Auto 1998-00351 de agosto 30 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

PROCESO DE FILIACIÓN EN DONDE FALTA LA PRUEBA GENÉTICA

Nulidad parcial con el fin de lograr la práctica de esta prueba

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Ref.: Expediente 2300131100031998-00351-01

Bogotá, D.C., 30 de agosto de dos mil seis.

Sería del caso proferir sentencia para resolver el recurso de casación propuesto por el demandado contra el fallo que el 5 de diciembre de 2002 dictó el Tribunal Superior de Montería en el proceso de investigación de paternidad entablado en interés de la menor Angélica Andrea Peña Montes frente a Oscar Enrique Jiménez Ensuncho, si no se observara la indiscutida concurrencia de varias circunstancias por cuya virtud se impone proferir auto decretando la nulidad parcial de lo actuado y ordenar la devolución del expediente a la oficina de origen, con miras a que se efectúen los ajustes que el asunto amerita, todo en procura de la cabal instrucción y definición del aludido litigio.

Se considera:

1. Para sustentar la demandada filiación extramatrimonial, se alegó en el libelo incoativo que entre la madre de la mencionada menor (nacida el 29 de octubre de 1994) y el hoy demandado se suscitó trato carnal para la época en que debió ser concebida Angélica Andrea, circunstancia que negó el presunto padre al contestar la demanda y que el fallador de primera instancia acogió las pretensiones. Tal decisión la confirmó el tribunal, al colegir que fue acreditado el supuesto fáctico de las resumidas pretensiones, debiéndose destacar, desde ya, que no obstante haber sido decretada en varias oportunidades por los falladores de instancia, la prueba de genética, de tan singular importancia en los asuntos de la reseñada naturaleza, no fue finalmente practicada, pues, en resumen, ni los directos interesados en las resultas del litigio, ni los jueces que conocieron de él desplegaron mayores esfuerzos en procura de la materialización de la referida probanza, de forzoso recaudo, acorde con el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, que en lo pertinente subrogó el artículo 7º de la Ley 75 de 1968.

2. No es de poca monta la aludida inconsistencia, desde luego que en armonía con el artículo 3º de la prenombrada Ley 721, sólo en casos en que verdaderamente resulte imposible disponer de la información de la prueba de ADN, podrá proferirse sentencia con soporte, exclusivamente, en otros elementos de prueba que obren en el proceso respectivo.

Bien pudiera decirse que si en un proceso de la señalada estirpe se dictó sentencia, incurriéndose en la destacada irregularidad, el interesado estaría facultado para reclamar que se declarara viciado de nulidad parcialmente el proceso, lo cual, de llenarse las demás exigencias a ello inherentes, también podría intentar ante la Corte, por autorizarlo así la causal quinta de casación, de donde en línea de principio cabría sostener, con ocasión del mentado carácter dispositivo del aludido recurso extraordinario, que si esa nulidad no es planteada ante la Corte por la parte afectada, con miras a que se tomen los correctivos de rigor, aquella no puede asumir oficiosamente su estudio.

Con todo, por cuanto es bastante factible que la comentada omisión redunde en la frustración de la justificada aspiración del demandante, en el caso sub lite, una persona menor de edad, a establecer su verdadera ascendencia, y por tal conducto, comprometer sus derechos fundamentales, peligro ante el cual, aún en aquellos eventos en que la causal de casación aducida por el interesado sea ajena a la contenida en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que esta corporación ha precisado que como la Ley 721 de 2001 “al compás del reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho fundamental en el canon 14 de la Constitución, tuvo como meta intuir unos mecanismos más ágiles y efectivos en la búsqueda científica de la verdadera filiación, la real, no se concibe hoy en día un pronunciamiento judicial que resuelva sobre dicha filiación, bien sea reconociéndola o rehusándola sin que se hayan agotado todos, absolutamente todos, los recursos necesarios para hacer que esa prueba arribe al proceso” (Auto oct. 27/2005, exp. 1994 14420 01).

Esto es, para decirlo en otros términos, si bien el de casación es un recurso de estirpe dispositiva, ello no significa que por el rigor de su naturaleza, naufraguen en él las potestades de la Corte que en cuanto juez, puede hacer valer con miras a que no se sacrifiquen las garantías procesales de las partes, particularmente en casos como el de esta especie, en el que están en tela de juicio los derechos fundamentales de la mencionada menor, concretamente, el de establecer con la certeza que la ciencia hoy pone al alcance del derecho y de manera resplandeciente, su ascendencia. Por supuesto que el recurso de casación es un medio más dentro del proceso, enderezado a asegurar a las partes una decisión justa y conforme al ordenamiento jurídico, sin que su peculiar naturaleza lo convierta en instrumento insular, totalmente alejado, por ende, de los fines, la estructura y los objetivos que caracterizan actualmente los procesos judiciales. En síntesis, en la casación hay proceso y la Corte, es juez.

Ahora, si como desde hace un lustro lo tiene sentado la jurisprudencia, “nadie discute hoy que la ciencia ha logrado perfeccionar métodos que, superando toda expectativa, permiten establecer las relaciones de paternidad con precisión prácticamente definitiva, al punto que los resultados que ellos arrojan disipan toda duda razonable” (sent. abr. 20/2001, exp. 6190), emerge en extremo preocupante, que todavía se estén decidiendo en el fondo procesos de investigación de paternidad sin el recaudo de la prueba echada de menos por la Corte, y sin que, como acontece en el asunto de la referencia, se avizoren siquiera las circunstancias que pudieran justificar semejante omisión.

Cosa distinta no puede colegirse de lo acontecido en el presente asunto, en el que los juzgadores de instancia se limitaron a ordenar el recaudo de la prueba de ADN, en numerosas ocasiones, pero sin hacer uso de ninguno de los mecanismos de apremio que el ordenamiento patrio ha puesto a su alcance, con lo que permitieron que se consolidara la anomalía en comentario, olvidando que aun frente a la renuencia del presunto padre, si es que por tal pudiera asumirse el proceder del señor Jiménez Ensuncho enderezado a compeler, en especial, al juez de primera instancia, a proferir sentencia no obstante estar pendiente de recaudo la prueba de ADN, la normatividad jurídica colombiana ha instrumentado diversos mecanismos de induscutida utilidad para la consecución del material genético necesario para dicho fin.

No en vano, con relación a esos mecanismos, en reciente fallo, la Corte puntualizó que “preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana”, el juzgador podrá “adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de practicar los exámenes respectivos (num. 5º, art. 246, ib), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo (...) procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento,” o, de igual manera, “ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos —o material humano— en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello —conforme a las circunstancias— con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (...), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. Más aún, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona —incluidos los terceros— de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95, num. 7), el juez puede disponer que la prueba en cuestión se practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil genético de este, se posibilite la realización de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas” (sent. jun. 28/2005, exp. 7901) .

La indiferencia de los sentenciadores de instancia, especialmente el de segundo grado, se torna manifiesta en cuanto se repara que tampoco se preocuparon por establecer de manera fehaciente los supuestos fácticos que hubieran permitido deducir un indicio grave en contra del demandado por su inasistencia a la realización de la prueba genética.

3. Agrégase a lo dicho que el demandado, quien recurrió en casación el fallo del tribunal, encauzó su única acusación por la primera de las causales que contempla el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo errores de hecho en la apreciación de las pruebas que el fallador tuvo en cuenta para concluir según quedó registrado, que fue acreditado el trato carnal de los presuntos padres de la menor Angélica Andrea, por la época en que esta fue concebida.

En ese orden de ideas, la posibilidad de establecer diáfanamente la verdadera procedencia de la mencionada menor, y dada la ausencia de la prueba de marcadores de ADN, se vería seriamente comprometida —al igual que el derecho fundamental que tal prerrogativa conlleva a la luz del artículo 14 de la Constitución—, si, haciendo caso omiso de las precedentes consideraciones, la Corte entrara a escudriñar, derechamente, si el tribunal incurrió en manifiestos errores de apreciación probatoria cuando dedujo la ocurrencia del aludido trato sexual, pues en tal supuesto lo que determinaría el quebrantamiento del fallo impugnado ante la Corte no sería propiamente el que se hubiera acreditado que el demandado no era el padre de la demandante, sino simplemente, el que no se acreditó que por la época en que esta pudo ser concebida, sus presuntos padres sostuvieron relaciones sexuales.

4. Los planteamientos dispensados a lo largo de esta providencia, insiste la Sala, no implican que por el simple hecho de no haberse recaudado la prueba de ADN, los procesos de investigación de paternidad en que haya sido ordenada deban permanecer indefinidamente sin resolver, vulnerando por ese conducto, el derecho de los justiciables a que les sean decididos sus divergencias de tipo jurídico. Como ya se anotó, es la misma Ley 721 en su artículo 3º la que se encarga de establecer que cuando en verdad no resulte factible obtener esa probanza, el juez proceda a fallar el litigio, prescindiendo de ella y apoyándose en aquellas que tenga a su disposición. Téngase en cuenta, además, que también el ordenamiento positivo ha establecido una serie de consecuencias para los eventos en que las partes se opongan injustificadamente al recaudo de las pruebas, en general, o a la de ADN en particular, las que, desde luego, no pueden menos que obrar en contra de sus intereses litigiosos.

5. Tampoco sobra observar que a los presuntos padres de la menor, y a esta, les fue practicado un examen de hemoclasificación, prueba que aunque reporta alguna utilidad, v. gr., a manera de indicio en contra del demandado, cuando, como aquí aconteció, arroje compatibilidad, lo cierto es que ni suple la que —salvo completa imposibilidad— ha de surtirse acorde con la Ley 721 de 2001, ni define positiva o negativamente ese vínculo, en la forma tan certera como puede averiguarse con la prueba de marcadores genéticos.

Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ordena devolver el expediente al tribunal de origen para que en armonía con las precedentes consideraciones, proceda dicho fallador a adelantar todas las diligencias tendientes en orden a practicar la prueba de marcadores genéticos de ADN, entre la menor demandante y sus presuntos padres, procediendo, una vez recaudada esa prueba, o establecida la absoluta imposibilidad de obtenerla, a decidir el recurso de apelación que el demandado interpuso contra el fallo de primera instancia.

Notifíquese y cúmplase.

Jaime Alberto Arrubla Paucar—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla. 

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