Auto 1997-15344/31209 de agosto 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1997-15344-01(31209)

Actor: Inversiones Dualda Ltda.

Demandado: municipio de Facatativá

Referencia: acción contractual - Auto que declara nulidad de todo lo actuado

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Bogotá D.C., quince de agosto dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Normativa procesal aplicable a la presente controversia.

Se estima necesario precisar que a este asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo (CCA), porque la demanda se interpuso el 29 de octubre de 1997, esto es, antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)(8), de ahí que este asunto siga rigiéndose hasta su culminación con el “régimen jurídico anterior”, es decir, con el CCA.

Esa expresión “régimen jurídico anterior”, contenida en el artículo 308 del CPACA, no se refiere solamente a las disposiciones del CCA, sino que también comprende todas aquellas normas complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, razón por la cual en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (CPC) y no las del Código General del Proceso (CGP)(9).

En relación con lo anterior, se advierte que el despacho no está desconociendo la aplicación general e inmediata del CGP, lo que ocurre es que el presente asunto se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y los procesos en curso a la entrada en vigencia del CPACA, razón por la cual el régimen jurídico que opera sobre él es el correspondiente a la época de presentación de la demanda, lo cual se traduce en que la controversia ha de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el CCA y en el CPC.

2. Competencia del despacho para adoptar la presente decisión.

El artículo 61 de la Ley 1395 de 2010(10), que adicionó el artículo 146 del CCA, estableció que las decisiones interlocutorias del proceso, excepto las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 del CCA, deben ser adoptadas por el magistrado ponente.

En este caso, como se trata de la declaratoria de nulidad procesal, decisión que está prevista en el numeral 6 del artículo 181 del CCA, es viable concluir que se trata de una providencia que debe ser dictada por la magistrada ponente.

3. Los requisitos de las sentencias y su relación con la competencia funcional para proferirlas.

Como lo define claramente el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia es aquella categoría de providencia judicial en la cual se decide “sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan carácter de previas” y las que “resuelvan los recursos de casación y revisión”.

La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, establece en su artículo 55 que las sentencias judiciales “deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”, lo cual guarda entera consonancia con lo dispuesto en el artículo 170 del CCA, a cuyo tenor:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…”.

De tales preceptos normativos se desprende que la sentencia judicial concreta y condensa, de manera fundamental, la función jurisdiccional y el ejercicio de las competencias que la ley les asigna a los jueces. A este respecto, la doctrina ha señalado:

“El análisis del concepto de sentencia, junto con los de jurisdicción y acción, constituyen los pilares básicos de la teoría del derecho procesal, por cuanto, como lo anota Couture, ‘el contenido y la función de la sentencia son el contenido y la función de la jurisdicción’.

“Etimológicamente, sentencia significa dictamen o parecer que uno tiene o sigue, y en verdad que tal acepción informa en mucho el alcance del concepto desde el punto de vista procesal, puesto que la sentencia es precisamente el parecer que el juez tiene respecto de las pretensiones o excepciones sometidas a su decisión”(11).

Ahora bien, tratándose de sentencias que deban ser proferidas por los jueces colegiados —como es el caso de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado—, tales providencias requieren el voto de la mayoría absoluta de sus miembros. Así se desprende del artículo 54 de la Ley 270 de 1996, que dispone:

“Todas las decisiones que las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la corporación, sala o sección”.

En ese mismo sentido, el artículo 102 del CCA establece:

Toda decisión de carácter jurisdiccional o no (…), que tome el Consejo de Estado o cualquiera de sus salas o secciones requiere el voto de la mayoría absoluta de sus miembros.

“Si en la votación no se lograre la mayoría absoluta, se repetirá aquella, y si tampoco se obtuviere, se procederá al sorteo de conjuez o conjueces, según el caso, para dirimir el empate o para conseguir tal mayoría”.

Así pues, las decisiones que las corporaciones judiciales adopten en las sentencias —y señaladas expresamente en su parte resolutiva— deberán contar con la aprobación de la mayoría de los miembros de la respectiva Sala, so pena de que la providencia carezca de validez. Con todo, esta exigencia no excluye la posibilidad de que uno de los magistrados que integra la colegiatura se aparte de la decisión de la mayoría; por el contrario, la ley le otorga el derecho de expresar su disentimiento con el salvamento de voto, acto este que, al no afectar el quórum decisorio de carácter mayoritario, no vicia de nulidad la respectiva sentencia.

En efecto, el artículo 103 del mismo CCA preceptúa:

“Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas y secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieren intervenido en su adopción, aun por los que hayan disentido (…).

“Los consejeros discrepantes tendrán derecho a salvar el voto. Para este efecto, una vez firmada la providencia, concepto o dictamen, se pasará el expediente a cada uno de ellos, en orden alfabético, por el término de dos días…”.

Ya el Decreto 1265 de 1970 venía previendo el salvamento de voto en términos más imperativos y perentorios, al indicar en el artículo 11:

“Las providencias que profieran las salas requieren mayoría absoluta de votos y serán suscritas por todos los magistrados y conjueces que concurran a dictarlas, aun por aquellos que hayan disentido. El disidente deberá salvar su voto dentro de los dos días siguientes a la fecha de la providencia, pero su retardo no impide la notificación de esta y la prosecución del trámite”.

Pues bien, de conformidad con el artículo 120 del CCA, los artículos 102 y 103 de ese mismo estatuto les son aplicables a los tribunales administrativos, corporaciones que, según el artículo 106 ejusdem, ejercen sus funciones “por conducto de la Sala plena (…), por la Sala de gobierno, por las Salas especializadas y por las demás Salas de decisión plurales e impares, de acuerdo con la ley”. Por tanto, toda sentencia dictada por los tribunales administrativos también deberá contar con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de la Sala que la haya proferido.

Las mencionadas reglas de mayoría que el ordenamiento procesal impone a los fallos dictados por las corporaciones judiciales se orientan a salvaguardar el debido proceso, en la medida en que garantizan, entre otras cosas, la competencia funcional de los jueces que deben proferir tales decisiones.

El factor funcional de la competencia es aquel que atiende al criterio jerárquico y a la regla de la doble instancia en la distribución de los asuntos que deben conocer los jueces de acuerdo al grado o categoría a la que pertenezcan. La Corte Suprema de Justicia ha expuesto sobre el particular:

“… para la distribución de la competencia entre los distintos funcionarios judiciales, deben tenerse en cuenta ciertos criterios que en el derecho procesal se conocen como factores determinantes de competencia, uno de los cuales es el funcional, referido al repartimiento vertical o por grado de la competencia, en consideración a estadios procesales. Sin duda alguna, la noción distintiva entre jueces a quo y ad quem, nace de la aplicación de este criterio distributivo, porque entre uno de sus roles está, precisamente, el de poner en vigencia el principio constitucional de la doble instancia, según el cual al superior jerárquico funcional le corresponde conocer, entre otros, del recurso de apelación interpuesto contra las providencias dictadas por sus inferiores…”(12) (énfasis fuera de texto).

Bajo esta óptica, el tratadista López Blanco ha explicado:

“… cuando la ley dispone que un funcionario judicial debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia (…), está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala competencia, acude al mismo…”(13).

En ese sentido, y en lo que respecta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al enunciar los artículos 131, 132 y 133 del CCA los asuntos o procesos que deben conocer los tribunales administrativos en única, primera y segunda instancia, le están asignando a dichas corporaciones determinadas competencias por el factor funcional.

Como consecuencia, al decidir los tribunales administrativos tales asuntos en la instancia correspondiente y a través de sentencia, deben expedir dicha providencia bajo las reglas de mayoría decisoria, previstas en las normas anteriormente referidas, lo cual implica, como ya se anotó, que las resoluciones contenidas en el fallo hayan sido aprobadas y acogidas por la mayoría absoluta de los miembros de la respectiva Sala y que, de no lograrse tal margen de acuerdo, se deba repetir la votación o procederse a la designación de conjueces.

En ese orden de ideas, la inobservancia de los mencionados requisitos acarrea la nulidad de la sentencia por falta de competencia, causal prevista en el artículo 140 - numeral 2 del Código de Procedimiento Civil(14) y que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 144 del mismo estatuto, es insaneable cuando el factor de competencia afectado con el vicio es precisamente el funcional(15).

4. Caso concreto.

Como se señaló en la exposición de los antecedentes, la sentencia contra la cual se interpuso el recurso de apelación en el presente proceso fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - sección tercera - subsección B, el 3 de noviembre de 2004, con la firma de los tres magistrados integrantes de dicha Sala, dos de los cuales manifestaron que aclararían sus votos.

Sin embargo, se advierte en forma palmaria que la decisión contenida en el indicado fallo de primer grado solo fue adoptada por el magistrado ponente, ya que los demás miembros de la referida subsección, en realidad, se apartaron de lo resuelto en el acápite resolutivo de la providencia y de las consideraciones que en ella quedaron expuestas, de modo que se trató de una sentencia que no obtuvo el voto de la mayoría absoluta de los integrantes de la Sala y que, por tanto, se profirió con infracción de las reglas de competencia funcional.

En efecto, la controversia sometida a juicio fue resuelta en la sentencia con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato objeto de debate, decisión que fue sustentada en las consideraciones del fallo sobre la base de que dicha contratación no contó con la expresa autorización del concejo municipal de Facatativá, tal como lo exigían la Constitución Nacional de 1886 —en vigor para la época de los hechos—, el Decreto 1333 de 1986 y el Acuerdo municipal 012 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, se concluyó que el alcalde del municipio demandado carecía de competencia para celebrar el contrato reprochado, razón por la cual la decisión que se debía adoptar en el caso bajo análisis era la referida declaratoria de nulidad absoluta del negocio jurídico, como en efecto se dispuso en el apartado resolutivo.

Ahora bien, los dos magistrados que presentaron aclaración de voto manifestaron expresamente que, en su sentir, el contrato de compraventa objeto de demanda era plenamente válido y se ajustaba a las normas que lo regulaban.

En la primera aclaración de voto se consideró que, contrario a lo señalado en la sentencia, el mencionado acuerdo de voluntades sí cumplía y atendía los parámetros establecidos en el Acuerdo municipal 012 de 1990, de modo que no resultaba necesaria una nueva autorización expresa y específica del Concejo para su celebración y perfeccionamiento, en particular, porque el valor fijado como precio del inmueble correspondía al avalúo realizado por el IGAC, mientras que las obligaciones adicionales asumidas por el municipio acrecentarían el patrimonio del Estado y no el de la sociedad vendedora.

Por otro lado, en la segunda aclaración de voto se expresó que el contrato objeto de litigio no adolecía de nulidad absoluta, puesto que el alcalde municipal de Facatativá contaba con la competencia para celebrarlo.

Los magistrados que emitieron tales aclaraciones fueron unánimes en señalar que las restituciones mutuas ordenadas en el fallo debieron derivarse de un incumplimiento de las cláusulas por parte del municipio, pero no de la nulidad absoluta que se predicó en la sentencia, vicio que, según su criterio, nunca se configuró. En torno a este punto resulta del caso señalar, además, que el incumplimiento de los contratos estatales por parte de la entidad pública no da lugar a la resolución del negocio jurídico y mucho menos obliga a las partes a realizar restituciones mutuas para que las cosas retornen a su estado inicial, sino que su efecto se traduce en la responsabilidad civil y la obligación de indemnizar perjuicios, de conformidad con el Decreto 222 de 1983(16), vigente para la época de los hechos.

En ese sentido, mal podría tenerse como simple aclaración de voto el que se manifieste conformidad con la orden de hacer mutuas restituciones, pese a no compartirse lo decidido sobre el hecho que legalmente les da origen, esto es, la nulidad absoluta del negocio jurídico, según lo previsto en la norma civil(17).

Así las cosas, salta a la vista que lo expresado por los dos togados en sus aclaraciones de voto fue un inequívoco disenso frente a la forma como el fallo de primera instancia resolvió la controversia de fondo. Por tanto, huelga reiterar que la decisión adoptada en la providencia no fue acogida con el voto de la mayoría absoluta de los integrantes de la Sala sino que contó únicamente con la avenencia del ponente, con lo cual resultó infringida la regla de competencia funcional establecida en el artículo 132 numeral 8 del CCA, que dispone que los tribunales administrativos —los cuales ejercen sus funciones en Salas de Decisión de carácter plural— conocen en primera instancia, entre otros asuntos, de los de reparación directa cuya cuantía supera los 500 SMLMV.

Es pertinente subrayar que, al rendir su concepto sobre la presente causa, el Ministerio Público advirtió que las aludidas aclaraciones de voto constituían, en realidad, salvamentos de voto, aspecto este que no deja margen de duda sobre su verdadera naturaleza, como se viene de analizar.

Con todo, esta Sala se aparta de las conclusiones de la procuraduría delegada relativas a los efectos del disenso referido, pues considera dicha agencia que la decisión mayoritaria adoptada en primera instancia resultó contenida en los escritos de salvamento de voto presentados como aclaración, cuando lo cierto es que tales actos en manera alguna pueden equipararse a una sentencia, dado que no contienen las motivaciones, los análisis probatorios, las decisiones, ni las ritualidades exigidas por la normativa procesal para dicha clase de providencias. Asimismo, es claro que la ley no les otorga carácter vinculante a las aclaraciones ni a los salvamentos de voto, de modo que no es posible derivar de ellos una decisión judicial que sea susceptible de ser recurrida por las partes ni revisada por el superior jerárquico en sede de segunda instancia.

5. Conclusiones.

La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, por el contrario, se orienta a que la decisión por la cual debe resolverse el litigio en cierre de la primera instancia provenga del juez llamado por la ley a adoptarla y se profiera bajo las reglas de mayoría y de competencia, anteriormente señaladas.

En esta línea, la Sala recalca nuevamente que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta por quien carece de competencia, de conformidad con los dictados de su numeral 2, a cuyo tenor:

“ART. 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

“2. Cuando el juez carece de competencia”.

A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo estatuto procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de la falta de competencia funcional, de conformidad con los siguientes términos:

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (se deja resaltado).

Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil:

“ART. 145.—Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo 320 (…) en caso contrario, el juez la declarará” (énfasis fuera de texto).

Así las cosas y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “… son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento…”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia a partir de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2004, inclusive, al verificar la configuración de la aludida causal 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, establecer que para todos los efectos legales debe tenerse en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 29 de octubre de 1997.

De conformidad con lo anterior, se impone ordenar la remisión del expediente al tribunal de origen, con el fin de que profiera la sentencia respectiva, atendiendo a las consideraciones y precisiones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia a partir de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2004, inclusive, por haberse emitido dicha decisión sin la debida competencia funcional.

2. SEÑALAR que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, es decir, el 29 de octubre de 1997.

3. REMITIR el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

8 ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. “El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012”.
“Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se destaca).

9 El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 —fecha de entrada en vigencia del CPACA—, época en la cual aún no se había expedido el CGP (L. 1564/2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014 para la jurisdicción contenciosa administrativa.

10 A cuyo tenor: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:
“ART. 146-A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

11 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Procedimiento Civil” Tomo I, Parte General. Dupré Editores, Bogotá, 2012, p. 636.

12 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil. Sentencia del 22 de septiembre de 2000, Exp. 5362. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

13 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, ob. cit. p. 236.

14 “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
“(…)
“2º. Cuando el juez carece de competencia”.

15 Sobre la nulidad configurada en la sentencia, ha dicho que tal vicio se configura, entre otros eventos, cuando “por la vía de la aclaración se reforma la misma” y cuando el fallo “se dicta por un número de magistrados menor al establecido por el ordenamiento jurídico” (Sala de casación civil, sentencia del 1º de junio de 2010, Exp. 11002030002008-00825-00. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda).

16 “ART. 291.—De la responsabilidad en caso de ejecución indebida. En responsabilidad igual a la señalada en el artículo anterior incurrirán quienes ocasionen perjuicios con motivo de la ejecución indebida o la falta injustificada de ejecución de los contratos”.
“ART. 293.—De los perjuicios causados a los contratistas o a terceros. El contratista o el tercero lesionado por la celebración, ejecución o inejecución de un contrato podrán demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o exfuncionarios responsables o a los dos en forma solidaria”.

17 Código Civil, artículo 1746: “Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita…”.