no tener un parámetro objetivo para medir el daño existencial dificulta su reparación, pues la convierte en una reparación presunta”(76); iii) se “acusa la inflación injustificada de los rubros de daño extrapatrimonial, dado que aquello que él vendría a reparar estaría ya contenido dentro de las otras categorías reconocidas por el sistema, específicamente en la categoría constituida por los intereses de la persona constitucionalmente protegidos”(77), y; iv) finalmente, se “elevarían a la categoría de perjuicio, otorgándoseles la correspondiente tutela resarcitoria, consecuencias que no parecen tener esa connotación jurídica (los llamados “daños bagatelares”), dado que no provienen de la lesión a un derecho constitucional”(78).

En cuanto a las alteraciones a las condiciones de existencia, su aproximación mejor elaborada en la doctrina francesa indica que se trata de “una modificación anormal que afecta el curso de la existencia... en sus ocupaciones, sus hábitos o sus proyectos”(79). En la actualidad, se concibe que constituya “apenas una fórmula que describe el contenido de algunos tipos de perjuicios... Es decir, no constituyen en sí mismos una categoría autónoma de perjuicio... Por el contrario, dicha ‘fórmula’ aparece, por ejemplo, en la definición de los siguientes perjuicios o prospectos de perjuicios: préjudice fonctionnel d’agrément(80), préjudice d’accompagnement(81) y préjudice fonctionnel permanent”(82) (83).

Dicho lo anterior, no cabe menos que reiterar que el daño a la salud como “daño integrador y único” se encuentra representado por la lesión en la función vital y relacional del sujeto, lo que permite: i) la expresión de los principios de dignidad, de igualdad(84) y solidaridad (afirmación de la “justicia distributiva”(85)), y; ii) afirmar, que a idéntica lesión, idéntico resarcimiento, sin perjuicio de ajuste personalizado.

El riesgo de identificar las dos características señaladas se encuentra en la tendencia a considerar el daño a la salud como un contenedor donde puede caber todo lo que no tiene carácter o esencia patrimonial, reiterándose que se trata de un solo rubro indemnizatorio.

Por lo tanto, es necesario contener la proliferación de nuevas figuras de daño, de manera que se admita todo tipo de pretensiones que no cuentan con un respaldo y legitimidad, especialmente en el marco de su alcance social. Así mismo, debe evitarse que esta situación convierta en ilimitado al contencioso. De ahí, pues, que se invoque la necesidad de identificar y jerarquizar los “intereses resarcibles”(86). En reciente precedente jurisprudencial italiano se dijo que,

“En la actual configuración del ordenamiento, en el cual asume posición preeminente la Constitución —cuyo, artículo 2º, reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre—, el daño no patrimonial debe ser entendido como categoría amplia, comprensiva de toda hipótesis en virtud de las cuales son lesionados derechos inviolables inherentes a la persona constitucionalmente garantizados así no tuvieren naturaleza económica, con subsumiéndose en el daño moral subjetivo”(87).

La búsqueda del fundamento constitucional del daño a la salud puede llevar en nuestro ordenamiento jurídico a convertirlo en un damnum maius, que requiere ser decantado, so pena de distorsionar el concepto de resarcimiento, y así mismo condicionar la aplicación del principio de reparación integral.

En el derecho comparado, no hay duda, no en nuestro sistema jurídico, que el daño a la salud vino a absorber las categorías que existían en materia de daños no patrimoniales, estableciéndose como modo de “valoración de las consecuencias negativas que una lesión a la integridad psicofísica de la persona podría llegar a producir sobre el ´valor hombre, entendido en toda su complejidad”.

El otro problema se encuentra a qué reparación debe obedecer el daño a la salud(88), lo que se responde afirmando que no puede ser otra, como lo señala la doctrina, que la “satisfacción”, o lo que otros denominan la “indemnización satisfactoria”(89), de manera que se “trata más bien de una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado”(90). Esto lleva, indudablemente, a convertir al instituto de la responsabilidad en un ámbito dirigido indefectiblemente a la reparación, de manera permanente(91).

A las dificultades que representa la consideración y la construcción de la figura del daño a la salud, que en la doctrina y la jurisprudencia nacional no se ha terminado de decantar, se agrega la necesidad de fundamentar dicho daño en el concepto de “suma de las funciones naturales” como común denominador de este tipo de daño.

De acuerdo con lo anterior y apoyados en la doctrina, se formula la siguiente noción del daño a la salud:

“... cualquier violación a la integridad psicofísica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida, y con independencia de su capacidad para producir réditos”(92).

Dicha definición exige considerar el alcance de la tutela del bien jurídico de la salud, que desde comienzos de los años noventa en el derecho comparado, especialmente, en el precedente jurisprudencial constitucional italiano se dijo:

“... el bien salud es tutelable [n]o solo como interés de la comunidad, sino también y sobre todo como derecho fundamental del individuo... el menoscabo de la integridad psicofísica del sujeto lesionado constituye entonces un daño integralmente resarcible en sí mismo... La consideración de la salud como un bien y un valor persona, [i]mpone la necesidad de tomar en consideración el daño biológico, para los fines del resarcimiento, en relación con la totalidad de los reflejos perjudiciales respecto de todas las actividades, las situaciones y las relaciones por medio de las cuales la persona se explica a sí misma dentro de su propia vida”(93).

Por esto, se hace necesario precisar los elementos básicos del daño a la salud, que a su vez, constituyen la base para elaborar el test de proporcionalidad al que se sujetará la tasación de este tipo de perjuicio: i) responde a la necesidad de proteger “una esfera mínima y esencial del individuo que se identificó, en un primer momento, en su integridad psicofísica”, y; ii) considera al bien jurídico de la salud como un “valor en sí mismo”, que hace que su tratamiento sea independiente a la posición de la víctima, su patrimonio, su capacidad de generar beneficios económicos.

IndemnizadoResponde a la necesidad de proteger “una esfera mínima y esencial del individuo que se identificó, en un primer momento, en su integridad psicofísica”Considera al bien jurídico de la salud como un “valor en sí mismo”, que hace que su tratamiento sea independiente a la posición de la víctima, su patrimonio, su capacidad de generar beneficios económicos.Se cumplen los dos criterios
Álvaro Sandoval AyalaEs una alteración permanente pero que no representa una limitación en su esfera relacional pero sí estética.No hay pruebaSolo se cumple uno de los dos criterios
 50 smlmv0 

En ese orden, la Sala considera que una tasación adecuada de los perjuicios fisiológicos reclamados por Elider Mera Calambas con ocasión de las lesiones que sufrió, será la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. Revóquese la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de marzo de 2001 y, en su lugar se dispone:

“Primero: Declarar administrativamente responsable a La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones padecidas por el señor Álvaro Sandoval Ayala en hechos acaecidos el 29 de abril de 1996.

“Segundo. Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por perjuicios morales a cada una de las siguientes personas los valores que se determinan a continuación: Álvaro Sandoval Ayala (lesionado) setenta (70) smlmv ($ 39.669.000); Marleny Mantilla de Sandoval (cónyuge) cuarenta (40) smlmv ($ 22.668.000); Paola Andrea Sandoval Mantilla (hija) cuarenta (40) smlmv ($ 22.668.000); Ludy María Sandoval Mantilla (hija) cuarenta (40) smlmv ($ 22.668.000); María Fernanda Sandoval Mantilla cuarenta (40) smlmv ($ 22.668.000); Ferney Sandoval Mantilla (hijo) cuarenta (40) smlmv ($ 22.668.000); Virginia Sandoval Ayala (hermana) cinco (5) smlmv ($ 2.833.500); Argemiro Sandoval Ayala (hermano) cinco (5) smlmv ($ 2.833.500) y Rubén Sandoval Ayala (hermano) cinco (5) smlmv ($ 2.833.500).

“Tercero. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar en favor de Álvaro Sandoval Ayala por concepto de lucro cesante consolidado la suma de UN millón sesenta y cinco mil ciento cuarenta y nueve pesos con veinticuatro centavos ($ 1.065.149,24); y por concepto de lucro cesante futuro el valor de VEINTIDÓS millones doscientos ochenta y siete mil ochocientos sesenta y cinco pesos con ochenta y dos centavos ($ 22.287.865,82).

“Cuarto. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar en favor de Álvaro Sandoval Ayala por concepto de daño a la salud el valor de cincuenta (50) smlmv ($ 28.335.000).

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. Sin condena en costas.

4. Devuélvase inmediatamente el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(2) La pretensión mayor en la demanda corresponde a 4000 mil gramos de oro por concepto de perjuicio fisiológico ($ 11.413,37 * 4000 = $ 45.653.480). A la fecha de la presentación de la demanda, 29 de noviembre de 1996, este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (para 1996 era de $ 13.460.000 conforme al Decreto 597 de 1988).

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. diez-picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(6) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550.

(7) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(8) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

(9) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(10) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(12) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(13) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(14) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(15) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(16) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(17) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág.120-121.

(18) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(19) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(20) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(22) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(23) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(24) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

(25) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 s.s.

(26) MIR Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(27) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(28) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

(29) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(30) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(31) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(32) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(33) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(34) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(35) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(36) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., pág. 15.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

(38) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(41) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(42) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(43) Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente: 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

(44) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(...) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (...)”.

(45) En Sentencia 8333 de 12 de noviembre de 1993 se declaró la responsabilidad del Estado por los perjuicios materiales causados al propietario de un bus que fue incinerado por miembros del ELN, quienes protestaban por el alza en el transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta, departamento de Santander. Se dijo en aquella oportunidad que no era necesario que la empresa transportadora hubiese solicitado protección especial de sus vehículos teniendo en cuenta que la entidad demandada era consciente de los desórdenes que dicha alza podía provocar, de manera que las medidas adoptadas en esa oportunidad, según dijo, no resultaban suficientes con la implementación de unos simples patrullajes, sino que debieron procurar un resultado eficaz para evitar que se presentara el acto terrorista.

(46) Sentencia de 16 de junio de 1.995, expediente 9392, En el mismo sentido, sentencia de 16 de noviembre de 1995, expediente 10.309 y sentencia de 18 de abril de 1996, expediente 10.230.

(47) Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. 6 ed. Madrid, Tecnos, 2010, pág. 932.

(48) Sentencia de 29 de abril de 1994, expediente: 7136.

(49) Ver sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente: 16696.

(50) “El derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”), sentencia de 19 de noviembre de 1999, voto concurrente de los jueces Antonio Augusto Cancado Trindade y Alirio Abreu Burelli.

(51) Arango, Rodolfo. “Derechos, justicia constitucional y democracia”, en Arango, Rodolfo. Derecho, constitucionalismo y democracia. 1ª ed. No.33. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág.129.

(52) http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/decreto/1970/decreto_1355_1970.html.

(53) Puede verse sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente: 19434 de 25 de julio de 2011.

(54) Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.)

(55) Resolución 9960 de 13 de noviembre de 1992.

(56) “ART. 100.—Zonas de alto riesgo. En las zonas en donde el índice de delincuencia es: (...) 4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física. Resolución 960 de 1992. Manual de la Policía Nacional en vigilancia urbana y rural.

(57) La responsabilidad “consiste en una técnica de imputación que con el auxilio de un factor de atribución permite cargar las consecuencias perjudiciales de un evento dañoso a un sujeto, que con su comportamiento lo ha provocado, o que por su particular situación jurídica se estima oportuno responda, o que por haber aportado las condiciones idóneas para que el menoscabo se consumase, se entiende, es económicamente lo repare. Mayo, Jorge Alberto; Prevot, Juan Manuel. Responsabilidad contractual. Buenos Aires, ley, 2007, págs. 8 y 9.

(58) Ver sentencia Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C de 25 de mayo de 2011, expediente: 15838 (acumulados 18075 y 25212)

(59) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente: 1995-10351.

(60) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(61) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(63) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 13 de abril de 2000, expediente: 11892; 19 de julio de 2001, expediente: 13086; 10 de mayo de 2001, expediente: 13.475 y del 6 de abril de 2000, expediente: 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, expediente: 9536.

(64) Consejo de Estado, 6 de agosto de 1982, expediente: 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Sentencia del Consejo de Estado, 4 de abril de 1997, expediente: 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, expediente: 2852; sentencia de 6 de mayo de 1993, expediente: 7428.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, expediente: 3510.

(67) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, expediente: 10421, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente: 11842, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(68) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(69) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jimenez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(70) Se advierte por la Sala la necesidad de definir que el reconocimiento del perjuicio moral se hace en atención a la edad en la que se presenta la demanda y respecto de la cual cabe afirmar la presunción de aflicción, ya que el juez administrativo desconoce al momento de proferir el fallo de segunda instancia la situación real de tales personas y, la forma en que fue superada dicha aflicción con el pasar de los años. (Se aplica para las tres hijas que para el momento de la demanda eran menores de edad)

(71) 1. Deficiencia Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, incluidos los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

2. Discapacidad Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto refleja alteraciones a nivel de la persona.

3. Minusvalía Se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.

(72) Posición reiterada en sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C del 19 de octubre de 2011, expediente 20862.

(73) Denominación de la parte demandante que no afecta la valoración por parte del juez contencioso administrativo, en atención al cambio del nomen iuris que ha adoptado la jurisprudencia de la Sala.

(74) No podía “consistir en el mero perjuicio de la llamada vida en sociedad o en la perturbación de las relaciones mundanas del sujeto pasivo, hasta llegar a considerarse proporcional [el daño] a la importancia de los ambientes sociales que se frecuentan o, a los ingresos de las personas con las que se tienen relaciones de amistad”. Cortés, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina? 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, págs.159 y 160.

(75) En la jurisprudencia del derecho comparado cabe encontrar dos pronunciamientos: “todo perjuicio [provocado]... alterando sus hábitos de vida y los aspectos relacionales que le eran propios, perturbando su propia cotidianeidad y privándolo de ocasiones para la expresión y la realización de su personalidad en mundo externo”. Así mismo, se agrega: “el daño existencial se funda sobre la naturaleza no meramente emotiva y ulterior (propia del daño moral), sino que objetivamente relacionado al perjuicio”. Italia. Corte DI Cassazione. Sez Un, 24 marzo 2006. 6572.

(76) Cortés, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?., ob., cit., pág.162.

(77) Koteich KHATIB, Milagros. “La dispersión del daño extrapatrimonial en Italia. Daño biológico vs. “daño existencial”, en Revista de Derecho Privado. Nº15, 2008, pág.152.

(78) Koteich KHATIB, Milagros. “La dispersión del daño extrapatrimonial en Italia. Daño biológico vs. “daño existencial”., ob., cit., pág.152.

(79) Chapus, René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire. París, LGDJ, 1954, pág.414. El precedente de la Sala señala: “El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”. Sentencias de 19 de julio de 2000. Exp.11842; de 15 de agosto de 2007. Rad. Ag-385; 2 de septiembre de 2009. Exp.17827.

(80) Informe DINTILHAC, en [http://lesraports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000217/0000.pdf; (consultado mayo 28/2011).

(81) Informe DINTILHAC, en [http://lesraports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000217/0000.pdf; (consultado mayo 28/2011)]

(82) Informe Lambert-Faivre, en “[http://lesraports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000490/0000.pdf; (consultado mayo 28/2011)].

(83) “Koteich, Milagros. “La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés”., ob., cit.

(84) Lo que hace que se preserve como tendencia un modelo de derecho de daños que favorece a la víctima, que busca la reparación de los “sinsabores de la existencia humana”. Koteich, Milagros. “La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés”, en Revista de derecho privado. 18, 2010. Como crítica puede verse Fabre-Magnan, M. Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats. París, PUF, 2007, pág.123.

(85) Koteich, Milagros. “La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés”., ob., cit

(86) Entonces, mientras en Francia la ciencia jurídica se concentra en los tipos de daños... reparables y no en los intereses o derechos que con su consagración pretenden tutelarse (por ej., no se habla tanto del derecho a la integridad física sino del daño corporal), en otros derechos (como el alemán o el italiano) en cambio, el acento se pone es en el “elenco” de intereses jurídicamente tutelados (cuya agresión delinea a posteriori el daño)”. Koteich, Milagros. “La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés”., ob., cit.

(87) Italia. Corte di Cassazione. Sentenza 31 maio 2003. No.8828.

(88) El daño a la salud al hacer parte de los daños no patrimoniales debe tener en cuenta que el “concepto de esta clase de daños aparece indisolublemente unido con el problema de su reparación”. Fischer, Hans A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería general de Victoriano Suárez, 1928, pág. 222

(89) Lambert-Faivre señala: “¿Cuál es el valor monetario de una amputación?, ¿de una parálisis?, ¿de una ceguera?, ¿de un sufrimiento? [E]n materia de daños corporales, más allá de los perjuicios puramente económicos (gastos de cura, honorarios profesionales) es la esencia misma de la persona víctima, cuerpo y alma, la que es lesionada por los daños que se llaman morales o personales o extrapatrimoniales”. Lambert-Faivre, Yvonne. “Droit du dommage corporel”, en VINEY, Geneviéve; MARKESINIS, B. La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et francais. París, 1985. “Hay quien sostiene que la indemnización en dinero de daños no patrimoniales representa un absurdo, toda vez que los bienes inmateriales y el dinero son magnitudes incomparables, y que jamás pueden “indemnizarse” en metálico estos bienes humanos, como se indemniza el patrimonio”. Fischer, Hans A. Los daños civiles y su reparación., ob., cit., pág. 225.

(90) Fischer, Hans A. Los daños civiles y su reparación., ob., cit., pág. 227.

(91) Según Lapoyade Dechamps: “toda vez que el hecho generador y el nexo causal pasan a segundo plano, el derecho de la responsabilidad civil ¿no está llamado a convertirse, insensiblemente, en un derecho de la reparación?”. Lapoyade Dechamps, Ch. “Quelle (s) réparation(s)?”, citado en Cortés, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?., ob., cit., pág. 51.

(92) Cortés, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?., ob., cit., pág. 132.

(93) Italia. Corte Costituzionale. Sentenza 18 luglio 1991.