Auto 1999-00002 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 250002326000199900002 04 y 2000-00003-04

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actores: Leonor Buitrago Quintero y otros

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Asunto: acción de grupo

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El régimen jurídico de la nulidad de las sentencias.

El artículo 5 de la Ley 472 de 1998 establece, entre otras cuestiones, el régimen legal de las acciones de grupo, invoca la aplicación de los principios constitucionales y añade que aplican también los principios que regula el Código de Procedimiento Civil. No obstante, en el trámite procesal específico de esta acción constitucional, la ley citada no consagra reglas relativas a los incidentes de nulidad, pero el artículo 68 establece que: “en lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las acciones de grupo las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Con fundamento en lo anterior, para decidir el caso concreto, la Sala recordará y analizará previamente el régimen jurídico de la nulidad de las sentencias, regulado en el Código de Procedimiento Civil, para descender argumentativamente al caso concreto y examinar, tanto a nivel teórico como práctico, el sistema normativo que rige esta materia, lo que supondrá distinguir entre: i) la declaración oficiosa de nulidad de todo o parte de un proceso y ii) la solicitud de nulidad de las partes de todo o parte de un proceso.

1.1. La declaración de oficio la nulidad de una sentencia.

La potestad para declarar de manera oficiosa por el juez la nulidad de una providencia, o de todo o pare, de un proceso, se encuentra regulada en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, facultad que —dígase de una vez— está limitada, tanto temporalmente como materialmente. Dispone esta norma:

“ART. 145.—Declaracion oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su cursó; en caso contrario, el juez la declarará” (resaltado fuera de texto).

La primera frase de esta norma es la más elocuente acerca de la oportunidad que existe para declarar de oficio la nulidad de una providencia, porque, como se sabe, la nulidad insaneable es la que inevitablemente produce la invalidez del proceso, mientras que la nulidad saneable debe ponerse en conocimiento de la parte afectada, para que la alegue, si a bien lo tiene, y en caso de no hacerlo se entenderá reparado el defecto procesal.

Examinada esta norma, y esta idea preliminar, se observa, con la espontaneidad que se necesita para aproximarse a desentrañar un tema tan delicado, pero también con la rigurosidad que amerita su tratamiento, que la disposición citada solo otorga competencia oficiosa para anular todo o un segmento del proceso, durante una parte del mismo —bastante larga por cierto—: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia”. Esta asignación de competencia temporal, significa que la misma no es permanente ni absoluta, porque el legislador no le confirió al juez ese poder en cualquier estado del proceso, solo hasta antes de dictar sentencia?(2)

En efecto, el artículo 145 significa una sola cosa: que las nulidades procesales se pueden decretar de oficio hasta antes de dictar sentencia. No hay que agregar demasiadas consideraciones para explicar esta idea, porque queda claro que se encuentra establecido positivamente que el juez no tiene la posibilidad de anular su propia sentencia, regla que protege tres valores: la cosa juzgada, que quedaría en entredicho si se le permitiera actuar de esta manera, para dictar una nueva decisión; la seguridad jurídica, porque anular la sentencia produce inestabilidad en el mundo del derecho; y la prohibición de revocar o reformar las sentencias —CPC, art. 309(3)—, porque anularla es un acto más fuerte que la simple reforma, aunque se parece a la revocación —por lo menos en cuanto a los efectos—, porque en ambos casos la providencia desaparece del ordenamiento jurídico, permitiendo decidir nuevamente el caso(4).

Para ratificar este análisis basta examinar el contenido del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil(5), por cuya virtud se regulan el trámite y la oportunidad que tienen las partes para proponer la nulidad de todo o parte del proceso. Esta disposición —aclárese desde ahora— no se extiende al juez, porque el inciso primero establece que “Las nulidades podrán alegarse”, de donde se infiere que solo las partes las pueden proponer. A renglón seguido señala la norma que es posible alegar la nulidad de la actuación judicial antes o después de dictada la sentencia, pero en este último caso solo si el vicio se origina en ella.

Esta idea la ratifica el inciso sexto del mismo artículo, que dispone: “La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”.

Claro está que la oportunidad especial que contiene este inciso solo aplica a la nulidad de la sentencia que no admite recurso —como en el caso concreto—, aunque agrega que solo procede en las condiciones del inciso tercero, esto es: I) que “podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339”, es decir, durante la entrega de bienes en el proceso ejecutivo —lo que no aplica al caso sub judice, pues no está en ese proceso—; II) “como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia”; que tampoco aplica al caso concreto; o III) “mediante el recurso de revisión, si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”(6).

En conclusión, el citado artículo 142 no contempla la potestad para declarar de oficio la nulidad de una sentencia, y además limita los supuestos —por eso mismo son extraordinarios— en que procede a petición de parte.

Ahora, no obstante la claridad de las normas analizadas, un argumento final y definitivo —que confirma esta perspectiva de análisis— se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que estudió la exequibilidad del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, y examinó con rigor la potestad para anular de oficio las sentencias. La Corte resumió el problema jurídico planteado por el actor de la siguiente manera: “... el actor considera que la limitación establecida por el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, al determinar que el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia, es contraria a la Constitución. Concretamente, él afirma que tal restricción viola el principio de la prevalencia del interés general que es uno de los fundamentos del Estado, y el debido proceso consagrado por el artículo 29 de la Constitución”.

Para declarar la exequibilidad del aparte demandado, es decir, la limitación que la ley le impuso al juez para anular un proceso solo hasta antes de dictar sentencia, manifestó la Corte, providencia que se cita in extenso porque resume la idea que se acoge:

“La limitación que el articulo 145 del Código de Procedimiento Civil impone al juez en cuanto a la oportunidad para declarar de oficio la nulidad insaneable que observe, es una aplicación del principio de la eventualidad o de la preclusión. Según este principio, el proceso está dividido en períodos o etapas, dentro de los cuales pueden cumplirse determinados actos o realizarse determinadas conductas. Es este un principio fundamental para el orden que debe existir en el proceso.

“En consecuencia, vencido el término señalado para el cumplimiento de una actividad procesal, esta ya no puede, en general, realizarse y si se realiza carece de valor o de eficacia.

(...).

“En el caso que nos ocupa, vemos que la norma acusada concuerda con el inciso primero del artículo 142, según el cual ‘Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta, sí ocurrieron en ella’.

“De todo lo anterior se deduce que las partes pueden alegar la nulidad, dentro de la instancia, aun después de dictada la sentencia, cuando aquella se origina en la propia sentencia

(...).

“Lo dicho hasta ahora puede bastar para desechar la acusación contenida en la demanda. Sin embargo, conviene exponer otras razones para demostrar su exequibilidad.

“La primera: la oportunidad señalada en el inciso primero del artículo 142 no clausura la posibilidad que tienen las partes de alegar la nulidad. En efecto, veamos.

“Según el inciso tercero del mismo artículo 142 ‘la nulidad por indebida representación o falta de notificación y emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 331 a 339; o corno excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión...’. E igual ocurre, según el inciso final, con la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso alguno.

“En relación con el recurso de revisión, el artículo 380, al establecer sus causales, repite lo previsto por el artículo 142.

“No hay que olvidar que el recurso extraordinario de revisión procede contra todas la sentencias ejecutoriadas, con excepción de las dictadas por los jueces municipales en única instancia.

De otra parte, la nulidad también puede alegarse en casación, según el numeral quinto del artículo 368 del código, que consagra como causal de este recurso el “haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado”.

“Hay, pues, diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello Implicaría la destrucción de la cosa juzgada.

“En síntesis, la manera como el legislador reglamente los procesos, corresponde al ejercicio de sus facultades, y no tiene límite constitucional diferente al respeto, en términos generales, del derecho de defensa. De este son manifestaciones las normas relativas a las notificaciones, los recursos, las nulidades, la contradicción de las pruebas etc.

“Sexta. Conclusión.

“La expresión demandada no viola, como se ha explicado, los, artículos 1º y 29 de la Constitución. Y tampoco se observa que sea contraria a norma alguna de la misma Constitución.

“En consecuencia, la Corte Constitucional la declarará exequible” —Sent. C-449/95—.

Como si fuera poco, la Sentencia C-548 de 1997 de la misma Corte Constitucional, defendió tos mismos principios esbozados en la sentencia citada, solo que a propósito de la imposibilidad que tiene el juez que profirió la sentencia de reformarla o revocarla, según lo dispone el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Señaló, para declarar la exequibilidad de esta norma, que:

“La pregunta que se plantea con fundamento en la demanda es sí la firmeza de las decisiones judiciales es incondicional, o por el contrario, las sentencias son susceptibles de revocación o modificación, en cualquier tiempo, por el juez que las profirió cuando vulneran el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, las sentencias obligan tanto al juez que las emite como a las partes, a las autoridades públicas y a los particulares sin que les sea dable a ninguno de ellos desconocerlas. Este es el sentido del carácter vinculante del ordenamiento jurídico, sin el cual las decisiones judiciales carecerían de eficacia.

(...).

“El actor considera que la prohibición a que se ha venido haciendo referencia vulnera la Constitución, cuando las decisiones judiciales desconocen la ley o los derechos fundamentales de las personas, al respecto es pertinente recordar que la sentencia puede adolecer de errores como consecuencia de la falibilidad humana, y para corregirlos, el legislador ha establecido una serie de mecanismos, tales como los recursos y acciones. Por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil contempla, entre otros, el recurso de apelación, el cual procede contra todas las sentencias, salvo las que se dicten en procesos de única instancia, las que se profieran en equidad y las que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, cuando sea procedente este recurso (art. 351); el recurso extraordinario de casación (arts. 365 a 376) que posibilita que una sentencia pueda ser anulada de manera excepcional. Si el juez competente niega el recurso de apelación o de casación, procede la queja ante el superior (arts. 377 y 378). También la ley procesal establece la acción de revisión, que permite que una sentencia en firme pueda ser revisada (arts. 379 a 385); la consulta procede para la protección de los derechos de las entidades públicas, cuando las sentencias sean adversas a las mismas, y frente a las sentencias que decretan la interdicción y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem.

De “Igual manera, se consagran las nulidades (arts. 140 a 147) las cuales pueden alegarse, en el proceso civil, durante la actuación posterior a la sentencia (si las causales de nulidad con fundamento en el artículo 29 de la Carta o expresamente señaladas en la ley), se presentaran durante ella; y cuando se trate de decisiones contra las cuales no procede ningún recurso, pueden interponerse durante la diligencia, de entrega de bienes, o en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia.

“En consecuencia, las posibilidades de que una sentencia pueda ser revisada por un juez distinto a aquel que la emitió son amplias, quedando de esta manera cubierto, en buena medida, el riesgo de que decisiones que desconozcan la Constitución o vulneren derechos fundamentales, adquieran el carácter de cosa juzgada.

(...).

“Es que sí bien es cierto que ningún juez está autorizado para desconocer la Constitución ni vulnerar derechos fundamentales en ejercicio de sus funciones, el carácter inmutable de la decisión permite la interposición de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico, a través de los cuales pueden corregirse los errores y vicios de que puedan adolecer los fallos judiciales, todo ello sin perjuicio de las sanciones disciplinarías y penales en que puedan incurrir los jueces cuando abiertamente desconocen el ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de las personas.

“Tampoco resulta absurdo que sea otra autoridad judicial la que corrija el error en que incurrió el juez que profirió el fallo, pues solo cuando se tiene una decisión irrevocable por el funcionario que la profirió será posible que contra ella puedan las demás autoridades y las partes ejercer los controles e interponer los recursos que las normas procesales contemplan. Lo contrario implicaría una permanente incertidumbre y la ineficacia de la actuación procesal posterior pues, la sentencia que resuelve la apelación, la revisión, la casación o, excepcionalmente, la tutela, podría carecer de sentido si la decisión del funcionario de primera instancia se ha modificado” (negrillas fuera de texto).

En estos términos, la imposibilidad de volver sobre la propia sentencia se convierte en un principio procesal protegido a través de estas instituciones como estas.

1.2. Posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia de segunda instancia.

Contrario sensu de lo analizado antes, si bien el Código de Procedimiento Civil, no autoriza al juez para que anule, de oficio, sus propias sentencias, pero sí las demás providencias del proceso —autos interlocutorios y de sustanciación—, la ley sí faculta a las partes para solicitar la nulidad, tanto de autos como de sentencias. No obstante, la oportunidad para hacerlo, los supuestos en que procede y el juez que decide la solicitud están rigurosamente reglados y limitados.

En efecto, el inciso primero del artículo 142 establece, como regla general, dirigida a las partes —no al juez— que: “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella” (negrillas fuera de texto). Esto significa —a diferencia del régimen previsto para el juez en el artículo 145, analizado atrás— que tanto en la primera instancia como en la segunda se puede solicitar la declaración de nulidad de los autos y de las sentencias. A juzgar por esta disposición, es claro que el fallo puede ser objeto de anulación, de manera que desde el punto de vista sustancial, esta disposición esclarece, parcialmente, dos aspectos: el material y el temporal.

No obstante, este inciso no se puede leer de manera aislada, porque otras disposiciones regulan el mismo tema, complementado su régimen jurídico. De hecho, el inciso sexto de la misma norma legal, en relación con la nulidad alegada —por ende no aplica a la oficiosa— que: “La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”.

En los términos transcritos, el inciso 6º aplica, exclusivamente, a las sentencias, y de entre ellas a las que se dictan en única instancia o en segunda instancia, porque son las que “ponen fin al proceso”, es decir, las que “no admiten recurso”(7); por tanto, esta norma no rige para las sentencias dictadas en procesos de primera instancia, frente a las cuales la nulidad originada en la sentencia podrá alegarse ante el superior cuando ha sido impugnada o mediante sugerencia ad hoc propuesta en esa instancia(8) o, en general, declararse de oficio por el juez de segunda instancia a lo largo de la misma —como lo expresa el artículo 357(9) y el inciso primero del artículo 142 “... o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella”—.

De otro lado, la nulidad originada en las referidas sentencias de única o segunda instancia a que alude el inciso que se comenta no se alega en cualquier oportunidad. Téngase en cuenta que mediante esa sentencia se pone fin al proceso —en su única o en sus dos instancias—, y bien que esté ejecutoriada o no la providencia, lo cierto es que ya existe la sentencia que pone fin al proceso. En estos casos la ley procesal establece la posibilidad de que las partes aleguen la nulidad, pero “... en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”, es decir, que no puede proponerse en cualquier momento —como sucede con las sentencias de primera instancia—, sino en los tres eventos a que alude el inciso tercero del mismo artículo 142:

I) Durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339(10), es decir, al momento de la entrega de bienes en un proceso ejecutivo.

II) Como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia.

III) Mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades(11). De hecho, entre las causales de revisión de las sentencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra la prevista en el artículo 138.6, que contempla exactamente el mismo supuesto que refiere el inciso sexto del artículo 142 de Código de Procedimiento Civil: “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Esto significa que una sentencia que “pone fin al proceso” solo puede cuestionarse a través de esta acción, nunca a través de un incidente de nulidad al interior del proceso terminado.

En este mismo sentido, comentando la misma causal tercera de anulación, Juan Guillermo Velásquez señala que el artículo 380.8 del Código de Procedimiento Civil contempla idéntica causal de revisión citada en el Código Contencioso Administrativo —“Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”— y que es a través de este mecanismo como se puede cuestionar la validez de la sentencia —ob. cit., pág. 178—.

Por fuera de estos supuestos se concluye que la sentencia “que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso” no es cuestionable por vicios de nulidad originados en ella(12), a pesar de que ciertamente adoleciera de alguno. En este mismo sentido expresa Hernán Fabio López Blanco que “Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite o no existe consulta, queda ejecutoriada y solo se podrá alegar la nulidad dentro de alguna de las oportunidades que el mismo artículo 142 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión, lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia donde, además; existe otra posibilidad adicional y es la de pedir la nulidad a través del recurso de casación en los procesos donde está permitido tal medio de impugnación” —ob. cit., pág. 925—.

Esto significa que los casos en que se pueda alegar la nulidad en segunda instancia se circunscriben a los tres eventos que relaciona el inciso tercero citado. En este mismo sentido expresa Juan Guillermo Velásquez que: “La nulidad de la sentencia no podrá invocarse en cualquier tiempo, sino que la ley consagra las oportunidades para ello. Si el proceso ya terminó, salvo que se alegue como causal de revisión, no podrá pedirse la nulidad de la sentencia, pues se estaría reviviendo un proceso legalmente terminado, hecho previsto como causal de nulidad insaneable al tenor del artículo 140-3 del Código de Procedimiento Civil. El juez carecería de competencia para conocer de cualquier petición de nulidad por la forma o por el fondo de la sentencia de un proceso terminado” —ob. cit., págs. 188 a 189—.

3. El caso concreto.

Aplicadas estas ideas al caso sub iudice, la Sala encuentra que es improcedente la solicitud de nulidad promovida por el llamado en garantía, en contra de la sentencia proferida por esta corporación, el primero de noviembre de 2012, mediante la cual se modificó la decisión de primera instancia y se declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada.

En efecto, como se trata de una sentencia de segunda instancia, que puso fin al proceso, entonces la oportunidad y forma de proponer cualquier vicio que la parte le endilgue se rige por lo dispuesto en los incisos sexto y tercero —en ese orden—del artículo 142 de Código de Procedimiento Civil. En este horizonte, si bien las partes pueden proponer la nulidad, deben hacerlo en los tres eventos señalados en esta norma, ninguno de los cuales se ajusta al caso concreto, porque no se está: I) en las diligencias de entrega de bienes al interior de un proceso ejecutivo derivado de esta sentencia —CPC, arts. 337 a 339—; II) ni se trata de la formulación de una excepción en el proceso de ejecución de esta misma sentencia; III) ni se trata de la formulación de un recurso extraordinario de revisión.

Por las razones anotadas, esta no es la oportunidad para proponer la nulidad de la sentencia proferida por esta corporación, porque este incidente no procede frente a sentencias de segunda o última instancia, según se analizó(13). Y ni siquiera de oficio se podría declarar semejante cuestión —si en gracia de discusión se configurara un vicio de nulidad— porque también quedó analizado atrás que el juez no puede revocar ni anular su propia sentencia.

Por lo expuesto se,

RESUELVE:

1. Recházase por improcedente la solicitud de nulidad propuesta por Prosantana S.A., en contra de la sentencia de primero de noviembre de 2012, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

(2) De este criterio se ha mostrado el Consejo de Estado en muchas ocasiones, entre ellas en el culto de 18 de junio de 1993 —Exp. 0227, C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff— donde manifestó que: “Por otra parte, no asiste la razón a la apoderada del IDU cuando considera que la nulidad era improcedente por no haber sido planteada en tiempo, pues la nulidad por falta de competencia funcional se puede alegar en cualquier momento del proceso, mientras este no haya finalizado.

“En efecto, conforme a los artículos 143, 144 y 145 del estatuto en mención, esta es una nulidad insaneable que puede proponerse dentro del juicio aun si no se alegó como previa y aún puede ser declarada de oficio por el juez”.

(3) “ART. 309.—Aclaracion. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

“La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término.

“El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos” (negrillas fuera de texto).

(4) En la Sentencia C-548 de 1997 la Corte Constitucional expresó, en este sentido, que: “Tampoco resulta absurdo que sea otra autoridad judicial la que corrija el error en que incurrió el juez que profirió el fallo, pues solo cuando se tiene una decisión irrevocable por el funcionario que la profirió será posible que contra ella puedan las demás autoridades y las partes ejercer los controles e interponer los recursos que las normas procesales contemplan. Lo contrario implicaría una permanente incertidumbre y la ineficacia de la actuación procesal posterior pues, la sentencia que resuelve la apelación, la revisión, la casación o, excepcionalmente, la tutela, podría carecer de sentido si la decisión del funcionario de primera instancia se ha modificado” (negrillas fuera de texto).

(5) “ART. 142.—Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella.

“La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en (sic) que haya cesado la incapacidad.

“La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 <338>, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad solo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario.

“Dichas causales podrán alegarse, en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal.

“La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente.

La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º” (negrillas fuera de texto).

(6) El tema es tan claro que parece olvidarse que contra las sentencias que no admiten recursos ordinarios solo procede el recurso extraordinario de revisión, para alegar el vicio, según lo establece el artículo 188.6 del Código Contencioso Administrativo: “ART. 188.—Son causales de revisión: (...).

“6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

(7) El profesor Juan Guillermo Velásquez advierte que: “Debe entenderse por ‘proceso terminado’ aquel en el que se ha dictado sentencia que se encuentre en firme o ejecutoriada, y no hay lugar a actuación posterior por causa de la condena impuesta que deba ejecutarse, o por auto que se haya dictado decretando su terminación...” (La nulidad de la sentencia y otros temas procesales. Señal Editora. Medellín. 2006, pág. 189).

(8) Para Hernán Fabio López Blanco “Ciertamente la posibilidad de alegar la nulidad después de dictada la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de aquella o cuando debe ser surtida la consulta con el fin de que el superior pueda, en uso de la facultad expresa que le otorga el artículo 357, analizar tal aspecto aun en el evento de que la apelación no verse directamente sobre la nulidad, porque no le es dable al inferior entrar a considerar ese tipo de petición luego de dictada la sentencia si se apeló de ella debido a que de acuerdo con el artículo 354 pierde la competencia para hacerlo una vez otorgado el recurso, dado que tan solo la conserva, por excepción, para práctica de medidas cautelares” (Procedimiento Civil. Tomo I. Novena edición. Ed. Dupré. Bogotá, 2005. Pág. 925).

(9) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (negrillas fuera de texto).

(10) “ART. 337.—Entrega de bienes y personas. Corresponde al juez que haya conocido del proceso en primera instancia hacer la entrega ordenada en la sentencia, de los inmuebles y de los muebles que puedan ser habidos, si la parte favorecida o solicita dentro de los términos señalados en el artículo 335; el auto que lo ordene se notificará por estado. Si la solicitud se formula con posterioridad, el auto que señale fecha para la diligencia se notificará como lo disponen los artículos 311, 318 y 320.

“PAR. 1º—Derecho de retención. Para los efectos del derecho de retención se aplicará lo dispuesto en el artículo 339.

“PAR. 2º—Entrega de cuota en cosa singular. La entrega de cuota en cosa singular, la hará el juez advirtiendo a los demás comuneros que deben entenderse con el demandante para el ejercicio de los derechos que a todos correspondan sobre el bien.

“PAR. 3º—Entrega por el secuestre. Procederá la entrega, en cualquier tiempo, cuando el bien no sea entregado por el secuestre en el término de ejecutoria del auto que levantó la medida cautelar o en el especial que se le haya señalado, de lo cual se le informará telegráficamente o por oficio a la dirección registrada en el juzgado. En este caso, se condenará al secuestre al pago de las costas de la diligencia y de los perjuicios que por su demora o por la falta de entrega haya sufrido la parte a quien debía hacerse esta, los cuales se liquidarán como dispone el inciso cuarto del artículo 307, y se le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales (...).

“PAR. 4º—Identificacion del inmueble. Para efectos de la entrega de un inmueble, no es indispensable recorrer ni identificar los linderos, cuando al juez o al comisionado no le quede duda acerca de que se trata del mismo bien.

“PAR. 5º—Disposiciones varias. Lo dispuesto en este artículo es aplicable a las entidades de derecho Público (...)”.

“ART. 338.—Oposición a la entrega. Las oposiciones se tramitarán así:

PAR. 1º—Quienes pueden oponerse. Pruebas y recursos.

“1. El juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella, mediante auto que será apelable en el efecto devolutiva. Sobre la concesión de la apelación se resolverá al terminar la diligencia.

2. Podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuentra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos, si en cualquier forma alega hechos constitutivos de posesión y presenta pruebas siquiera sumarias que los demuestre, o los acredita mediante testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato. El demandante que solicitó la entrega, podrá también pedir testimonios relacionados con la posesión del bien, de personas que concurran a la diligencia. EI juez agregará al expediente los documentos que se aduzcan, siempre que se relacionen con la posesión y ordenará el interrogatorio bajo juramento del opositor si estuviere presente.

“3. Lo dispuesto en el numeral anterior se aplicará cuando la oposición se formule por tenedor que derive sus derechos de un tercero que se encuentre en las circunstancias allí previstas, quien deberá aducir prueba siquiera sumaria de su tenencia y de la posesión del tercero. En este caso, al tenedor deberá interrogarse bajo juramento sobre los hechos constitutivos de su tenencia, de la posesión alegada y los lugares de habitación y de trabajo del supuesto poseedor.

“4. Cuando la diligencia se efectúe en varios días, solo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el identifique el sector del inmueble o los bienes muebles a que se refieran las oposiciones. Al mismo tiempo se hará la identificación de las personas que ocupen el inmueble o el correspondiente sector, si fuere el caso (...)”.

“ART. 339.—Derecho de retención. Cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el demandante solo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella o de haber hecho la consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el demandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia.

“Si el valor de las mejoras no hubiere sido regulado en la sentencia se liquidará mediante incidente, el cual deberá promoverse dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de aquella o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso.

“Vencido este término sin que se haya formulado la solicitud, se procederá a la entrega y se extinguirá derecho al pago de las mejoras.

“Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la consignación; si existiere o parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite un incidente para efectos de las restituciones pertinentes”.

(11) ART. 185.—Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia” (aparte tachado declarado inexequible).

“ART. 186.—Competencia. De los recursos contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los consejeros de la sección que profirió la decisión, sin perjuicio de que estos <sic> puedan ser llamados a explicarlas”.

“ART. 187.—Término para interposición del recurso. El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

“ART. 188.—Causales de revisión. Son causales de revisión:

“1 Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

“2 Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

“3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

“4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

“7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos contenidos en su expedición.

“8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada” (neguillas fuera de texto).

“ART. 189.—Requisitos del recurso. El recurso debe interponerse mediante demanda que reúna los requisitos prescritos por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios.

“El recurrente deberá presentar con la demanda las pruebas documentales que tenga en su poder y pretenda hacer valer”.

(12) En 1968, el Consejo de Estado sostenía la misma conclusión —sent., sep. 19, Exp. 1437, C.P. Nemecio Camacho Rodríguez—: “Ha querido la Sala detenerse así sea brevemente, en el estudio de los cargos formulados por la parte actora, pero hay un punto que debería haberla ocupado primordialmente: es procedente la solicitud de nulidad contra la sentencia dictada?

“El artículo 482 del Código Judicial establece:

“La sentencia no es revocable ni reformable por el mismo juez o tribunal que la ha pronunciado. Con todo, pueden aclararse los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda... etc.”.

“No es ese el caso que ahora ocupa a la Sala. La petición de nulidad genera un incidente dentro del juicio, y este respecto dice el artículo 456 del Código Judicial.

“En cualquier estado del juicio, antes de que se dicte la sentencia, las partes pueden pedir que se declaren las nulidades de que trata este capítulo... etc. (se ha subrayado) (sic).

En este juicio la sentencia ha sido proferida y, por consiguiente, el juicio ha terminado, y es improcedente que en este estado se aleguen nulidades” (negrillas fuera de texto).

(13) A la misma conclusión llegó esta corporación en el auto del 12 de mayo de 1982 —Exp. 2343, C.P. Álvaro Orejuela Gómez—: “Por regla general, tal como lo sostienen los profesores Hernando Morales y Devis Echandía, las nulidades procesales ocurridas en el trámite de los juicios deben alegarse durante ellos, antes de que se dicten las respectivas sentencias. Pero como una excepción a la regla, se pueden alegar dichas nulidades después de proferidas estas, bien mediante el recurso extraordinario de revisión o como excepción durante su cumplimiento, en las siguientes tres hipótesis: a) cuando la solicita la parte que no estuvo debidamente representada en el proceso, b) Cuando lo pide la parte que no fue citada al proceso y c) Cuando el vicio que la hace anulable ocurre en sentencia definitiva no susceptible de recurso”.

En el mismo sentido se expresó la corporación en el auto del 11 de junio de 1997 —Exp. AC-4534—, que resolvió una solicitud de nulidad de una sentencia de pérdida de investidura: “Entonces, no existe oportunidad procesal legalmente establecida para alegar nulidades que habrían sido originadas en la sentencia que pongan fin al proceso de pérdida de investidura de congresistas, salvo cuando se decrete la pérdida de la investidura, caso en el cual la nulidad originada en la sentencia solo podría plantearse como motivo de revisión especial.

“Lo anterior es bastante para rechazar los cargos de nulidad planteados por el demandante, porque deben alegarse antes de la sentencia las nulidades que tengan origen en el curso del proceso, y porque no existe oportunidad procesal para alegar nulidades originadas en la sentencia absolutoria.

“Debe, pues, rechazarse, por improcedente, la solicitud de que se declare que es nula la sentencia”.