Sentencia 1998-01478 de noviembre 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Proceso: 250002325000199801478 01 (20.864)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: recurso ordinario de súplica. Acción contractual

Actor: Sociedad E. MC Allister & Cía. Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Procedencia del recurso ordinario de súplica.

El recurso ordinario de súplica se encuentra regulado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

“Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

“El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.

En el caso sub examine, el recurso ordinario de súplica fue interpuesto contra de un auto dictado por el Consejero Ponente dentro del trámite de segunda instancia que declaró la nulidad del proceso instaurado por la Sociedad E. MC. Allister & Cía. Ltda., en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por encontrar configuradas dos causales de nulidad procesal insaneables, como lo son la falta de jurisdicción y la falta de competencia funcional, contempladas en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; aunado a lo anterior, una vez verificadas las actuaciones procesales surtidas dentro del asunto se observa que el recurso aludido fue interpuesto de manera oportuna, esto es el 25 de julio de 2013, teniendo en cuenta que el auto impugnado se notificó por estado el día 22 de julio de 2013 y, por ende, su término de ejecutoria transcurrió desde el 23 de julio hasta el 25 de julio de 2013.

Así las cosas, resulta procedente resolver de fondo el aludido recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora.

2. La cláusula compromisoria.

El artículo 116(1) de la Constitución Política establece respecto del arbitramento:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Para habilitar a los árbitros que habrán de proferir los fallos a que alude la precitada disposición, la ley reguló el pacto arbitral que puede estar contenido en el contrato fuente de las obligaciones en litigio o en documento anexo.

El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, consagró la posibilidad de que las partes de un contrato estatal pacten la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.

De igual manera, el artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, definió la “cláusula compromisoria” como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”, al tiempo que el parágrafo de la misma norma legal estableció que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

De conformidad con lo previsto en la ley, el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos.

La formalidad documental del pacto arbitral se encuentra consignada en los artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998, en la primera de las cuales para definir la “cláusula compromisoria” se precisó que por tal ha de entenderse “... el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él...” y, en la segunda, al regular aspectos propios del “compromiso”, se dispuso que “podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

Advierte por tanto la Sala que la ley prevé un requisito formal, que corresponde a la esencia misma del pacto arbitral —cláusula compromisoria o compromiso— que consiste en su forma documental, sin que sea dable entender que el correspondiente acuerdo de voluntades deba constar necesariamente en un solo documento, pues la ley admite la posibilidad de que esté contenido en varios o diversos documentos(2).

Se precisa, además, que el pacto arbitral que tenga por objeto someter a la decisión de un tribunal arbitral las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia de la forma escrita(3) puesto que esta es la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de los contratos estatales.

En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral —en especial en la modalidad de cláusula compromisoria— la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento precisa que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión en derecho de un tribunal de arbitramento.

Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato; sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez institucional o permanente un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento de la denominada justicia arbitral.

Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia, dentro de las cuales se encuentra a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley...”.

Y la ley estableció, además de los requisitos formales ya explicados, que mediante el pacto arbitral las partes consientan inequívocamente en la decisión de someter la solución de su eventual conflicto a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(4).

Así se infiere también de la definición de la cláusula compromisoria contenida en el primer inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

Así pues, la voluntad o mejor el consentimiento de las partes en el sentido de someter “a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”, se erige tanto en el requisito que exige la propia Constitución Política al supeditar la autorización para que los particulares puedan administrar justicia de manera transitoria a la habilitación que las partes deben atribuir a dichos árbitros, como también constituye un elemento definido por el legislador en forma imperativa, el cual forma parte de la esencia misma del pacto arbitral, sin el cual, por tanto, no será posible concebir o admitir su existencia.

En consecuencia, el pacto arbitral requiere para que pueda nacer al mundo jurídico de la concurrencia de sus elementos esenciales, contenidos en la definición que, del arbitramento y del pacto arbitral, hizo el legislador dentro del marco que la propia Constitución Política estableció para el efecto, dentro de los cuales, como se explicó, está la decisión voluntaria y expresa de las partes de someter su litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un tribunal de arbitramento, conformado con sujeción a lo previsto por la ley.

2. (sic) El caso concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el señor consejero ponente, el día 15 de julio de 2013, por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y de competencia en el presente caso respecto de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del asunto.

Pues bien, al revisar el contenido del contrato de compraventa 0369 del 21 de noviembre de 1996, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como contratante y la Sociedad E. MC. Allister y Compañía Ltda., como contratista, se advierte la redacción de lo que parecería ser una cláusula compromisoria, cuyo texto se transcribe a continuación:

“Vigésima sexta. Solución de controversias contractuales. Para las diferencias que surjan de este contrato se solucionarán a través de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, o por conciliación, amigable composición o transacción.

PAR.—Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno.

(...)” (se resalta).

Al efectuar un estudio minucioso del contenido de la transcrita cláusula vigésima sexta del contrato de compraventa 0369, la Sala encuentra que de su contenido se desprende lo siguiente:

Que si llegaran a surgir, en el futuro, diferencias entre las partes con ocasión de la celebración, el cumplimiento o la liquidación del contrato, las mismas deberían ser solucionadas mediante la utilización —genérica, imprecisa, vaga, abstracta— de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, tales como el arbitramento, la amigable composición, la conciliación o la transacción, sin que se hubiere hecho claridad, precisión o determinación concreta y específica acerca de cuál de esos mecanismos sería el aplicable y menos se definieron condiciones de tiempo, modo o lugar para que pudiera operar una de esas varias alternativas, cuestión que reduce la estipulación a una mera enunciación de opciones sin que el acuerdo pueda ser exigible coactivamente, lo cual lo torna en un pacto que no resulta vinculante para los contratantes y que, por tanto, se queda en el terreno de las buenas intenciones o los buenos propósitos que manifestaron conjuntamente los contratantes para tratar de superar las diferencias que entre ellos pudieran surgir en el futuro.

En ese sentido, la Sala advierte que la cláusula en estudio no contiene una decisión clara, inequívoca y vinculante de someter las diferencias que surjan entre los contratantes al juzgamiento de un tribunal de arbitramento, sino que se limitó a prever que en el futuro, cuando se llegaren a presentar o a configurar diferencias que surgieren con ocasión del contrato, las partes acudirían a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales consagrados en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, o a la conciliación, a la amigable composición o a la transacción, lo cual impone concluir claramente que se trata de una cláusula imprecisa, vaga y genérica que no determina con exactitud por cuál de los mecanismos de solución de conflictos, todos ellos diferentes y excluyentes entre sí, se deberían solucionar las controversias surgidas con ocasión del contrato.

Nótese cómo en lo que dice relación con el posible conocimiento de la justicia arbitral respecto de este asunto, las partes aludieron, se insiste, sin discriminación alguna a las dos (2) figuras previstas en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es la cláusula compromisoria y el compromiso, respecto de las cuales, cabe señalar, el Consejo de Estado de manera reiterada ha destacado y precisado sus diferencias, para cuyo efecto, con fines ilustrativos, se destaca el proveído del 7 de marzo de 2012 dentro del cual se indicó:

“El artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define el pacto arbitral como el acuerdo de las partes por medio del cual deciden someter a la decisión de particulares el conocimiento de una determinada controversia susceptible de transacción. Esa misma disposición señala que el pacto arbitral comprende dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.

En dicho decreto también se definieron las dos modalidades del pacto arbitral. Así, la cláusula compromisoria corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá total o parcialmente al conocimiento de los árbitros. Así se concluye del contenido del artículo 118 ibídem:

“Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

Si las partes no determinan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.

Del contenido de la anterior disposición también se puede concluir que la cláusula compromisoria tiene su fuente en un contrato y que tiene por objeto solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Es igualmente dable deducir que la cláusula compromisoria debe pactarse antes de que llegue a surgir cualquier tipo de conflicto entre las partes que celebran el contrato que le da origen a la estipulación, ya sea incluyéndola en el contrato o en acto separado, la cual deberá contener la designación de las partes y la determinación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120 ibídem: “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”.

El compromiso, a su turno, como ya se mencionó, constituye otra de las modalidades del pacto arbitral, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes respecto de las cuales ya existe un conflicto —que puede estarse tramitando o no judicialmente—, y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un tribunal de arbitramento. Así lo prevé el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998:

“Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

a) El nombre y domicilio de las partes;

b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;

c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

(...).

1.3. El pacto arbitral puede revestir una de las dos modalidades, la cláusula compromisoria o el compromiso.

Mediante la cláusula compromisoria las partes acuerdan solucionar total o parcialmente eventuales diferencias que puedan suscitarse en relación con un contrato que hubieren celebrado. En este caso difieren en el proceso arbitral la solución de un litigio que llegare a surgir entre ellos (D. 2279/89, art. 2º, inc. 2º).

La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato.

Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.

1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (D. 2279/89, art. 2º, inc. 3º). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado”(5).

Así pues, cuando se hace una interpretación de la parte inicial de la cláusula que pactaron la partes para la solución de las controversias que pudieren surgir con ocasión del contrato, se encuentra que en dicha cláusula aparecen diversas y excluyentes figuras entre sí —dentro de las cuales, incluso, se mencionaron tanto la cláusula compromisoria, como el compromiso, figuras estas que, como se vio, resultan bien diferentes entre sí— como opciones para solucionar sus controversias, situación de la cual no se puede concluir con exactitud cuál de los mecanismos de solución de controversias contractuales se acordó entre ellas para solucionar sus futuros y eventuales litigios.

Ahora bien, según el parágrafo contenido en la cláusula vigésima sexta del contrato de compraventa 0369, “Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno”, caso que no tiene la virtualidad de derogar la justicia institucional, toda vez que la facultad de decisión atribuida a los árbitros, que en este caso deben ser expertos designados por acuerdo expreso de las partes, se encuentra circunscrita a que se pronuncien únicamente en relación con aspectos técnicos, a propósito de lo cual cabe anotar que la controversia que aquí se examina, tanto a la luz de las pretensiones de la demanda, como del examen de los soportes fácticos que les sirven de sustento, gira en torno a puntos de derecho, materia jurídica que escapa por completo a la órbita de lo técnico, a lo cual conviene agregar que, en todo caso, las partes tampoco efectuaron una estipulación en concreto, pues se limitaron a sostener que “podrán pactar”, es decir que supeditaron por completo a un evento hipotético e incierto hacia el futuro.

En consecuencia, la subsección estima que del texto contenido en la cláusula vigésima sexta contractual antes descrita no contiene, en realidad, una cláusula compromisoria con sus elementos y objeto claramente definidos, en cuya virtud se permita desplazar al juez institucional para atribuir el conocimiento del asunto a la justicia arbitral.

Así las cosas, la Sala concluye que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es competente para resolver el presente litigio, lo cual incluye, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión, el día 8 de marzo de 2001, toda vez que de conformidad con las consideraciones que se han dejado expuestas, es claro que lo que se plasmó en la cláusula vigésima sexta del contrato 0369 como “solución de controversias contractuales”, no es otra cosa que una manifestación de buena voluntad de las partes para tratar de resolver las diferencias que pudieren presentarse entre ellos, por alguno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, pero sin contenido obligacional exigible, por lo cual no hay lugar a deducir que de la redacción de dicha cláusula realmente pudiera existir una derogatoria de la jurisdicción institucional, en tanto no se define en forma clara y precisa la voluntad de las partes de que la justicia arbitral sea la que dirima las controversias suscitadas con ocasión del contrato celebrado entre ellas.

Por lo tanto, se revocará el auto impugnado, esto es el auto proferido el 15 de julio de 2013 y, en consecuencia, se devolverá el proceso al despacho del señor magistrado ponente para que continúe con el trámite del mismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto suplicado, esto es el proferido por el señor consejero de Estado Hernán Andrade Rincón, el 15 de julio de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al despacho del señor magistrado ponente para continuar con el trámite del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Modificado. Acto Legislativo 3 de 2002, artículo 1º.

(2) De conformidad con las previsiones del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(3) Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

(4) Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 7 de marzo de 2012, Expediente (18013). Actor: ERT S.A., en contra de Embuga y municipio de Buga.