Auto 1999-00002 de mayo 28 de 2013 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: IJ 250002326000-1999-00002 04 y 2000-00003-04

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Solicitante: Procurador General de la Nación

Asunto: incidente de impacto fiscal

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala Plena de esta Corporación, por haberse declarado de importancia jurídica(1), la solicitud de iniciación de un incidente de impacto fiscal, promovido por el Procurador General de la Nación, en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta misma Corporación, el primero de noviembre de 2012, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable al Distrito de Bogotá y a Prosantana S.A.

Antecedentes

1. La acción de grupo y la sentencia del tribunal administrativo

Leonardo Buitrago Quintero y otras personas, en ejercicio de la acción de grupo —artículo 88 de la Constitución Política— demandaron al Distrito Capital de Bogotá, con el fin de que les repararan los perjuicios ocasionados como consecuencia de la catástrofe ambiental y sanitaria que sobrevino al derrumbe de basuras en el Relleno Sanitario de Doña Juana, ocurrido el 27 de septiembre de 1997. El Distrito llamó en garantía a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. —Prosantana—.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —sentencia del 24 de mayo de 2007— declaró responsables tanto al Distrito Capital como a la llamada en garantía, por los perjuicios morales ocasionados a los integrantes del grupo conformado por los demandantes y las personas que entre el 27 de septiembre y el 31 de diciembre de 1997 vivían, laboraban o estudiaban en los barrios correspondientes a los tres subgrupos de afectación y, en consecuencia, los condenó al pago, por partes iguales, a: tres salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los integrantes del subgrupo 1, dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los integrantes del subgrupo 2, y un salario mínimo legal mensual vigente para cada unos de los integrantes del subgrupo 3.

Hasta la sentencia de primera instancia, el número de personas que se hicieron parte del proceso ascendía a 1.238, distribuidas así: en el subgrupo 1,936 personas; en el 2, 302 personas y en el 3, ninguna. En la misma providencia se condenó al pago, por partes iguales, de un estímulo a los demandantes miembros del grupo afectado, por la suma equivalente a 1.238 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a razón de 1 por cada uno de ellos, lo cual fue incluido en el numeral 3 del fallo.

2. La sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, objeto del incidente de impacto fiscal.

La anterior decisión fue apelada por las partes, y el Consejo de Estado resolvió, en sentencia del 1 de noviembre de 2012:

PRIMERO. MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2007.

SEGUNDO. DECLARASÉ RESPONSABLE al DISTRITO DE BOGOTÁ en relación con los daños ocasionados por el derrumbe del Relleno Sanitario Doña Juana acaecido el 27 de septiembre de 1997.

TERCERO. CONDÉNASE al DISTRITO DE BOGOTÁ a pagar a título de indemnización de daño moral y afectación de los derechos constitucionales a la intimidad familiar y a la recreación y libre utilización del tiempo libre, la suma de $ 227.440.511.400 a los integrantes del grupo que se hayan constituido como parte en el proceso y los que lo hagan después, en los términos señalados en la parte motiva. La suma de dinero constitutiva de esta condena se deberá pagar al fondo para la protección de los derechos e intereses colectivos, administrado en los términos de ley, por el defensor del pueblo.

CUARTO. Como consecuencia de la orden anterior, DISPÓNESE que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, el monto de la indemnización colectiva objeto de esta condena, sea entregado al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos administrado por el defensor del pueblo, y a cargo del cual se pagarán las indemnizaciones, según lo ordenado en el artículo 65-3 de la Ley 472 de 1998.

“Dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se realice la referida consignación al fondo mencionado, los actores miembros del grupo deberán acreditar ante el defensor del pueblo, con prueba idónea, su pertenencian (sic) a uno de los subgrupos de acuerdo con los requerimientos establecidos en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO. CONDÉNASE a Prosantana a rembolsar al Distrito de Bogotá lo pagado por aquél como consecuencia de la condena impuesta en esta sentencia.

SEXTO. DISPÓNENSE las indemnizaciones correspondientes a las demás personas del grupo que no hayan concurrido al proceso y que dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la presente sentencia decidan acogerse a lo aquí dispuesto, suministrando la información de que trata el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, los que no podrán invocar daños extraordinarios excepcionales a los probados en el presente proceso. Para lo cual deberá observarse, igualmente, lo preceptuado en el literal b) del numeral 3º del artículo 64 in fine. En consecuencia LIQUÍDENSE los honorarios del abogado coordinador en una suma equivalente al 10% de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.

SÉPTIMO. Luego de finalizado el pago de las indemnizaciones individuales, el fondo para la defensa de los derechos colectivos, en cumplimiento de lo preceptuado en el último inciso del literal b del numeral 3º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, deberá devolver el dinero sobrante a la entidad demandada.

OCTAVO. ORDÉNASE la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a su ejecutoria, con la prevención a todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten a la defensoría del pueblo - fondo para la defensa de derechos e intereses colectivos, dentro de los 20 días siguientes para acreditar su pertenencia a cualquiera de los subgrupos afectados.

NOVENO. CONDÉNASE en costas al Distrito de Bogotá. Por la secretaría de la sección tásense, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.

DÉCIMO. ORDÉNASE al distrito el cumplimiento de las siguientes medidas de justicia restaurativa:

“i) Adoptar un reglamento técnico que garantice un manejo seguro de los rellenos sanitarios, aplicando para ello los avances que la ciencia ofrezca en la actualidad.

“ii) Remitir copia de esta sentencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —entidad que no se encuentra comprendida por los efectos de esta providencia— para que en el marco de sus competencias y, siempre que lo estime necesario, difunda el contenido de la misma.

DÉCIMOPRIMERO. NIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas presentadas en los procesos 1999-0002 y 2000-0003”.

Posteriormente, la Corporación aclaró el numeral 5 de la parte resolutiva, precisando que condenaba a Prosantana S.A., a rembolsar al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ el 50% de lo pagado por éste, como consecuencia de la condena impuesta. Ésta promovió la nulidad de la providencia, al considerar que se le imponía una condena no solicitada en la demanda, además de que se desconocía la cosa juzgada generada con el laudo arbitral del 19 de diciembre de 2000.

La solicitud de nulidad se rechazó por improcedente, al considerar que el incidente no era el medio apropiado para cuestionar los posibles vicios contenidos en la sentencia que puso fin al proceso, contra la cual no proceda ningún recurso, salvo el extraordinario de revisión.

3. Solicitud de iniciación del incidente de impacto fiscal

El 18 de enero de 2013, el Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, solicitó a la Procuraduría General de la Nación que promoviera la apertura de un incidente de impacto fiscal, argumentando que la condena afecta, en el corto plazo y de manera directa, la sostenibilidad fiscal del Distrito, por la cuantía de la misma y por la disposición de entregar el valor de la indemnización en el término de diez (10) días.

El Procurador General de la Nación, mediante escrito del 25 de febrero de 2013, solicitó la apertura del incidente en mención, contra la sentencia del 1 de noviembre de 2012, en el cual señaló, entre otras cosas, que la finalidad del mecanismo era evitar que se alterara, de manera seria, la sostenibilidad fiscal de dicha entidad, con el cumplimiento de la sentencia. En ese sentido, adujo que la decisión, que condenó al Distrito de Bogotá a pagar una indemnización de $ 227.440.511.400, implicaba para el ente territorial: i) un esfuerzo adicional significativo para conseguir recursos que no se tenían previstos, ni en la estrategia financiera del plan de desarrollo ni en el marco fiscal de mediano plazo 2013-2023, presentado al Concejo Distrital conjuntamente con el Proyecto del Presupuesto 2013; ii) la disminución de las fuentes de ingreso del presupuesto distrital, por concepto de rendimientos financieros; y iii) plantear un recorte en las inversiones programadas en el Plan de Desarrollo “Bogotá Humana”, generando consecuencias en la atención de la población vulnerable. Su escrito también aludió al documento presentado por el Alcalde de Bogotá, donde el mandatario local afirmó que hasta el fallo su entidad ha cumplido oportunamente las sentencias judiciales, sin embargo, la envergadura de esta decisión imposibilita pagar.

Explicó que en el presupuesto general para la vigencia fiscal 2013, la mayor participación de recursos le corresponde al eje estratégico del Plan de Desarrollo Bogotá Humana, denominado “una ciudad que supera la segregación y la discriminación: el ser humano es el centro de las preocupaciones del desarrollo”; y quienes en este año, “… del total de la inversión directa ($ 10.729.904 millones) que realizarán las entidades de la Administración Central, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales, se destinarán a los sectores sociales de Educación, Salud, Integración Social, Hábitat y Movilidad, el 90% de los recursos programados, es decir $ 9.657.267 millones”. —pág. 9 de la solicitud de iniciación del incidente de impacto fiscal—.

Señaló que para cumplir la sentencia el Gobierno Distrital debe realizar las modificaciones pertinentes, con cargo al Fondo de Compensación Distrital, para apropiar los recursos en la Unidad Administrativa de Servicios Públicos, y proponer un traslado presupuestal entre las secciones que conforman el presupuesto anual del distrito, para trasladar a dicha unidad los recursos requeridos en el plan concreto de pagos.

Adujo que tales modificaciones presupuestales incidían en la garantía de los derechos fundamentales de los habitantes de la ciudad, por cuanto impacta el sostenimiento de los gastos recurrentes de los servicios sociales que presta la administración distrital y el cumplimiento del plan de desarrollo actual. El alcalde concluyó solicitando que se difieran los efectos financieros de la sentencia, y aportó el siguiente plan de pagos:

i) Un pago de $ 6.000 millones, que se realizaría en el mes de febrero de 2013, del cual $ 4.605 millones corresponden a los recursos para atender la indemnización de las 1.472 personas que vivían, laboraban o estudiaban alrededor del foco emisor de 1 a 1.500 m, que componen el subgrupo uno y de 1.500 a 3000 m, que corresponden al subgrupo dos, y $ 1.395 millones para el pago de las eventuales personas que no se hicieron parte en el transcurso del proceso y presenten las pruebas idóneas; y

ii) Dos pagos por $ 110.720 millones cada uno, que corresponderían a la suma de $ 221.440,5 millones.

La procuraduría delegada para la economía y hacienda pública analizó la documentación que se presentó con la petición; concluyó que el pago inmediato de la sentencia ocasionaría un desequilibrio fiscal, y a continuación expuso sus razones. Consideró razonable el plan de pagos del distrito, y solicitó la apertura del incidente, para que se difieran los efectos del fallo del 1º de noviembre de 2012, en los plazos propuestos por el distrito.

Consideraciones

1. El incidente de impacto fiscal: Antecedentes del Acto Legislativo 3 de 2011, que reformó el artículo 334 de la Constitución Política(2).

La iniciativa del Proyecto de Acto Legislativo 3 de 2011 fue gubernamental, y su publicación se realizó en la Gaceta 451 de 2010 de la Cámara de Representantes, el 23 de julio del mismo año. La propuesta consistió en adoptar un derecho que contribuyera —dentro del marco del Estado social de derecho— a proteger a todos los demás, y a darles continuidad bajo las diferentes condiciones que enfrentara la economía para atender sus deberes sociales.

En la exposición de motivos se señaló que “de este derecho se deriva el deber de todas las ramas y órganos del poder público para que sus decisiones sean acordes con la sostenibilidad fiscal”. Además, manifestó que la sostenibilidad fiscal era importante para el desarrollo de la economía y permitía reducir —a largo plazo— la pobreza, la desigualdad y la equidad intergeneracional.

Sin embargo, es bueno precisar que empezando este procedimiento, el artículo 1º del proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010 Cámara, que modificaba el 334 de la Constitución Política —tal como lo presentó el Gobierno Nacional— no se refirió, no aludió, no incorporó, al que luego se convertiría en reforma constitucional, bajo el nombre de incidente de impacto fiscal.

a) La primera vuelta del proyecto de acto legislativo, y sus cuatro debates iniciales.

El proyecto de reforma constitucional empezó a debatirse en la Cámara de Representantes. En el primer debate se presentaron dos ponencias —Gacetas 723 del 30 de septiembre de 2010 y 734 del 4 de octubre del mismo año— en las que se señaló, en general, que la sostenibilidad fiscal era un medio para alcanzar los propósitos del Estado social de derecho, y no un fin en sí mismo. Adicionalmente en la primera Gaceta citada, se estableció que si bien el gasto, entre 2008 y 2009, superaba significativamente el ingreso, no por ello debían desconocerse las necesidades de los más vulnerables. En la misma se formuló un pliego de modificaciones al texto propuesto por el Gobierno, dentro del cual incluyeron los siguientes aspectos: los límites para invocar el derecho a la sostenibilidad fiscal —estableciendo que el marco de la sostenibilidad fiscal, así como el derecho en sí mismo, no pueden oponerse a las características del Estado social de derecho—; manifestaron que la progresividad a que se refería el texto del proyecto debía concretarse en un cronograma, que materializara el Estado social de derecho, por lo que propusieron adicionar la siguiente oración al primer inciso del artículo: “Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho”. Además, propusieron adicionar lo siguiente al último inciso de la misma norma: “En todo caso, el gasto destinado a la concreción de los fines del Estado social de derecho tendrá carácter prioritario”.

En la segunda ponencia se señaló que el proyecto pretendía elevar a rango constitucional el derecho a la sostenibilidad fiscal, que aboga por un manejo prudente de la hacienda pública. Sin embargo, estableció que las medidas imponían limitaciones de tipo constitucional que ponían en peligro, entre otras cosas, el alcance de los derechos sociales y económicos. Por otra parte, adujo que este proyecto deformaba el paradigma del Estado Constitucional y Social de Derecho, pues ponía a la sociedad al servicio de la economía, y no al revés. Por lo anterior, propuso negar en primer debate el proyecto de acto legislativo.

Hay que advertir que ninguna de las propuestas del primer debate hizo alusión al incidente de impacto fiscal, que ahora nos ocupa. En todo caso, a partir de ambas ponencias se aprobó un texto, publicado en la Gaceta 758 de 2010 de la cámara de representantes, el 13 de octubre del mismo año, que dispuso:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado en sus niveles nacional y territorial según corresponda. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir, en un marco de sostenibilidad fiscal el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es indispensable para alcanzar los fines del Estado social de derecho. Por lo tanto, es un derecho de todos y es deber de todas las ramas y órganos del poder público colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.

“El Congreso de la República, al determinar el alcance concreto de los derechos sociales y económicos consagrados en esta Constitución, deberá hacerlo en tal forma que asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad y progresividad. En todo caso el gasto destinado a la concreción de los fines del Estado social de derecho tendrá carácter prioritario.”

En el segundo debate de la primera vuelta se presentaron dos ponencias, publicadas en las gacetas 758 del 13 de octubre de 2010 y 779 del 15 de octubre del mismo año. En la primera se propusieron modificaciones al texto aprobado, para “darle forma” al que hasta entonces era visto como el derecho a la sostenibilidad fiscal. Se propuso que tuviera el alcance de principio constitucional. Se señaló, entre otras cosas, que a raíz del primer debate, la propuesta fue levemente reformada, para eliminar la expresión “en sus niveles nacional y territorial según corresponda”, y por otro lado adicionar, más adelante, la expresión: “en el plano nacional y territorial”.

La segunda ponencia, contiene las mismas razones expuestas en la del 4 de octubre de 2010, en ese sentido, se estableció que la economía debe estar al servicio de la sociedad y no a la inversa, por lo cual propuso a los miembros de la plenaria de la Cámara de Representantes negar, en segundo debate, el proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010, Cámara.

En conclusión, la plenaria de la Cámara, en segundo debate, introdujo como modificación sustancial el tránsito de la sostenibilidad fiscal como derecho fundamental a la sostenibilidad fiscal como principio, sin embargo, aún no se aludía al incidente de impacto fiscal. El texto definitivo al Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2010 Cámara, fue publicado en la Gaceta 833 de 2010 de la Cámara de Representantes, el 29 de octubre de 2010.

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir, en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar la colaboración armónica de todas las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias”.

Posteriormente, en el tercer debate de la primera vuelta —Senado de la República—, se presentaron cuatro ponencias —publicadas en las Gacetas 919 del 18 de noviembre de 2010, 937 del 22 de noviembre del mismo año y 943 del 22 de noviembre del mismo año—. En la primera, los ponentes señalaron que estaban de acuerdo con la iniciativa del Gobierno Nacional —avalada también por la Cámara de Representante—, en brindar principios constitucionales fundamentales para avanzar en la realización plena del Estado social de derecho, en particular, en la garantía de progresividad y no regresividad de los derechos económicos y sociales. Argumentaron que, con ese fin, era muy importante un principio superior que le recordara a las ramas y órganos del poder público la obligación que tienen de colaborar para alcanzar la sostenibilidad fiscal, en beneficio de los colombianos. Adujeron que el proyecto del Gobierno indicaba las consecuencias de no tener una economía sostenible, especialmente para los más pobres, que son quienes enfrentan una situación macroeconómica adversa, ya que el país se ve avocado a fenómenos recesivos que implican mayores niveles de desempleo y pobreza. Sin embargo consideraron pertinente modificar el texto aprobado en segundo debate, aclarando que el principio de sostenibilidad fiscal orienta la gestión de todas las ramas y órganos del poder público, mas no a la colaboración armónica entre ellas —pág. 2, gta. 919—. La colaboración armónica, requerida constitucionalmente, debe operar para que las autoridades públicas contribuyan a alcanzar la sostenibilidad fiscal del Estado. Las modificaciones propuestas, en el respectivo pliego, correspondieron a la introducción, en el inciso final del artículo 334, de la frase: “en un marco de colaboración armónica”, refiriéndose al principio —de sostenibilidad fiscal— que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias.

En la segunda ponencia, se señaló que la sostenibilidad fiscal no era admisible como derecho ni como principio, ni siquiera como marco, pues su estructura restrictiva del gasto en la actividad estatal no se compadece con el núcleo esencial de la Constitución Política. Además, que el sistema de reglas y operación que configuran la sostenibilidad fiscal, no encaja en la estructura conceptual de los derechos fundamentales. El ponente adujó, adicionalmente, que no cumplía los presupuestos para ser un derecho fundamental, ni siquiera por conexidad. Además, afirmó que el proyecto pretendía desdibujar la autonomía de las entidades territoriales, al presionar su gestión financiera con el propósito de conseguir un marco de sostenibilidad fiscal. Por lo expuesto, propuso archivar el proyecto de Acto Legislativo 019 de 2010, Senado.

La ponencia que presentó el Congresista Néstor Iván Moreno Rojas, analizó los argumentos de la exposición de motivos del Gobierno. Señaló que no compartía el objeto de elevar a derecho, y menos a principio, una de las condiciones de las finanzas públicas —la sostenibilidad fiscal—, que ni siquiera fue bien definida en la iniciativa gubernamental. Adujo que los beneficios —elevar la sostenibilidad fiscal a rango de garantía fundamental— no se expusieron a nivel de la teoría económica. Afirmó que no resultaba lógico exigírsele a las ramas del poder público colaborar con el equilibrio de las finanzas, si se pretendía ignorar la sostenibilidad fiscal y ambiental —que a su juicio son más importantes para avanzar en la senda del desarrollo armónico y equitativo—. Señaló que no estaba demostrado que la sostenibilidad fiscal fuera un requisito indispensable para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, en esta ponencia se manifestó que con la iniciativa gubernamental se buscaba reducir la incertidumbre de los mercados, restringiendo la discrecionalidad de la política fiscal —pág. 2, Gta. 943—, lo cual considera —refiriéndose al Gobierno— un mejor ambiente para la inversión, a lo que el ponente no se opuso, pero indicó que no podía hacerse en contra de los derechos de los Colombianos. Además, señaló que el Proyecto de Acto Legislativo pretendía acabar con el Estado social de derecho y por lo expuesto solicitó archivar el proyecto.

La tercera ponencia, presentada por Juan Fernando Cristo Bustos, consideró que la propuesta del Gobierno se dirigía a imponer limitaciones a los ciudadanos para acceder a los derechos económicos y sociales, en los términos que ha previsto la Constitución Política. Señaló que el Proyecto va en contra del Estado social de derecho, cuyo eje central es la eficacia de los derechos fundamentales, pues subordina su garantía a la consecución de los fines económicos del Estado, por lo que solicitó el archivo definitivo del proyecto.

Una vez más, ninguna de las ponencias de este tercer debate mencionó el incidente de impacto fiscal, ni algún otro mecanismo con idéntica finalidad. El texto aprobado se publicó en la Gaceta 989 de 2010 del Senado de la República, el 30 de noviembre del mismo año. Quedó así:

“ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir, en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar la colaboración armónica de todas las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”.

En el último debate de la primera vuelta —cuarto de la primera vuelta y segundo del Senado— se presentaron tres ponencias —Gaceta 989 del 30 de noviembre del 2010—. En la primera se conceptuó favorablemente al proyecto de acto legislativo, y estableció que con la situación de la economía global y nacional actual, la propuesta era necesaria, ya que buscaba la sostenibilidad fiscal. Posteriormente se formuló la distinción entre principio constitucional y derecho fundamental —al tenor de lo expuesto en la Sentencia T-406 de 1992—, y, por último, señaló que la sostenibilidad fiscal debía ser un criterio orientador de la actividad judicial y legislativa.

En la segunda ponencia se consideró que el texto aprobado por la plenaria de la Cámara, y aceptado por la comisión primera del Senado, limitaba la posibilidad de que los ciudadanos accedieran a los derechos económicos y sociales, en los términos de la Constitución, además, que se apoyaba la iniciativa de establecer todos los mecanismos y previsiones para evitar que se desbordara el gasto público de manera irresponsable, pero que el objetivo se podía y debía lograr sin necesidad de modificar la Constitución. Por lo expuesto solicitaron el archivo del proyecto de acto legislativo.

Por último, en otra ponencia, nuevamente se señaló que la sostenibilidad fiscal no podía ser un fin mismo del Estado social de derecho, sino un medio para alcanzar los propios. Además, que no era posible limitar los derechos de las personas por la necesidad de mantener estables las finanzas del Estado, por lo que también se solicitó archivar el proyecto.

En esta ocasión tampoco se sugirió incorporar el incidente de impacto fiscal. El texto aprobado en sesión plenaria del Senado de la República, el día 7 de diciembre de 2010, se publicó en la Gaceta 1116, el 22 de diciembre de 2010. Quedó así:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”.

Por existir discrepancias en los debates referidos, se convocó una comisión de conciliación. El informe se publicó en las Gacetas 1079 —Senado— y 1081 —Cámara— de 2010. La comisión puso en conocimiento de las plenarias de la Cámara y Senado el texto conciliado, que dirimía las discrepancias existentes entre los textos aprobados en el segundo y cuarto debate de la primera vuelta.

“El artículo 334 de la Constitución de acuerdo al texto conciliado quedaría así:

“La Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”.

A modo de conclusión, en la primera vuelta se aprobó la propuesta gubernamental; sin embargo, no se aludió al incidente de impacto fiscal, mecanismo incorporado en el texto definitivo de la Constitución.

b. La segunda vuelta del proyecto de acto legislativo, y los últimos cuatro debates.

El proyecto empezó a debatirse en segunda vuelta en la Cámara de Representantes. En el primer debate se presentaron dos ponencias —Gacetas 163 del 7 de abril de 2011 y 176 del 11 de abril del mismo año—. En la ponencia inicial se señaló que el propósito del proyecto era, entre otras cosas, dotar al Estado de soberanía, toda vez que en la actualidad se encuentra en manos de acreedores nacionales y extranjeros, pero que en ningún caso podía ser utilizada como una herramienta contra la definición del Estado social de derecho, además, que el principio apuntaba a combatir el déficit estructural de las finanzas públicas. Se expuso, además, que la viabilidad financiera de la economía dependía de la capacidad de generar excedentes en sus inversiones, y aunque el gasto público en países en desarrollo es determinante para reducir la pobreza e incrementar el bienestar de los ciudadanos, no puede financiarse con la deuda. Así mismo se refirió al estado actual de la economía colombiana, concluyendo que necesitaba un manejo responsable y con mentalidad de largo plazo en la gerencia pública, y que la sostenibilidad fiscal debía ser el principio que inspirara el desarrollo de la economía, de manera coherente con las aspiraciones de progreso y equidad social. Por último, se reseñaron las ventajas de la sostenibilidad fiscal en las entidades territoriales, por lo que conceptuaron favorablemente al proyecto.

En la segunda ponencia, se señaló que las causas reales para elevar la sostenibilidad fiscal a rango Constitucional eran el déficit fiscal y el manejo deficitario de la economía nacional; además, que con la medida se pretendía limitar cuantitativamente el gasto público, renunciando a otras alternativas existentes y menos perjudiciales para los ciudadanos. Se adujo que entre la sostenibilidad fiscal y los derechos económicos, sociales y culturales, existía una tensión que no podía darse en un Estado social de derecho, y a modo de ejemplo se afirmó que, en efecto, “cuando un juez deba hacer el reconocimiento de un derecho fundamental que implique una prestación económica, no solamente deberá buscar su decisión en los fundamentos jurídicos y fácticos de cada caso en concreto, sino que además su decisión deberá orientarse a la luz de la sostenibilidad fiscal, por lo que su providencia podrá ser ineficaz desde el punto de vista material, haciendo nugatoria la exigibilidad de los derechos fundamentales y su efectiva materialización” —Pág. 3, Gta. 176 de 2011—. Por lo expuesto, se propuso a los miembros de la comisión primera de la Cámara negar el proyecto.

En esta etapa del proyecto tampoco se refirieron al incidente de impacto fiscal, y el texto aprobado en la comisión primera de la Cámara quedó así:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

“PAR.—Bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales.”

En el segundo debate —de la segunda vuelta— se presentaron tres ponencias —Gacetas 189 del 15 de 2011 y 220 del 29 de abril de 2011—. La primera reiteró lo expuesto en la Gaceta 163 del 7 de abril de 2011, con la que se aprobó el proyecto de Acto Legislativo(3).

En la segunda se reiteró lo establecido en la Gaceta 176, del 11 de abril de 2011, proponiendo a los miembros de la plenaria negar el proyecto de acto legislativo. Por último, la tercera tuvo como objetivo demostrar que la sostenibilidad fiscal atenta contra la esencia y fines del Estado social de derecho y, por lo tanto, no puede ser considerado un derecho, al contrario, es una limitación para materializar las garantías contenidas en la Constitución Política. Allí se señaló, en términos de Inmanuel Kant, que si el género humano “se encuentra en constante progreso hacia lo mejor”, no era admisible que se pretendiera desconocer las garantías de los individuos, para darle preponderancia a la economía de los Estados —porque a estos los instituyen los primeros, no al contrario—. En conclusión, se afirmó que la sostenibilidad fiscal es contraria a la materialización de los derechos consagrados en la Constitución Política, y constituye una “talanquera” para realizar el Estado social de derecho.

Para este momento —bastante avanzado, en términos del trámite normativo constituyente—, aun no se aludía al incidente de impacto fiscal. Finalmente, el texto definitivo del artículo 334 de la Constitución Política, en esta etapa, se publicó en la Gaceta 232 de 2011 de la Cámara de Representantes, el 4 de mayo de 2011. Quedó así:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

“PAR.—Bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”.

Para el tercer debate, en la segunda vuelta, se presentaron tres ponencias —Gacetas 284 del 19 de mayo del 2011, 305 del 24 de mayo y 310 del 25 de mayo del mismo año—. En la inicial, los ponentes consideraron que resultaba necesario establecer principios constitucionales que le permitieran a Colombia avanzar en la realización plena del Estado social de derecho, en lo que atañe a la sostenibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, para lo cual todas las autoridades públicas debían trabajar por ese fin. Manifestaron que aunque los derechos de esta naturaleza —económicos, sociales y culturales—, son progresivos y prestacionales, su cumplimiento genera erogaciones a cargo del Estado. Adujeron que solo en la medida en que se hiciera uso racional y mesurado de los recursos públicos, se podía contar con la disponibilidad suficiente para garantizar la progresividad y sostenibilidad de los derechos y el cumplimiento de la cláusula de no regresividad. Sin embargo, propusieron modificar el título de la reforma, del siguiente modo: “Proyecto de Acto Legislativo 019 de 2010 Senado, 016 de 2010 Cámara, por el cual se establece el criterio de sostenibilidad fiscal”. Por lo expuesto, conceptuaron favorablemente al proyecto de acto legislativo.

En la siguiente ponencia se consideró que ni la adopción de una regla fiscal, ni de cualquiera otra medida conducente a restringir el gasto público y/o controlar el déficit fiscal, requería modificar la Constitución Política. Señaló que la propuesta tenía como propósito adoptar cambios constitucionales restrictivos del efecto de las decisiones judiciales en materia de garantía de derechos, económicos, sociales y culturales. Se afirmó que la Constitución pasaría de tener un carácter antropocéntrico humanista a economocéntrico. Por lo expuesto, se propuso archivar el proyecto.

Por último, en la tercera ponencia de este debate se declaró estar de acuerdo en establecer los mecanismos tendientes a evitar el desborde del gasto público, sin embargo, que este objetivo se podía cumplir sin necesidad de elevar a rango de principio, y menos de derecho fundamental, la sostenibilidad fiscal. A su vez, se estableció que aunque la estabilidad fiscal es importante para el progreso económico y social de un país, deben prevalecer los derechos económicos, sociales y culturales. Respecto a las implicaciones del proyecto, se adujo que éste no señaló quién define si determinados gastos contravienen el derecho a la sostenibilidad fiscal. Se expuso que con el proyecto se intentaba crear un marco que limitaba el presupuesto, el plan y todas las leyes, sin que fuera claro quién debía adoptar ese marco, quién lo interpretaba y quién lo aplicaba y bajo qué grado de discusión democrático. Propuso modificaciones, entre las que se encontraban: establecer la sostenibilidad fiscal en el marco de la dirección general de la economía, aclarando que bajo ninguna circunstancia se pueda invocar aquella por autoridad alguna para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección. En particular, por fin se planteó —por primera vez— la posibilidad de promover un:

“… incidente de impacto fiscal, a petición del Procurador General de la Nación o del Gobierno, ante la Corte Constitucional, con el fin de estudiar si se modulan o difieren los efectos que puedan tener las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, contra las leyes, contra los derechos con fuerza de ley, sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos, de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, de los proyectos de leyes estatutarias, sobre las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela, y sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben, para evitar alteraciones a la sostenibilidad fiscal” —pág. 3, gta. 310 de 2011—.

Lo anterior se propuso con la finalidad de salvaguardar el contenido esencial del Estado social de derecho y la efectividad de los derechos constitucionales, en especial los derechos sociales, estableciendo la sostenibilidad fiscal como criterio y, por ende, suprimiendo las expresiones que hacen referencia a su carácter de principio. Por lo expuesto, se conceptuó favorablemente al proyecto, pero con las modificaciones señaladas(4). En definitiva, el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado —Gacetas 354 y 360 de 2011—, quedó así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

En desarrollo de la sostenibilidad fiscal, y en los casos a que se refieren los numerales 1º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 del artículo 241, el Procurador General de la Nación o el Gobierno Nacional, una vez proferida la sentencia y dentro de un término de tres días, podrán solicitar la apertura de un Incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Durante el incidente mencionado, la Corte oirá las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto que proponga el Gobierno Nacional para su cumplimiento y decidirá si procede a modular o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. (Negrillas fuera de texto)

Queda claro ahora que fue en esta etapa del proyecto —el séptimo debate de ocho; o lo que es igual, el tercer debate de la segunda vuelta; es decir, a un solo debate de terminar el procedimiento de reforma constitucional—, se incluyó el incidente de impacto fiscal, como un mecanismo interpuesto, principalmente, para diferir o modular los efectos de las decisiones judiciales de la Corte Constitucional.

Finalmente, en el último debate de la segunda vuelta —en el Senado— se presentaron dos ponencias publicadas en las Gaceta 354 del 1 de 2011 y 360 del 2 de junio del mismo año. La primera reiteró la ponencia publicada en la Gaceta 305 del 24 de mayo de 2011. En la siguiente se reiteró el informe de ponencia publicado en la Gaceta 284 de 19 de mayo de 2011. Sin embargo, se propusieron modificaciones que se referían a la eliminación de las expresiones reiterativas, suprimiendo la mención al artículo 241 Constitucional, en la medida en que este incidente se pueda aplicar y extender a las “máximas corporaciones judiciales”; se precisó que esta solicitud la podía realizar el Gobierno Nacional y no uno de los Ministros; y se introdujo la posibilidad de modificar la sentencia, de acuerdo con los argumentos que se expongan en el incidente(5).

El texto aprobado en sesión plenaria del Senado, el día 8 de junio de 2011, al proyecto de Acto Legislativo 019 de 2010 Senado, 016 de 2010 Cámara, fue publicado en la Gaceta 426, del 14 de junio de 2011, así:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan completo para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. (Negrillas fuera de texto)

En la segunda vuelta también se convocó a una comisión de conciliación, por las diferencias que se presentaron. El Informe se publicó en las Gacetas 421 —Senado— y 430 —Cámaras— del 2011, y luego de analizar los textos aprobados acogieron, en su integridad, el texto aprobado en plenaria del Senado, el 8 de junio de 2011. El texto conciliado quedó así:

ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan completo para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. (Negrillas fuera de texto)

El artículo 334 de la Constitución Política, de esta manera modificado, ahora sí contiene el instrumento judicial denominado incidente de impacto fiscal, que puede promover tanto el Procurador General de la Nación como los Ministros del Gobierno, y busca —después de oír las explicaciones de sus proponentes— modular, modificar o diferir los efectos de una sentencia proferida por una alta Corporación judicial, y que de cumplirse puede general consecuencias en las finanzas publicas. A continuación se analizarán estos elementos.

2. Características constitucionales del incidente de impacto fiscal

A partir del análisis histórico expuesto en el numeral precedente, la Sala se pregunta qué naturaleza jurídica tiene el denominado por el recientemente modificado artículo 334 de la Constitución Política como incidente de impacto fiscal, teniendo en cuenta que se trata de una figura nueva, cuyos elementos estructurales aún no están definidos ni desarrollados, ni por la ley ni por la jurisprudencia de esta corporación.

Para aproximar estos aspectos, en primer lugar, destaca la Sala que se trata de un incidente constitucional, que se suma al repertorio de actuaciones judiciales creadas en 1991, que han permitido calificar a la Constitución Política como una de las que más incidencia ha tenido sobre el derecho procesal, teniendo en cuenta que entre sus propósitos estuvo crear varias acciones judiciales, para la defensa efectiva de derechos de diversa índole, tal es el caso, entre otros, de: la acción de tutela —art. 86—, que protege derechos fundamentales; la acción popular —art. 88—, que defiende derechos colectivos; la acción de repetición —art. 90—, que permite cobrarle a los responsables de las condenas en contra el Estado; la acción de grupo —art. 88—, que permite demandar al Estado, a través de una misma acción, a un número plural de personas afectadas con un mismo hecho dañoso; la acción de cumplimiento —art. 87—, que garantiza que se cumplan determinadas decisiones, contenidas en leyes o en actos administrativos; la pérdida de investidura —art. 235.5—, que controla disciplinariamente a los congresistas.

En segundo lugar, el incidente de impacto fiscal procede contra sentencias dictadas por las altas cortes, es decir, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura y, por supuesto, el Consejo de Estado. Esto significa que las decisiones que adopten los jueces o tribunales, en única, en primera o en segunda instancia, no son susceptibles de interponérseles este incidente, sin importar que materialmente produzcan un impacto fiscal negativo en las finanzas del Estado.

En tercer lugar, quienes pueden proponer el incidente son: el Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, es decir, que las partes del proceso no pueden hacerlo autónomamente, pues se deben valer de los sujetos autorizados por la Constitución. No obstante, esta característica ofrece varias inquietudes que conviene aclarar:

De un lado, que no cualquier funcionario del Ministerio Público tiene competencia para formular esta solicitud —Procuradores delegados, personeros, defensor del pueblo, etc.—, debe hacerlo personalmente el Procurador General de la Nación, pues la Constitución no le asignó esta potestad, en forma general, al Ministerio Público, sino a un funcionario concreto de él: a su supremo director —art. 275 Constitución Política(6)—. El ejercicio de esta facultad supondrá el uso mesurado, restringido y prudente de la posibilidad de pedir que los efectos de una sentencia se modulen, modifiquen o difieran en el tiempo.

De otro lado, si bien los ministros tienen la misma potestad, la Sala entiende que quien puede formular la solicitud a la Alta Corte será aquel que funcionalmente tenga relación con la entidad comprometida en el proceso cuya sentencia le impacta negativamente en su sostenibilidad fiscal. Esta restricción no sólo es razonable, porque evitará que se haga un uso indebido de esta facultad, sino que también racionalizará el ejercicio de esta figura procesal, impidiendo que se convierta en una tercera instancia del proceso, por lo menos en cuanto tiene que ver con el cumplimiento oportuno de la sentencia.

Así, por ejemplo, si la sentencia afecta a una entidad descentralizada del orden nacional, el ministro que puede hacer la solicitud será aquél a quien se encuentre adscrita o vinculada la institución. Claro está que si la parte del proceso es el Ministerio mismo, con sobradas razones será el ministro comprometido en el proceso quien formulará la solicitud.

Ahora, cuando la entidad sea del orden territorial, le corresponderá al Ministro del interior formular la solicitud; pero si se trata de una entidad descentralizada de ese mismo orden, le corresponderá al ministro del ramo, según la actividad material que desempeñe la entidad descentralizada: al de salud, si se trata de entidades que prestan este servicio público, al de Transporte si se trata de entidades que construyen infraestructura vial, al de Minas y Energía, si la entidad descentralizada presta el servicio público de energía, etc.

En cualquier de estos casos el procurador también podrá hacerlo, de manera independiente, sin sujeción a las competencias de la entidad territorial o descentralizada de ese nivel que esté comprometida en el proceso judicial, salvo tratándose de procesos donde sean parte los ministerios mismos, pues sus jefes tienen la misma competencia, de manera que a ellos, y sólo a ellos, corresponderá evaluar este aspecto del proceso.

En otro sentido, la solicitud que presenten los funcionarios competentes debe satisfacer unos requisitos mínimos, entre ellos —el más importante—, la verificación de que, en realidad, la sentencia produce un impacto fiscal negativo. Esto significa que el procurador y los ministros no pueden formular y menos trasladar a las altas cortes solicitudes que carecen de respaldo suficiente que acredite que se está ante los supuestos del artículo 334 de la Constitución Política. Esto impone la carga, a quien ejerce este incidente constitucional, de demostrar que se está ante el supuesto material necesario para darle curso a una solicitud que pretende alterar parcialmente los efectos de la cosa juzgada, por lo menos en lo que tiene que ver con el cumplimiento de la sentencia.

No obstante, la jurisdicción debe tener claro que este principio de sostenibilidad fiscal no puede afectar la justicia ya impartida, cuando se trata de obtener el pago de la condena impuesta a las entidades estatales, pues esta Alta Corte no perderá de vista que tan importante como el fisco es la justicia, y que so pretexto de lograr el equilibrio económico no se sacrificará el derecho, sobre el cual se debe construir no sólo la economía sino también otros sectores que conforman a la sociedad. En estos términos, la sostenibilidad fiscal se considerará con la importancia que le ha dado la Constitución, pero en el contexto de los demás valores y principios también constitucionales, cuya protección hace parte de la consolidación de un auténtico Estado, no sólo de derecho sino también de un Estado que practica la justicia y la administra prontamente, no a cuenta gotas, con la amenaza, para los litigantes, de que una vez triunfan su derecho puede aún verse en entredicho para exigirlo. De esta manera, una regla de ponderación que se tendrá que imponer exigirá que el manejo presupuestal sea el que principalmente soporte la carga de la indemnización, y no nuevamente el patrimonio del favorecido con la condena, quien durante muchos años habrá venido haciéndolo, y por eso debe ser extraordinario que continúe en esa actitud, pues ha esperado la justicia tiempo suficiente.

En cuarto lugar, la clase de acción sobre la cual procede formular el incidente de impacto fiscal no está limitada en el artículo 334, es decir que, con abstracción de ese aspecto, lo importante es estar en presencia de una sentencia, dictada por alguna de las “máximas corporaciones judiciales”, sin importar al interior de qué clase de proceso judicial se haya proferido. Esto significa que el proceso puede ser de tutela, de exequibilidad, ordinario de nulidad, contractual, extracontractual, de nulidad y restablecimiento del derecho, de acción popular, o cualquier otro.

En quinto lugar, y en relación con el incidente mismo, la Sala entiende, como lo hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-288 de 2012, que no se trata de aquellos regulados en los códigos de procedimiento que están vigentes(7), en particular el civil(8), sino de un trámite especial y distinto. De hecho, casi todos los incidentes que existen se tramitan al interior del mismo proceso judicial, es decir, antes de que se dicte la sentencia que resuelve el conflicto; pero este otro -cuyo parecido en el nombre no tiene por qué conducir a los que están regulados- se tramita con posterioridad a una sentencia de revisión, o a una sentencia de segunda o de única instancia, que dicta una Alta Corte, es decir que existe cosa juzgada, pero se puede adelantar un trámite judicial adicional —algo exótico en el derecho procesal convencional— para regular el impacto fiscal que producirá en la entidad estatal condenada.

Ahora, se trata de un incidente sustancialmente diferente a los previstos en los códigos de procedimiento, por varias razones: i) porque no lo proponen las partes del proceso —salvo excepciones—; ii) porque su trámite no se adelanta al interior del proceso judicial, como se encuentra regulado hoy; y iii) porque su fundamento es la Constitución Política y no el derecho procesal civil, penal, laboral o el contencioso administrativo que están en vigencia. De hecho, falta desarrollar esta figura y definir todos los elementos que un instrumento judicial reclama, y sólo allí se establecerá qué tanto parecido o diferencia adquirirá este incidente con respecto a los que hoy se conocen.

En sexto lugar, y como elemento relacionado con el aspecto anterior —pero en todo caso diferenciable en términos constitucionales—, el artículo 334 dispone que en el incidente “se oirán las explicaciones de los proponentes”, es decir, del procurador o del ministro, pero no de las partes del proceso ordinario que dio origen al incidente, porque no son proponentes de esta otra instancia procesal —salvo que en el juicio originario la parte sea la Procuraduría o la Nación a través de un ministerio—. No obstante, se desconoce en qué etapas y durante qué momentos procesales sucederá esto, pues es obvio que la constitución no tiene por qué ocuparse de detalles procesales tan concretos. Será la ley, al diseñar este incidente, o la jurisprudencia, a falta de regulación, quienes definan con precisión el o los momentos que desarrollarán ese derecho de defensa.

No obstante, a la Sala no le queda la menor duda de que también se tendrá que oír a las partes del proceso inicial —aunque la Constitución no lo disponga directamente—, porque serán afectados con una eventual modulación, modificación o diferimiento de sus efectos, y estarán interesados en debatir la veracidad de la situación financiera de la entidad pública. Este aspecto tiene fundamento adecuado en el artículo 29 de la misma Constitución(9), que establece que es parte del debido proceso el derecho a la defensa y el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en contra de los intereses de la parte del proceso.

Del mismo modo, hace parte de los requisitos o elementos mínimos del proceso judicial que contempla directamente la Constitución, proponer un “plan concreto para su cumplimiento”, es decir, para acatar la sentencia. El momento de su presentación, el alcance del mismo y otros aspectos procedimentales asociados a este requisito, los definirá el legislador. No sobra indicar que ese “plan” no puede desnaturalizar la sentencia, es decir, proponer una forma de cumplirla que burle y haga nugatorio el derecho legítimo de los favorecidos con la condena a que se les pague en una forma y tiempo razonables.

Finalmente, otro elemento procesal-constitucional mínimo del incidente de impacto fiscal —es decir, de origen constitucional—, es la extraña alusión que hizo el acto legislativo a que el “trámite será obligatorio”. Esa curiosa preocupación quedó incorporada en la norma, y no debe significar otra cosa que, como proceso judicial que es, debe dársele el trámite que le corresponde y decidirse en los términos que la ley establezca. No obstante, al resolver el caso concreto se aludirá al entendimiento adicional que tiene para los efectos de este proceso.

En séptimo lugar, la Constitución no creó el incidente de impacto fiscal como mecanismo de protección del patrimonio de cualquiera de las partes del proceso, sino sólo de la parte estatal, porque estableció que sólo procede para evaluar “las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas”. Lo anterior significa que las finanzas privadas no quedan amparadas con esta institución, medida que tampoco inflige un sacrificio desproporcionado a los particulares, y tampoco un tratamiento distinto carente de razón constitucional. Se trata, claramente, de una ponderación donde el interés general justifica la mayor protección del erario —y de las prestaciones sociales que se cubren con él—, sobre el patrimonio privado.

Ahora, que el patrimonio público administrado por particulares conduzca, eventualmente, a que se proteja el mismo en manos suyas —a través del incidente de impacto fiscal, por una condena en su contra, que afecte ese patrimonio— es una eventualidad que se analizará en cada caso concreto, porque en tal evento no es realmente al particular a quien se protegerá, sino las finanzas públicas que administran.

En octavo lugar, y una vez concluya el incidente que se comenta, corresponde a la Alta Corte decidir “si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma”. Esto significa que el objeto del incidente lo constituye la sentencia donde se produjo una condena a cargo de las finanzas del Estado, pero debe quedar claro que el debate sólo girará alrededor del impacto fiscal que produzca su cumplimiento, de manera que no se discutirán, de nuevo, las pretensiones ni las excepciones, ni las pruebas en que se fundan las unas y las otras, ni los argumentos de derecho en que se apoyan todas. Habrá que partir de una premisa general: La decisión está tomada, y la condena impuesta, así que la cosa juzgada sobre la causa petendi adquiere, en principio, la firmeza, intangibilidad, estabilidad e inamovibilidad que le es propia; así que el incidente de impacto fiscal no puede encubrir, ocultar ni disimular una segunda o tercera instancia, según la estructura que corresponde a cada proceso.

De esta manera, se puede formular una regla procesal al interior del nuevo incidente: la decisión sólo puede afectar el cumplimiento de la sentencia, no la decisión misma; sobre la cual se configura la cosa juzgada.

Ahora, no obstante la regla indicada, la Sala no desconoce la afectación relativa que sufrirá la cosa juzgada, porque si bien la premisa de entendimiento de este proceso es la descrita en el párrafo anterior, también es cierto que la Constitución admite, a partir de ahora, que el mismo juez que dictó la sentencia la tome para ponderar de nuevo un aspecto suyo: el impacto fiscal que producirá sobre las finanzas públicas. De manera que si bien no es posible cambiar la decisión, por lo menos en lo que se refiere al sentido —condenatorio o absolutorio de manera parcial— habrá que decidir ahora si “procede modular, modificar o diferir los efectos”, lo que en el fondo envuelve una reconsideración parcial de lo resuelto, no en cuanto al sentido allí indicado, sino en cuanto a la manera de cumplirlo.

No en vano al interior del incidente de impacto fiscal el juez adquiere tres (3) facultades para decidir: i) modular los efectos de la sentencia, ii) modificar los efectos de la misma o iii) diferir los efectos de ella. La Sala advierte, con claridad y contundencia, que ninguno puede poner en peligro la cosa juzgada, porque la decisión del incidente sólo recaerá sobre los efectos de la sentencia, cuyo cumplimiento se pretende variar.

Como si fuera poco, en relación con la definición del incidente, la Corte Constitucional indicó, en la Sentencia C-288 de 2012, que “la posibilidad de modular, modificar o diferir los efectos de los fallos tienen carácter potestativo”, es decir, que si eventualmente concurren los elementos necesarios para ello puede abstenerse de hacerlo, si lo considera necesario, oportuno o justo y equitativo:

“74.4. Como tuvo oportunidad de explicarse a propósito del análisis conceptual del acto legislativo, la redacción de la reforma al artículo 334 Constitución Política demuestra que la posibilidad de modular, modificar o diferir los efectos de los fallos tienen carácter potestativo, porque no de otra manera podría comprenderse la expresión “se decidirá si procede”. De esta premisa pueden inferirse varias conclusiones a saber, (i) que lo que es obligatorio es el trámite del incidente, en las condiciones fijadas por la Constitución; (ii) que la alta corte correspondiente tiene la competencia para evaluar si modifica, modula o difiere los efectos de la decisión, lo que significa el ejercicio de una potestad judicial autónoma, sin que puede predicarse que el incidente obliga a adoptar una decisión particular en algún sentido. Esto implica, por supuesto, la posibilidad válida que la alta corte decida mantener inalterada la orden dada para asegurar la protección de los derechos; (iii) que las opciones de decisión que ofrece el incidente de impacto fiscal se restringen a los efectos del fallo de que se trate, sin que pueda extenderse a la sentencia en sí misma considerada, la cual permanece amparada por los efectos de la cosa juzgada y, en consecuencia, es de obligatorio cumplimiento. Por ende, ni los potenciales promotores del incidente ni los jueces podrán reversar el sentido de la decisión sino a lo sumo requerir y decidir, respectivamente, la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de la misma.

“Estas premisas, a su vez, hacen compatible al incidente de sostenibilidad fiscal con la separación de poderes y la autonomía judicial que le es aneja. Nótese que no existe en el procedimiento constitucional objeto de análisis ninguna instancia o instrumento que despoje a las altas cortes de adoptar las decisiones que consideren necesarias y pertinentes a la luz de la protección de los derechos constitucionales, tanto en la etapa de fallo como en la definición de las órdenes particulares para el goce efectivos de los derechos fundamentales vulnerados. Entonces, no hay lugar a señalar que las competencias funcionales del juez han sido usurpadas, condición indispensable para concluir la afectación del principio de separación de poderes y mucho más aún la sustitución de ese elemento definitorio de la Constitución”.

Sin embargo, para no engañarse incautamente, se sabe que es imposible no alterar la decisión inicial, aunque sea de manera parcial y levemente, cuando la Alta Corte accede a modular, modificar o diferir los efectos de la providencia, pues si se condenó y ordenó cumplir de una manera, decir luego que se cumplirá de otra o en un tiempo diferente al que señaló la sentencia, supone, necesariamente, una variación de la orden impartida. En realidad, después de dictarse sentencia, su modulación, modificación o diferimiento, así sea sólo de los efectos de la condena, necesariamente cambia ese aspecto de la misma, y el juez debe actuar con prudencia excesiva y máxima sensatez, para no intervenir más allá de la limitada posibilidad que adquiere, a partir del artículo 334 de la Constitución Política, de alterar parte de la decisión inicial, y no poner en peligro la cosa juzgada, cuyo valor jurídico no puede estar en riesgo, hasta desnaturalizarla y quedar a merced de un principio económico, que también debe ajustarse a la necesidad que existe de concretar la idea de justicia material y particular, representada en el cumplimiento de una condena, producto de años de disputa entre las partes ante la rama judicial.

En otras palabras, le corresponderá a las altas cortes examinar con el máximo cuidado que los derechos no queden condicionados injustamente y hasta odiosamente a un criterio fiscal eficientista, ajeno a la justicia del caso concreto, porque de no moderarse y exigirse que esté a disposición de la garantía de la justicia y de los derechos, puede tiranizarlos y someterlos a la lógica económica, sin consideración a la justicia individual y colectiva, en la que también se fundan la sociedad y el derecho.

3. El caso concreto: Sobre la necesidad de desarrollo legal del incidente de impacto fiscal.

Si bien, la Sala no tiene duda que por el hecho de estar ante una sentencia dictada por una Alta Corte, como lo es el Consejo de Estado, a través de una de sus Secciones —Sección Tercera, providencia del 1 de noviembre de 2012, exp. 250002326000199900002 04 y 2000-00003-04—, y que por este sólo aspecto resultaría admisible la solicitud del Procurador General de la Nación, deben evaluarse otros puntos para determinar si es posible adelantar este incidente, o si por el contrario hay que esperar a que el legislador desarrolle el artículo 334 de la Constitución Política.

La Sala considera, adviértase de una vez, que para su aplicación o vigencia no es imprescindible que el legislador desarrolle previamente la materia, por varias razones: porque se trata de una disposición constitucional, cuya posibilidad de aplicación directa o inmediata, por parte del operador jurídico —más aún si se trata del juez— debe dirigir la solución de esta clase de problemas, es decir, que sólo en caso de que sea jurídicamente inadmisible aplicar una norma constitucional entonces se debe esperar su desarrollo legal; pero mientras la norma disponga los elementos mínimos para ello, debe concretarse la finalidad rectora de la constitución: que se aplique a los casos que regula, aún sin mediación legal sobre su alcance, pues el juez puede definirlo.

Esto significa que, en ocasiones, la misma Constitución condiciona la entrada en vigencia de un precepto suyo a la previa concreción legal, de manera que en estos casos la voluntad del Constituyente limita la vigencia inmediata de la Norma Fundamental(10). No obstante, en otros eventos, más complejos, se requiere una hermenéutica de la materia, porque no siempre el constituyente define directamente si determinada norma entra o no regir con su expedición. En estos supuestos hay que interpretar cada disposición, bajo una premisa fundamental: las normas de la Constitución deben producir efectos de manera inmediata, cuando ello sea posible; pero si el desarrollo legal es indispensable para concretar la materia, y si los elementos de la Constitución no bastan para este propósito, entonces se requiere la intervención del legislador.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que si bien el Acto Legislativo 03 introdujo el concepto “marco de sostenibilidad fiscal”, en el cual se apoya la “dirección general de la economía”, que sigue a cargo del Estado, añade, en el inciso primero, que “Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho”, y en el inciso tercero agrega que: “La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”.

En estos términos, uno es el denominado “marco de sostenibilidad fiscal”, con sus implicaciones, relaciones económicas, problemáticas de contenido financiero y alcance del mismo; y otro el “incidente de impacto fiscal”, que si bien se relaciona con el anterior, pues parte del supuesto de que se afecte negativamente, con una sentencia dictada por una Alta Corte, en todo caso son instituciones distintas, aunque relacionadas.

De esta manera, diferenciados los grandes temas que recoge el nuevo artículo 334 de la Constitución Política, y por ende, entendiendo como concepto rector de esta norma que la dirección general de la economía corresponde al Estado, en un marco de sostenibilidad fiscal; y que éste se puede afectar negativamente de muchas maneras, entre ellas por una providencia judicial, entonces se contempló para este evento la posibilidad de iniciarse un incidente judicial para regular la situación.

Ubicados en estos contornos, el incidente se refleja ahora como lo que es: un proceso judicial, que tiene como causa material la afectación al marco de sostenibilidad fiscal, cuando una sentencia, proferida por una Alta Corte, lo desequilibra. Ahora, cabe preguntarse de nuevo: ¿necesita este incidente una regulación previa de su trámite?

La respuesta no la ofrece directamente la norma que se analiza; pero a partir de ella la Sala concluye que no, es decir, que si bien la noción de marco de sostenibilidad fiscal quedó incorporada al ordenamiento jurídico, su mecanismo de protección, el incidente de impacto fiscal, tiene la misma inmediatez, porque de la Constitución se desprenden los elementos mínimos para que esto suceda. En este orden de ideas, esta parte de la norma constitucional no requiere desarrollo legislativo, porque tiene la aptitud y contenido mínimo suficiente para regir de manera inmediata.

La posición se refuerza en el hecho de que el artículo 334, según se analizó, establece que el trámite del incidente “será obligatorio”, de donde infiere la Sala que esto también significa que no existe razón para negarse a darle trámite, o lo que es igual, que la solicitud debe admitirse, porque la pretensión del Constituyente es que no se paralice y menos que la jurisdicción se abstenga de tramitar el incidente. De alguna manera esto también significa que la eficacia de la norma es directa, incluso por orden de la Constitución, porque es obligatorio el trámite, y ese es el mejor sentido que se le puede dar a esta expresión.

Ahora, la eficacia directa de la Constitución Política no sólo se extiende a los derechos que contiene, sino a otras de sus normas, principios y reglas, entre ellas a las acciones constitucionales, algunas de las cuales, como la de pérdida de investidura y el control inmediato de legalidad, fueron puestas en su momento en funcionamiento por esta misma Corporación sin ley que la desarrollara. Esa lógica mueve ahora a la Sala.

Esta conclusión se comprende aún mejor si se armoniza esta parte del artículo 334, como tiene que ser, con el artículo 29 de la Constitución, que regula el derecho al debido proceso(11), derecho de aplicación inmediata, teniendo en cuenta que el incidente de impacto fiscal es una prolongación del proceso ordinario constitucional que se adelantó, y que origina un incidente judicial autónomo, razón por la cual su desarrollo exige el respeto de todas las garantías que esta norma establece(12).

Además, la aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política, por parte de una Alta Corte, ofrece la seguridad suficiente de que el respeto al debido proceso se ajustará a los estándares necesarios para garantizar el derecho de defensa, y los principios que lo integran, y por eso es posible construir ahora, para el incidente de impacto fiscal, a partir del contenido procesal mínimo que contempla el artículo 334, un proceso que garantice los demás derechos del artículo 29. De hecho, la eficacia directa de la Constitución impone al juez, en muchos casos, incluido este, la necesidad y posibilidad de innovar y crear las reglas necesarias para hacerla efectiva, pues sólo así se hace cumplir, toda vez que se tiene dicho que donde existe juez existe procedimiento.

En este horizonte, para la Sala los aspectos procesales del incidente de impacto fiscal, definidos directamente por el artículo 334 de la Constitución Política, según se analizó, son suficientes para darle trámite a la solicitud del caso concreto, porque contiene los elementos básicos requeridos para materializar el procedimiento que allí se origina, además de que se complementa con las demás garantías que contempla el artículo 29, y sus concordantes de la Constitución. En estos términos, se conoce bien: quién puede formular la solicitud, cuál es la finalidad del incidente, frente a qué providencias procede, ante quién se propone, si existe el derecho a ser oído en el trámite y el límite mínimo que tiene. Los demás aspectos del trámite los puede definir la Corporación, con ayuda de las técnicas procesales que se usan en otros supuestos para llenar los vacíos que puedan encontrarse, en todo caso, bajo el límite natural del respeto al derecho al debido proceso.

En los términos indicados, la Sala admitirá la solicitud de apertura del incidente de impacto fiscal del caso sub iudice y cuyo trámite en su definición, concreción y materialización quedará a cargo del despacho del magistrado ponente, pero la decisión, por razones de importancia jurídica, se mantendrá en la Sala Plena de la Corporación.

Por lo expuesto se,

RESUELVE:

1. Admítase la solicitud de apertura del incidente de impacto fiscal promovido por el Procurador General de la Nación, en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta misma Corporación, el primero de noviembre de 2012.

2. Notifíquese personalmente esta providencia a las partes, demandante y demandada, que intervinieron en el proceso que culminó con la sentencia que dio lugar a la formulación del incidente a cuya apertura se refiere el numeral anterior, y notifíquese por estado al Procurador General de la Nación, todos los cuales tendrán el término de diez (10) días para efectuar los pronunciamientos que estimen pertinentes.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alfonso Vargas Rincón, presidente—Enrique Gil Botero—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia—Stella Conto Díaz Del Castillo—María Elizabeth García González—Carlos Alberto Zambrano Barrera—Gustavo Gómez Aranguren—Alberto Yepes Barreiro—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Guillermo Vargas Ayala—Danilo Rojas Betancourth—María Claudia Rojas Lasso—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Valle de De La Hoz—Mauricio Fajardo Gómez—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero

(1) “ART. 271.—Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.

“En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso.

“Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

“Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

“La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos”.

(2) El texto original del artículo 334 de la Constitución Política establecía: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

(3) El texto del artículo 334 de la Constitución Política, propuesto para el segundo debate —segunda vuelta—, fue el siguiente:

“ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

“PAR.—Bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”.

En conclusión, del texto propuesto se deduce que se pretendía introducir la sostenibilidad fiscal como principio del Estado social de derecho, sin embargo, con la adición del parágrafo se intentó limitar la inconformidad de los congresistas, que afirmaban que el acto legislativo restringía la organización del Estado colombiano. Además, con el parágrafo se impone este principio a las ramas del poder público, pero sin menoscabar los derechos fundamentales.

(4) En el pliego de modificaciones al acto legislativo, el artículo 334 de la Constitución Política, se planteó así:

“ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

“En desarrollo de la sostenibilidad fiscal, y en los casos a que se refieren los numerales 1º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 del artículo 241, el Procurador General de la Nación o el Gobierno Nacional, una vez proferida la sentencia y dentro de un término de tres días, podrá solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio, durante el incidente mencionado, la Corte oirá las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto que proponga el Gobierno Nacional para su cumplimiento y decidirá si procede a modular o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

“PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. (Negrillas fuera de texto)

(5) El texto propuesto para el segundo debate, quedó así:

“ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

“La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica

“El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan completo para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

“PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

(6) “ART. 275.—El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público”.

(7) Sobre los incidentes, señala Hernán Fabio López Blanco —ob. cit., págs. 441 a 442—: “Dentro de toda actuación judicial resulta de singular importancia el concepto de incidente, pues por medio de él se ha previsto un trámite de naturaleza muy similar al de un proceso (petición, pruebas y decisión), en orden a resolver determinados asuntos, que si bien es cierto se pueden considerar como accesorios respecto de la controversia planteada, tiene gran influencia para la decisión que se ha de tomar en la sentencia; y es tanta, que cuando hay incidente pendientes, no es posible dictar sentencia de instancia, pues debe esperarse a que sean resueltos cuando lo que en ello se vaya a decidir influya en el resultado de aquella, como lo destaca el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 44 al resaltar que: ‘por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de los dispuesto en los artículo 354 y 355.’

“Necesario es mencionar este aspecto básico para evitar darle al tramite incidental efectos paralizantes de la sentencia que la ley no auspicia pero que con una exegética e inconsulta aplicación del numeral 4º de la referida disposición podría llegar a tener y destacar que cuando se trata de incidentes que no influyen en la sentencia como son, por ejemplo, en los procesos de familia los que solicitan levantamiento de medidas cautelares sobre bienes propios, o el desembargo en un ejecutivo con base en garantías personales en los cuales para proferir la sentencia no importa si existen bienes embargados o secuestrados, perfectamente se puede dictar la sentencia, de ahí que en cada caso particular el juez debe analizar su incidencia para tomar la decisión que corresponda porque, no todo incidente en curso impide proferir la sentencia.

“Ciertamente, la regla general que adopta el sistema procesal civil colombiano a partir de julio de 1990 es que el hecho de existir apelaciones pendientes concedidas en efecto devolutivo o diferido contra autos, sin importar la índole de estos, o sea que puedan ser incluso de autos que resuelvan incidentes, no impiden el proferimiento de la sentencia, lo que consagra el artículo 354 en su numeral 3º inciso quinto; no obstante, obsérvese que no se podrá pronunciar sentencia si lo que esta pendiente de decisión es un incidente de aquellos que pueden influir en esta, lo que implica que si el incidente aún no ha sido definido, la sentencia no se puede dictar mientras no se decida lo pertinente, pero resuelto esto y sin que importe para nada si ha sido apelado, es posible proferirla por cuanto ya no esta pendiente la decisión del incidente y el hecho de que se haya apelado ubica la hipótesis dentro de los previsto en el artículo 354,que sin distinguir, dispone que: ‘la circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido no impedirá que se dicte la sentencia’”.

(…).

“El incidente es eminentemente taxativo, pues solo se puede someter a su trámite ‘las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale’ (art. 135). Por tanto, si no existe disposición que de manera expresa ordene el adelantamiento de un incidente no hay lugar a él y en tales casos la `petición debe resolverse de plano; es mas, de haber hechos que probar, junto con la petición deberá acompañarse prueba si quiera sumaria”.

(8) El nuevo Código General del Proceso —Ley 1564 de 2012— regula los incidentes, de la siguiente manera: “ART. 127.—Incidentes y otras cuestiones accesorias. Solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.

“ART. 128.—Preclusión de los incidentes. El incidente deberá proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

“ART. 129.—Proposición, trámite y efecto de los incidentes. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

“Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias.

“En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes.

“Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario.

“Cuando el incidente no guarde relación con el objeto de la audiencia en que se promueva, se tramitará por fuera de ella en la forma señalada en el inciso tercero.

“ART. 130. Rechazo de incidentes. El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este código y los que se promuevan fuera de término o en contravención a lo dispuesto en el artículo 128. También rechazará el incidente cuando no reúna los requisitos formales.

“ART. 131.—Cuestiones accesorias que se susciten en el curso de un incidente. Cualquier cuestión accesoria que se suscite en el trámite de un incidente se resolverá dentro del mismo, para lo cual el juez podrá ordenar la práctica de pruebas”.

(9) “ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

(10) Es el caso del artículo 75, que dispone: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

“Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”

(11) “ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

(12) De criterio diferente se mostró la Corte Constitucional, en una reflexión que constituye un obiter dictum de la providencia —de manera que no vincula—, porque en la Sentencia C-288 de 2012 declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 03, aduciendo que no sustituyó la Constitución, y precisó sobre la necesidad de desarrollo legal para la figura procesal del incidente de impacto fiscal, que: “74. De manera general, debe destacarse que el desarrollo del procedimiento constitucional de incidente de impacto fiscal, corresponde al Congreso en ejercicio de su amplia competencia legislativa en esa materia, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, se trata de un procedimiento judicial sui generis, que no puede ser subsumido por otro trámite judicial preexistente y, que en consecuencia, requiere ser previamente desarrollado en sus aspectos más puntuales por el legislador, a partir de las reglas particulares y concretas que determinen sus diferentes etapas procesales. Con todo, los aspectos esenciales del procedimiento que desarrollará el legislador ya han sido fijados por el Acto Legislativo acusado, las cuales conforman un marco vinculante para la regulación legal ulterior, como pasa a explicarse”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto habitual por las decisiones que adopta la Sala, debo manifestar mi desacuerdo en relación con la decisión adoptada en el asunto de la referencia, pues, como me propongo mostrarlo a continuación, existen motivos de peso para concluir que la aplicación del incidente de impacto fiscal, contemplado en el artículo 334 superior, debe estar precedida de desarrollo legislativo.

Como se sabe, en el sub lite se trató de establecer si el Consejo del Estado puede decretar la apertura del incidente de impacto fiscal promovido por el Procurador General de la Nación, esto es, si los elementos, contemplados en el texto constitucional —art. 334— son o no suficiente para poner en funcionamiento la medida, sin que sea necesario acudir al legislador para que defina los detalles del trámite.

Luego de efectuar un recuento minucioso sobre las etapas que surtió el Acto Legislativo mediante el cual se introdujo en la Carta Política la figura del incidente de impacto fiscal en el artículo 334 constitucional —fls. 7-26—, la decisión mayoritaria se pronunció sobre las características constitucionales del mismo y admitió —fl. 26— "que se trata de una figura nueva, cuyos elementos estructurales aún no están definidos ni desarrollados, ni por la ley ni por la jurisprudencia de esta corporación". Sobre este extremo y con el fin de “aproximar estos aspectos” concluyó que el incidente denotaba los siguientes rasgos característicos —se destaca—:

i) "se trata de un incidente constitucional, que se suma al repertorio de actuaciones judiciales creadas en 1991, que han permitido calificar a la Constitución Política como una de la que más incidencia ha tenido sobre el derecho procesal..."; ii) procede contra sentencias dictadas por las Altas Cortes, es decir, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura y, por supuesto, el Consejo de Estado. Esto significa que las decisiones que adopten los jueces o tribunales, en única, primera o segunda instancia, no son susceptibles de interponérseles este incidente, sin importar que materialmente produzcan un impacto fiscal negativo en las finanzas del Estado";

iii) "quienes pueden proponer el incidente son: el Procurador General de la Nación o uno de los ministros del gobierno, es decir, que las partes del proceso no pueden hacerlo autónomamente, pues se deben valer de los sujetos autorizados por la Constitución...". Por otro lado, "la solicitud que presenten los funcionarios competentes debe satisfacer unos requisitos mínimos, entre ellos —el más importante—, la verificación de que en realidad, la sentencia produce un impacto fiscal negativo. Esto significa que el procurador y los ministros no pueden formular y menos trasladar a las altas cortes solicitudes que carecen de respaldo suficiente que acredite que se está ante los supuestos del artículo 334. Esto impone la carga, a quien ejerce este incidente constitucional, de demostrar que se está ante el supuesto material necesario para darle curso a una solicitud que pretende alterar parcialmente los efectos de la cosa juzgada, por lo menos en lo que tiene que ver con el cumplimiento de la sentencia...". iv) "la clase de acción sobre la cual procede formular el incidente de impacto fiscal no está limitada en el artículo 334, es decir que, con abstracción de ese aspecto, lo importante es estar en presencia de una sentencia, dictada por alguna de las 'máximas corporaciones judiciales', sin importar al interior de qué clase de proceso judicial se haya proferido. Esto significa que el proceso puede ser de tutela, de exequibilidad, ordinario de nulidad, contractual, extracontractual, de nulidad y restablecimiento del derecho, de acción popular, o cualquier otro"; v) se trata "de un trámite especial y distinto" diferente a aquellos regulados en los códigos de procedimiento; a diferencia de los existentes, éste "se tramita con posterioridad a una sentencia de revisión, o a una sentencia de segunda o de única instancia, que dicta una Alta Corte, es decir que existe cosa juzgada, pero se puede adelantar un trámite judicial adicional —algo exótico en el derecho procesal convencional— para regular el impacto fiscal que producirá en la entidad estatal condenada". vi) "en el incidente `se oirán las explicaciones de los proponentes', es decir, del Procurador o del Ministro, pero no de las partes del proceso ordinario que dio origen al incidente, porque no son proponentes de esta otra instancia procesal —salvo que en el juicio originario la parte sea la Procuraduría o la Nación a través de un ministerio—. No obstante, se desconoce en qué etapas y durante qué momentos procesales sucederá esto, pues es obvio que la Constitución no tiene por qué ocuparse de detalles procesales tan concretos. Será la ley, al diseñar este incidente, o la jurisprudencia, a falta de regulación, quienes definan con precisión el o los momentos que desarrollarán ese derecho de defensa. // No obstante, a la Sala no le queda la menor duda de que también se tendrá que oír a las partes del proceso inicial —aunque la Constitución no lo disponga directamente—, porque serán afectados con una eventual modulación, modificación o diferimiento de sus efectos, y estarán interesados en debatir la veracidad de la situación financiera de la entidad pública. Este aspecto tiene fundamento adecuado en el artículo 29 de la misma Constitución, que establece que es parte del debido proceso el derecho de defensa y el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en contra de los intereses de la parte del proceso..."; vii) "La Constitución no creó el incidente de impacto fiscal como mecanismo de protección del patrimonio de cualquiera de las partes del proceso sino solo de la parte estatal, porque estableció que sólo procede para evaluar 'las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas"; viii) "y una vez concluye el incidente... corresponde a la Alta Corte decidir `si procede 'modular, modificar o diferir los efectos de la misma'...". "[S]e puede formular una regla procesal al interior del nuevo incidente: la decisión sólo puede afectar el cumplimiento de la sentencia, no la decisión misma; sobre la cual se configura la cosa juzgada. //Ahora, no obstante la regla indicada, la Sala no desconoce la afectación relativa que sufriría la cosa juzgada, porque si bien la premisa de entendimiento de este proceso es la descrita en el párrafo anterior, también es cierto que la Constitución admite, a partir de ahora, que el mismo juez que dictó a la sentencia la tome para ponderar de nuevo un aspecto suyo: el impacto fiscal que producirá sobre las finanzas públicas. De manera que si bien no es posible cambiar la decisión, por lo menos en lo que se refiere al sentido -condenatorio o absolutorio de manera parcial- habrá que decidir ahora si 'procede modular, modificar o diferir los efectos', lo que en el fondo envuelve una reconsideración parcial de lo resuelto, no en cuanto al sentido allí indicado, sino en cuanto a la manera de cumplirlo. // No en vano al interior del incidente de impacto fiscal el juez adquiere tres (3) facultades para decidir: i) modular los efectos de la sentencia; ii) modificar los efectos de la misma o iii) diferir los efectos de ella. La Sala advierte, con claridad y contundencia, que ninguno puede poner en peligro la cosa juzgada, porque la decisión del incidente sólo recaerá sobre los efectos de la sentencia, cuyo cumplimiento se pretende variar..." //Y luego de referirse a la Sentencia C-288 de 2012 en la que se establece que dichas facultades son potestativas y su ejercicio se supedita a que se considere necesario, oportuno, justo y equitativo, se llega a la siguiente conclusión: "Sin embargo, para no engañarse incautamente, se sabe que es imposible no alterar la decisión inicial, aunque sea de manear parcial y levemente, cuando la Alta Corte accede a modular, modificar o diferir los efectos de la providencia, pues si se condenó y ordenó cumplir de una manera, decir luego que se cumplirá de otra o en un tiempo diferente al que señaló la sentencia, supone, necesariamente, una variación de la orden impartida...".

Tras precisar de la manera antes transcrita los rasgos que, consideró la decisión de la que me aparto, caracterizan el incidente de impacto fiscal contemplado en el artículo 334 superior, estimó que no era necesaria la regulación legislativa del mismo, pues se trataba de una disposición constitucional y, como tal, de aplicación directa e inmediata "por parte del operador jurídico —más aún si se trata del juez— debe dirigir la solución de esta clase de problemas, es decir, que sólo en caso de que sea jurídicamente inadmisible aplicar una norma constitucional entonces se debe esperar su desarrollo legal; pero mientras la norma disponga los elementos mínimos para ello, debe concretarse la finalidad rectora de la Constitución: que se aplique a los caso que regula, aun sin mediación legal sobre su alcance, pues el juez puede definirlo”.

A diferencia de lo que se sostiene en la sentencia de la que me separo, encuentro que son varios los motivos existentes para considerar que la aplicación del incidente de impacto fiscal contemplado en el artículo 334 superior debe estar precedida de desarrollo legislativo, entre los cuales mencionaré brevemente dos. El primero de esos motivos es, en estricto rigor, de orden sustancial y el segundo combina simultáneamente aspectos procedimentales y sustanciales: la Carta Política ordena conferirle supremacía a la garantía de los derechos constitucionales fundamentales; los procedimientos que tienen un impacto restrictivo en relación con la efectividad de los derechos fundamentales deben ser regulados por la ley; ii) si la manera cómo ha de definirse el trámite de incidente fiscal queda en manos de los jueces, habrá tantas regulaciones como decisiones se presenten, lo que supone una dispersión de regulación, genera inseguridad jurídica y atenta contra la efectividad de los derechos fundamentales.

1) La Carta Política ordena conferirle supremacía a la garantía de los derechos constitucionales fundamentales; los procedimientos que tienen un impacto restrictivo en relación con la efectividad de los derechos fundamentales deben ser regulados por la ley

Una de las características más notorias de la Constitución de 1991 es su carácter de norma jurídica superior que contiene un conjunto de derechos con eficacia y aplicación directa. Si eso es verdad y, de ello no cabe la menor duda, es también cierto que la Constitución le confiere al legislador un papel configurador del ordenamiento constitucional.

Aun cuando no se discute que la potestad configuradora del legislador debe ejercerse dentro de las fronteras que la propia Carta Política señala —y las leyes, dependiendo de la naturaleza que exhiban, son objeto bien de control automático por parte de la Corte Constitucional y/o demandables ante dicha corporación mediante acción pública de constitucionalidad—, lo cierto tiene que ver con que el legislador puede decidir por motivos de conveniencia y de oportunidad.

Ello, en vista de la legitimidad que le confiere tanto su origen democrático —en el Congreso de la República se encuentran representadas las mayorías y las minorías por elección directa del pueblo—, como por el proceso que en esa sede tiene lugar, esto es, la aprobación de normas jurídicas precedidas de debate crítico con amplia repercusión en la opinión pública.

Así que, por motivo de la supremacía constitucional de los derechos fundamentales, el incidente de impacto fiscal debe ser cuidadosamente diseñado por el legislador en sus distintas etapas, siendo la regulación de este aspecto un asunto de reserva legal. Pretender como lo hace la providencia mayoritaria— que saltándose este paso se atiende mejor los preceptos constitucionales resulta, a todas luces, erróneo y, ello, entre otras, por las razones que a continuación brevemente expongo.

El incidente de impacto fiscal constituye, al tenor de lo dispuesto por el artículo 334 superior, el vehículo para adoptar medidas que prevengan o eviten “serias alteraciones de la sostenibilidad fiscal” y fue consignado en los siguientes términos —se destaca—:

“El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan completo para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales".

Esto quiere decir que, cada vez que los funcionarios autorizados por la Constitución consideren que el cumplimiento de una orden judicial, encaminada a proteger un derecho fundamental, supone "alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal" y estiman necesario introducir modulaciones, modificaciones o se plantean diferir los efectos de la misma, obligatoriamente deben abrir un incidente de impacto fiscal. A contrario sensu, si la sentencia no contempla órdenes complejas que impliquen alterar seriamente la sostenibilidad fiscal, entonces, no cabría solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal que constituye el vehículo, medio o instrumento previsto por el constituyente para hacer valer el criterio de sostenibilidad fiscal.

Con todo, al margen de la cuestión atinente a las pautas que deben observarse para establecer cuándo la orden de una sentencia encaminada a proteger derechos fundamentales impacta seriamente la sostenibilidad fiscal —tema ese sí que, a mi juicio, deberá resolverse en sede judicial de conformidad con las circunstancias de cada asunto en concreto— lo cierto es que el trámite del incidente fiscal que, por mandato constitucional obligatoriamente ha de abrirse en esa eventualidad, debe ser fijado por el legislador.

Vale enfatizar, en este lugar, que el incidente de impacto fiscal tiene una naturaleza bien distinta a la de aquellas normas constitucionales de las que se predica aplicación directa e inmediata. No se trata de una figura de carácter material, es decir, no se trata de un valor, principio o derecho constitucional fundamental sino —como ya antes se mencionó— del vehículo, medio o instrumento previsto en el texto constitucional para hacer valer un criterio constitucional de orden instrumental, cuya puesta en marcha está supeditada a un objetivo determinado, a saber, "evitar serias alteraciones" que afecten la sostenibilidad fiscal; adicionalmente, su aplicación se sujeta a la protección de los derechos constitucionales fundamentales, toda vez que no puede invocarse por ninguna autoridad de naturaleza administrativa, legislativa o judicial "para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva".

Así las cosas, debe insistirse en que el incidente de impacto fiscal no constituye una figura de carácter sustancial. Es un instituto de orden procedimental o instrumental cuya aplicación se encuentra sujeta al cumplimiento de un propósito concreto establecido en la propia Constitución —evitar serias alteraciones que afecten la sostenibilidad fiscal— tanto como a la estricta observancia de preceptos sustanciales, en particular, al respeto por los derechos constitucionales fundamentales.

Al tratarse de un instituto de carácter procesal de obligatorio cumplimiento para evitar "afectaciones serias de la sostenibilidad fiscal", no puede perderse de vista que —así sea de modo marginal e indirecto, circunstancia que reconoce, incluso, la providencia de la que me aparto cuando sostiene: "IS]in embargo, para no engañarse incautamente, se sabe que es imposible no alterar la decisión inicial, aunque sea de manera parcial y levemente, cuando la Alta Corte accede a modular, modificar o diferir los efectos de la providencia, pues si se condenó y ordenó cumplir de una manera, decir luego que se cumplirá de otra o en un tiempo diferente al que señaló la sentencia, supone, necesariamente, una variación de la orden impartida..." —se destaca— su aplicación impacta restrictivamente el goce efectivo de los derechos fundamentales, lo que representa motivo de peso suficiente para concluir que el incidente de impacto fiscal debe ser configurado por el legislador en sus distintos pasos y detalles.

Dicho de manera distinta: en efecto, el incidente de impacto fiscal que se tramita para impedir "afectaciones serias de la sostenibilidad fiscal" no puede menoscabar la protección de derechos fundamentales ordenada en el fallo, por lo que en tal sentido no podría tenerse como un canon fundamental, sino apenas instrumental; sin embargo, su aplicación implica que la orden encaminada a darle protección a los derechos fundamentales se postergue o sujete a modulaciones; matizaciones que, —se repite— aun cuando no pueden encaminarse a restringir el alcance o a incidir en la protección efectiva de los derechos, sí impactan negativamente su goce efectivo —así estos efectos sean indirectos o marginales—, de ahí que, por virtud de la aplicación del principio democrático, el procedimiento mediante el cual se da aplicación al criterio de sostenibilidad fiscal, esto es, el incidente de impacto fiscal, deba ser definido previamente por el legislador.

El legislador no solo cuenta con la legitimidad por el origen, imprescindible en estos casos, sino también con la legitimidad por el trámite que se sigue para obtener una decisión en el terreno político. Es que en este lugar debe tomarse nota de que durante el trámite legislativo se presenta oportunidad para el debate crítico con clara repercusión en la opinión pública, pues aunque el voto de la mayoría es decisivo, siempre se escuchan los argumentos de las minorías.

En el sentido antes delineado se ha pronunciado la Corte Constitucional(1):

"De manera general, debe destacarse que el desarrollo del procedimiento constitucional de incidente de impacto fiscal, corresponde al Congreso en ejercicio de su amplia competencia legislativa en esa materia, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, se trata de un procedimiento judicial sui generis, que no puede ser subsumido por otro trámite judicial preexistente y, que en consecuencia, requiere ser previamente desarrollado en sus aspectos más puntuales por el legislador, a partir de las reglas particulares y concretas que determinen sus diferentes etapas procesales. Con todo, los aspectos esenciales del procedimiento que desarrollará el legislador ya han sido fijados por el acto legislativo acusado, las cuales conforman un marco vinculante para la regulación legal ulterior, como pasa a explicarse".

Como se ve, la Corte subraya la necesidad de que el procedimiento constitucional de incidente de impacto fiscal debe ser diseñado por el Congreso, quien para el efecto —insiste la alta corporación— deberá conformarse al marco vinculante fijado por el acto legislativo.

Y es que las autoridades judiciales no pueden reemplazar al legislador y, no lo pueden sustituir, pues carecen de la suficiente legitimidad democrática. El déficit de legitimidad de quienes administran justicia se relaciona no solamente con su origen, sino con la manera en que se adoptan las decisiones en sede judicial. No puede perderse de vista que en este escenario lo que se resuelve es el fruto del debate que tiene lugar a puerta cerrada en Sala y los pormenores de lo que allí se discute se conocen únicamente a posteriori —en ocasiones de manera tangencial e indirecta—mediante los salvamentos o aclaraciones de voto, de modo que la repercusión de ese debate en la opinión pública resulta, a todas luces, marginal, si se lo compara con la que tiene lugar en cada una de las etapas del procedimiento legislativo.

A lo anterior se agrega que, distinto a lo que sucede con el legislador, las autoridades judiciales no pueden resolver por motivos políticos, esto es, no pueden obrar impulsadas por razones de conveniencia u oportunidad. Podría afirmarse incluso que, dada la naturaleza de las funciones que están llamadas a desempeñar, los jueces carecen de los instrumentos y mecanismos apropiados para adoptar una decisión de ese estilo. Aun cuando sus fallos —nadie podría negarlo— suelen tener hondas repercusiones políticas, las autoridades judiciales siempre están obligadas a obtener la decisión que en derecho corresponda. Y, si por múltiples razones, con frecuencia hacen uso de un amplio margen de configuración, su tarea la cumplen, en rigor, bajo las directrices contempladas en la Carta Política, siempre velando por aumentar y no disminuir la protección que la misma ordena conferir a los derechos fundamentales —se destaca—.

Así las cosas, cuando se trata de fijar un sentido o un alcance sobre un procedimiento o trámite que tendrá un impacto restrictivo en el ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales —como sin duda es del caso con el incidente de impacto fiscal— entonces el diseño del trámite que debe surtirse para aplicarlo, corresponde al legislador, único poder legitimado democráticamente para tal efecto.

En breve, las autoridades judiciales carecen de legitimidad democrática para cumplir esa tarea que compromete la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales y, lo único que pueden hacer, es instar al Congreso para que, cuanto antes, regule el trámite del incidente de impacto fiscal.

2) Finalmente, considero que permitir a las autoridades judiciales definir el trámite al que debe someterse el incidente de impacto fiscal implica otros inconvenientes de orden procesal a la vez que sustantivo, siendo el principal de ellos, la posibilidad de que surjan regulaciones paralelas.

Si cada autoridad judicial competente resuelve definir los rasgos que deben caracterizar el incidente de impacto fiscal, de inmediato surgirán tantos procedimientos como jueces competentes hay, de modo que, nada ni nadie, puede asegurar que las pautas fijadas no sean divergentes e, incluso contradictorias.

Lo anterior traerá consigo una dispersión regulatoria de suerte que, al no poderse asegurar de antemano la existencia de pautas mínimas uniformes, se generará dispersión, se afectará los principios de igualdad y de seguridad jurídica y se terminará con amenazar seriamente la efectiva garantía de los derechos constitucionales fundamentales.

En los términos que anteceden dejo consignados mi salvedad de voto.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo 

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 2012.

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa con la posición mayoritaria de la Sala que decidió asumir competencia para proferir este auto admisorio, debo dejar constancia de que disiento de tal pronunciamiento, por la clarísima razón jurídica que consiste en que la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, a las voces de los artículos 111 numeral 3º(1) y 271(2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por motivos de importancia jurídica o transcendencia social puede asumir procesos solo cuando estén pendientes de fallo, por lo tanto carece de competencia para participar y tomar decisión alguna cuando no se ha trabado la litis, cuando el trámite apenas comienza, cuando de lo que se trate es de resolver sobre si la demanda se admite o no.

En el presente caso se trataba apenas de resolver sobre la admisión de la solicitud de dar curso al nuevo incidente de impacto fiscal contemplado en el último inciso del artículo 334 de la Carta, modificado con el Acto Legislativo 3 de 2011, artículo 1º.

En mi criterio el que se trate de una novedosa figura y la primera actuación que le da estreno a la misma no autoriza que se altere la competencia y que la Sala Plena, inundada como se encuentra actualmente de infinidad de decisiones judiciales a su cargo por proferir, concluyentes en los procesos a su cargo, se ocupe también ahora de dictar autos admisorios lo que la convierte en cuerpo sustanciador, que la ley procesal claramente atribuye al respectivo consejero ponente.

Adicionalmente, un auto admisorio dictado por Sala Plena priva a la parte con interés en impugnar dicha providencia, de que pueda suplicarlo.

No desconozco la trascendencia de este nuevo mecanismo incidente de impacto fiscal, y tampoco niego las bondades que puede traer que sea la Sala Plena la que unifique los lineamientos que habrán de regir su definición, motivos que precisamente condujeron a que compartiera la determinación de asumirlo por su importancia jurídica.

Pero la oportunidad propia para que la Sala Plena se ocupe de ello según las reglas de competencia que son de orden público, es la que corresponde a cuando el trámite del incidente se encuentre en la etapa procesal de dictar la sentencia (cuando esté pendiente de fallo, señala textualmente los artículos antes trascritos).

Susana Buitrago Valencia 

(1) “ART. 111.—Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (...) 3. Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena”.

(2) "ART. 271.—Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos a endientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.

En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso.

Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto que le profeso a la decisión mayoritaria tomada por esta corporación en el proceso del vocativo referenciado, a continuación me permito dejar consignadas las razones por las cuales disiento de la motivación y decisión contenida en la providencia que optó por dar inició al trámite del incidente de impacto fiscal que promovió el Procurador General de la Nación a instancias de Alcalde de Bogotá, como consecuencia de un fallo que profirió la Sección Tercera dentro de la acción popular que instauraron varios ciudadanos como consecuencia de la catástrofe ambiental y sanitaria que sobrevino al derrumbe de basuras en el relleno sanitario de Doña Juana, que ocurrió el 27 de septiembre de 1997.

En dicha decisión, se condenó al Distrito y Prosantana S.A. quien fue llamado en garantía por el primero, a pagar: i) a título de indemnización de daño moral y afectación de los derechos constitucionales a la intimidad familiar, a la recreación y libre utilización del tiempo libre, la suma de $227.440.511.400 a quienes se hayan constituido como parte del grupo y los que lo hagan después; ii) dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo, el monto de la indemnización colectiva se entregara al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos; iii) condenó a Prosantana S.A. rembolsar al Distrito el 50% de lo pagado por este como consecuencia de la condena impuesta y; iv) ordenó medidas de justicia restaurativa.

En los términos del incidente que presentó el Procurador General de la Nación, la sentencia que adoptó la Sección Tercera genera un grave impacto a las finanzas del Distrito Capital y, en especial, de los derechos de los ciudadanos de la capital y la protección de sus derechos constitucionales, pues los recursos están comprometidos para la satisfacción del programa “Bogotá-Humanitaria”.

En efecto, las consideraciones que fueron aprobadas por la mayoría de la corporación sostienen entre otras cosas que: i) la norma constitucional que introdujo el incidente de impacto fiscal no requería de desarrollo legal y ii) su carácter obligatorio imponía al Consejo de Estado darle inmediato trámite, pues en esa obligatoriedad estaba la eficacia directa de la norma constitucional(1).

La razón principal de mi disentimiento, frente a las consideraciones resumidas el párrafo anterior, tienen como sustento una sola convicción: la Sala Plena se abrogó para sí una competencia que es exclusiva del legislador ordinario pues solo él es el llamado a fijar los procedimientos que permitan efectivizar, en otros, el mecanismo que hace posible la modulación, modificación o diferimiento de los efectos de una providencia judicial proferida por los denominados órganos de cierre —Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional—, único objeto de este novedoso instrumento constitucional.

En efecto, el incidente de impacto fiscal que introdujo el constituyente derivado mediante el Acto Legislativo 3 de 2011, como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-288 de 2012 y lo reafirma la providencia frente a la que expongo este voto individual, busca que la corporación que dictó el fallo analice si le asiste razón al peticionario —procurador o ministro del ramo— para modular, modificar o diferir los efectos de su decisión judicial. Es decir, una vez tramitado el inciden puede arribar a la conclusión que no le asiste la razón a quien presentó la respectiva solicitud.

La Sentencia C-288 de 2012, en la que se analizó la constitucionalidad de mencionada reforma indicó que:

"Como se observa, la reforma constitucional en comento prevé un procedimiento destinado a permitir que determinadas autoridades del Estado, cuando adviertan que la ejecución de una sentencia de alta corte de justicia tenga incidencia en la SF, logren un espacio de interlocución con esos tribunales, a fin de presentar los argumentos correspondientes, para que las cortes, si así lo concluyesen pertinente, modulen, modifiquen o difieran los efectos del fallo. Se trata, en ese sentido, de una instancia deliberativa que, aunque tiene un trámite obligatorio, no impone a las altas cortes un deber específico de modificación de lo fallado, pues supedita las opciones de modulación, modificación o diferimiento de los efectos de la sentencia al ejercicio de la potestad jurisdiccional. No de otra manera puede comprenderse la expresión "se decidirá si procede" contenida en el inciso adicionado al artículo 334 C.P. Además, debe resaltarse que la regla constitucional analizada no implica una opción de modificación sustantiva de la decisión judicial, sino solo versa sobre los "efectos" del fallo".

Sin embargo, el trámite de dicho incidente como también lo indicó esa decisión y es mi convencimiento, debe observar unas reglas que el constituyente no estaba obligado a contemplar y que, por tanto, corresponde al Congreso de la República expedir en ejercicio de lo que la doctrina constitucional ha llamado la cláusula general de competencia y no a cada alto tribunal, según la naturaleza del fa frente al cual se instaure el mencionado incidente, como parece inferirlo providencia de la que respetuosamente me he apartado.

La atribución que se arrogó la mayoría de la Sala Plena desconoce el principio separación de poderes y el debido proceso, pues termina por admitir que se cada juez el que determine cuál será el procedimiento aplicable a dicho trámite incidental, bajo el débil argumento que, como el derecho al debido proceso es de carácter inmediato, ello obliga a su protección por cada una de las altas cortes frente a la que aquel se instaure, quienes por su investidura "ofrecen la segura suficiente de que el respeto del debido proceso se ajustará a los estándares necesarios para garantizar el derecho de defensa y los principios que lo integran, y por eso es posible construir ahora, para el incidente de impacto fiscal, a partir del contenido procesal mínimo que contempla el artículo 334, un proceso que garantice los demás derechos del artículo 29(2).

Sobre la competencia del legislador para regular el incidente de impacto fiscal enfatizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-288 de 2012, así:

"74. De manera general, debe destacarse que el desarrollo del procedimiento constitucional de incidente de impacto fiscal, corresponde al Congreso en ejercicio de su amplia competencia legislativa en esa materia, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, se trata de un procedimiento judicial sui generis, que no puede ser subsumido por otro trámite judicial preexistente y, que en consecuencia, requiere ser previamente desarrollado en sus aspectos más puntuales por el legislador, a partir de las reglas particulares y concretas que determinen sus diferentes etapas procesales. Con todo, los aspectos esenciales del procedimiento que desarrollará el legislador ya han sido fijados por el acto legislativo acusado, las cuales conforman un marco vinculante para la regulación legal ulterior, como pasa a explicarse..." (negrillas fuera de texto).

En efecto, la Constitución como fuente normativa y vinculante es obligatoria para todas las manifestaciones de poder dentro del Estado y para los particulares. No obstante, existen ciertos preceptos superiores que requieren de un determinado desarrollo para su debida aplicación y concreción.

Ese desarrollo en términos generales está en cabeza del legislador quien, en razón del principio democrático, está dotado de la función de regulación de la norma constitucional, salvo que ella le haya asignado a un órgano diferente esa ordenación, la que por ser excepcional compete asignarla exclusivamente al constituyente, a condición de que no resulte contrariando los mismos principios que se funda el ordenamiento superior.

Bajo el gobierno del principio democrático y la separación de poderes, entendido en el concepto moderno de controles recíprocos, es evidente, como tantas veces lo ha advertido el tribunal constitucional(3) y esta misma corporación(4) que se desconoce el orden constitucional —en la categoría de sustitución de la norma superior— o la inconstitucionalidad del respectivo acto, cuando mediante una reforma a la norma de normas, en el primer evento, o con la expedición de un acto —llámese decreto, resolución, reglamento— o providencia judicial, en el segundo, se intenta suplantar a una de las ramas del poder, mediante la atribución de competencias que funcionalmente y por el mismo diseño institucional, pertenecen a otros órganos; actos que, por demás, en la mayoría de los casos, quedan por fuera de los controles jurídicos previstos por la norma superior.

En efecto, además de la suplantación que se hace del legislador, cuando se le permite a entes distintos de aquel dictar el acto que en principio le correspondería expedir aquel y que, por su naturaleza sería objeto de control judicial por la Corte Constitucional; la disposición, llámese decreto, resolución o providencia judicial al ser proferido por una entidad diferente al legislador ordinario o extraordinario, tendrá otra clase de controles, diversos a los que debería tener por la naturaleza de la regulación.

Sobre este particular vale la pena citar al Tribunal Constitucional:

"En otros términos, los aludidos mecanismos desplazan la regulación que pudiera proveer el legislador y, ….

Se le sustrae así una parcela de regulación al legislador y, temporalmente, se le suplanta en lo que tiene que ver con esa materia, lo cual quiebra el principio de separación de poderes, desconoce el principio democrático e implica la modificación no expresa del artículo 150 de la Constitución que encarga al Congreso de hacer las leyes, … y tan contraria a la Carta, que, también por este aspecto, la sustituye parcial y transitoriamente. Desde luego, esa sustitución igualmente afecta el control de constitucionalidad, dado que, si falta la actuación del legislador, tampoco hay posibilidades de que la Corte llegue a ejercer el control que eventualmente se pudiera corresponderle(5)".

En ese orden de ideas, piénsese en el control que puede tener una providencia judicial como lo que expidió la Sala Plena en el asunto de la referencia, en la que sin regulación legislativa previa, decidió conocer y adelantar el incidente de impacto fiscal. En mi criterio, ese control no es otro que la acción de tutela que pueden iniciar los beneficiarios de la decisión cuyos efectos fueron suspendido por la existencia de un claro defecto orgánico y sustancial, es decir, la vía de hecho que intentó superar en su definición la Corte Constitucional cuando se dio a la tarea de reelaborar su concepto a través de los requisitos de procedencia de acción de amparo contra providencias judiciales y que se encuentran resumidos en la Sentencia C-590 de 2005.

Por esa vía, la decisión, en mi sentir, desconoce el orden constitucional, al atribuirse una competencia legislativa que no ostenta y cuyo control seguramente solo podrá ser ejercido por el juez de tutela, quien en cabeza de la Corte Constitucional llegará a la conclusión que aquí expongo: una violación del derecho fundamental al debido proceso de los beneficiarios de la decisión judicial objeto del incidente de impacto fiscal, en la medida en que sin existir un procedimiento previo, se ordenó la suspensión de la ejecución de una sentencia que les fue favorable.

Si el constituyente, al introducir el incidente de impacto fiscal hubiese pretendido que cada alta corporación fijara su propio procedimiento, así lo hubiese dispuesto, obviamente, esa potestad hubiera merecido algunas precisiones de la Corte Constitucional al analizar su constitucionalidad, como ya lo ha hecho en relación con potestades similares reconocidas, entre otros, al Consejo Nacional Electoral y a esta misma corporación, con ocasión de la ley de referendo que se aprobó en el año 2003, entre otras.

Por otra parte, con respeto creo que no deja de ser soberbio el argumento según el cual el hecho que sean las altas corporaciones las que fijen el procedimiento que regirá el incidente de impacto fiscal es garantía de la protección del debido proceso. Manifestación falaz, pues el desconocimiento de este derecho fundamental proviene o se origina en este caso, del hecho que un órgano sin Ia atribución constitucional para ello, se abrogue para sí una competencia que es del legislador: la regulación de un procedimiento judicial como lo es el incidente de impacto fiscal.

De admitirse ese razonamiento, pronto asistiremos a la fijación de los procedimientos en los trámites judiciales, o peor aún, a la modificación de los existentes.

Se olvidan quienes suscriben esa posición que precisamente uno de Ios elementos que componen el derecho al debido proceso es que el legislador regule los procedimientos judiciales y no el juez, así este ostente la mayor jerarquía en Ia Rama Judicial. El principio que se impone en esta materia, no es otro que el que informa que "es función del legislador diseñar los procedimientos y las diferente etapas procesales que han de observarse para garantizar el debido proceso y, por consiguiente, asegurar la efectiva protección de los derechos de las personas(6)”.

En ese mismo sentido y reiteradamente el juez constitucional ha advertido que:

“Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 150, numerales 1º y 2º, y 229 de la Constitución, que consagran la llamada cláusula general de competencia, que el Congreso tiene un amplio margen de configuración normativa para la determinación de los procedimientos judiciales y administrativos, pues en el diseño propio de los estados democráticos al legislador no sólo corresponde hacer la ley, expresión de la voluntad popular dirigida a regular las conductas humanas como instrumento de convivencia civilizada y pacífica, sino también la determinación de los procedimientos y actuaciones que deben surtirse ante los jueces para la defensa de las libertades y derechos ciudadanos o para la mediación estatal en situaciones de conflicto(7)”.

Por tanto, no dudo en calificar de inadmisible la postura que asumió la Sala Plena al pretender suplantar al legislador y fijar el procedimiento que ha de agotarse frente al incidente de impacto fiscal.

Así, será la(sic) Plena sino el ponente, la que determine, entre otros muchos aspectos la competencia funcional, es decir, si en todos los casos asumirá esta o la Sección que conoció del caso; el término de caducidad del incidente; los requisito formales y materiales de la solicitud, el proceso a seguir, con sus etapas y términos; oportunidades procesales para ser oídos y ejercer el derecho de defensa; si hay lugar presentar pruebas y su contradicción; recursos que proceden contra las providencias que se dicten durante el trámite, entre otros.

Y cuando el legislador expida la regulación correspondiente, la que de hecho s encuentra en trámite, me pregunto ¿qué pasará con aquellos aspectos en que exista contradicción, por ejemplo, en la competencia?

Finalmente debo resaltar que se equivocan quienes consideran que el no trámite al incidente de impacto fiscal como el que fue propuesto en esta ocasión por el Procurador General de la Nación, se convierte en una vulneración de los derechos de quienes —en general se pueden ver afectados con el respectivo fallo si sus efectos no se modulan, difieren o modifican.

Quienes así piensan, desconocen que el mecanismo de sostenibilidad fiscal que introdujo el constituyente derivado, no es ni un principio ni un derecho y, en consecuencia, las ramas y poderes públicos, en aras de su observancia no pueden dejar de cumplir el fin principal que le fue asignado al Estado en el marco del Estado social de derecho: la garantía progresiva y efectiva de los derechos fundamentales, los cuales sin discusión alguna, llámense civiles políticos, económicos, sociales y culturales, entre otros, requieren de actuaciones positivas por parte del Estado, en especial, de la asignación de recursos públicos para su materialización.

Es por esa misma razón que el acto legislativo que introdujo la herramienta de la sostenibilidad fiscal fue enfático en prescribir que ninguna autoridad del Estado puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

En consecuencia, considero ingenuo considerar que el mencionado incidente busca la protección de tales derechos, pues es claro que cuando nos situamos en el escenario del incidente, se está ante una providencia judicial que ha dado una determinada orden con la que seguramente el juez correspondiente buscó hacer efectivos los derechos de quienes acudieron a la jurisdicción en busca de una protección. En otros términos, el incidente de impacto fiscal no es un instrumento para que los jueces ponderen si existen otros derechos de quienes no fueron parte en el proceso judicial que justifique una modificación de la decisión. Sobre este punto se dijo en la mencionada Sentencia C-288 de 2012.

“Si bien en la versión original de la iniciativa, el incidente se oponía a la decisión judicial, el texto definitivo hace referencia exclusiva a los "efectos" de la sentencia. Esta modificación es trascendental, puesto que permite afirmar que las implicaciones del incidente de impacto fiscal no pueden llegar a afectar los efectos de cosa juzgada de lo decidido por la Alta Corte de que se trate. Por ejemplo, en virtud del incidente en comento no podría modificarse una decisión que protege derechos constitucionales, al punto de cambiar el sentido de la decisión a uno que niegue el amparo de esas garantías. Esto debido a que esa transformación no versaría sobre los efectos, sino sobre la sentencia en sí misma considerada, que por mandato de la Constitución no puede verse afectada por lo que resuelvan las altas cortes como consecuencia del trámite del incidente de impacto fiscal" (negrilla fuera de texto).

Se repite, esta herramienta procesal no es un mecanismo o recurso adicional para discutir las razones del fallo ni sus fundamentos, es solo un dispositivo que creó el constituyente para buscar que el juez module, modifique o difiera sus efectos, pero no el fallo en sí mismo considerado. Por tanto, es obligatorio para el juez analizar si le asiste razón a quien lo solicita, pero es potestativo acceder a la respectiva solicitud, pues su obligación está en privilegiar el principio de prevalencia de los derechos fundamentales que rige nuestro Estado constitucional de derecho.

"En otros términos, bien sea en los escenarios de la intervención del Estado en la economía, en el trámite del incidente de impacto fiscal o en la elaboración del plan nacional de desarrollo y el Presupuesto General de la Nación, la aplicación de la sostenibilidad fiscal está sometida, en su condición instrumental, al logro de los objetivos esenciales del ESDD, entre ellos la vigencia de los derechos de los que se predica naturaleza fundamental, en los términos explicados en esta sentencia. Esta conclusión a su vez se obtiene de una interpretación sistemática de la Constitución, según la cual en toda circunstancia debe privilegiarse la vigencia de los principios fundamentales del Estado, que conforman el núcleo dogmático de la Carta(9)”.

Lamento, nuevamente, como lo hice en la Sala, que el ponente no insistiera en su proyecto original, que me permito referir y remitirme a él enteramente, ya que sostenía con incontrovertibles y sesudos argumentos, la necesidad del desarrolle legal del mencionado incidente. Solo aspiro a que con dicha providencia no se abra el camino hacia la pérdida de legitimidad y desinstitucionalización de nuestro sistema de pesos y contrapesos, base de nuestra democracia.

Fecha ut supra.

Alberto Yepes Barreiro. 

(1) FI. 39.

(2) Fls. 41 de la providencia.

(3) Corte Constitucional. Sentencias C-1040 de 2005; C-588 de 2009, C-288 de 2012, entre otras.

(4) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 18 de octubre de 2012. Exp 2010-014 (AC). Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de mayo 6 de 2012. Radicación: 11001032800020110006800.11001032800020120000300 (acumulados). Demandantes: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra y otro. Acción de simple nulidad. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2009. M.P. Eduardo Mendoza Martelo.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-1270 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Reiterada entre otras en la Sentencia C-214 de 2011.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-651 de 2011. M.P. María Victoria Calle, reiterando lo dicho entre otras, en las sentencias C-038 de 1995; C-327 de 1997; C-555 de 2001; C-965 de 2003; C-591 de 2005; C-210 de 2007; C-692 de 2008; y C-814 de 2009.

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 2012.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con todo respeto me permito salvar el voto frente a la determinación mayoritaria de la Sala de declarar infundados los impedimentos manifestados por las honorables consejeras de Estado María Claudia Rojas Lasso, Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, Bertha Lucía Ramírez de Páez y María Elizabeth García González, quienes en su momento estimaron estar impedidas para deliberar y decidir en el proceso de la referencia, por el hecho de que algunos de sus parientes en el primer y segundo grado de consaguinidad estuviesen vinculados laboralmente a la Procuraduría General de la Nación.

Como fundamento normativo de su manifestación invocaron lo dispuesto en el artículo 150 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, en donde se consagra como causal de recusación el hecho de “Tener el juez su cónyuge o uno de su parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”.

Al apartarme de la decisión adoptada por la Sala debo manifestar que comparto la afirmación de que dicha causal se configura cuando concurren los siguientes factores objetivos y subjetivos: una relación de parentesco dentro de los grados mencionados en la norma y un “interés directo o indirecto en el proceso” que afecte o pueda afectar la ecuanimidad de quien plantea el impedimento. Con todo, cuando un operador jurídico plantea un impedimento por considerar que su autonomía, imparcialidad e independencia se encuentran comprometidas, el mismo debe ser aceptado, tal como lo ha venido sosteniendo la Sección Primera en casos similares.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala ha debido dispensar a las honorables consejeras de Estado de participar en la deliberación y votación de la providencia proferida el pasado 7 de mayo del año en curso, pues en estos casos, el hecho de que se evidencie o no la existencia de un interés directo o indirecto resulta de suyo irrelevante.

En esos términos me permito con todo respeto dejo expuestas las razones de mi salvamento parcial de voto.

Guillermo Vargas Ayala