Auto 1999-01081/58.233 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Radicación: 54001-23-31-000-1999-01081-03 (58233).

Actor: María Eugenia Bustos de Cristo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otros

Referencia: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por las partes, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) sobre la condena en abstracto, (2) la carga de la prueba, (3) lucro cesante, (4) indemnización a forfait, (5) salario básico y (6) caso concreto.

1. De la condena en abstracto.

El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo establece, por vía de excepción, la disposición normativa consistente en la condena en abstracto, a la cual puede recurrir el juez administrativo en aquellos eventos en los cuales, pese a conocerse con certeza la causación de un perjuicio —material o inmaterial— a una parte, se carece de la suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial de la misma, para lo cual se deberán señalar los parámetros a seguir a fin de precisar la condena proferida.

1.1. Dictada una decisión en tal sentido, que supone aun la indefinición de un extremo del litigio, será preciso que la parte beneficiada adelante el trámite de un incidente ante el a quo a fin de que sea éste quien determine, en concreto, la materialización de la condena in genere decretada, para lo cual el legislador ha establecido un término de caducidad de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de la decisión o, en su defecto, de la notificación del auto que da cumplimiento a lo resuelto por el superior, según el caso, para adelantar el trámite incidental.

1.2. En este sentido, el incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización de perjuicios decretada con antelación en el proceso judicial; es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar.

1.3. Así las cosas, se resalta, entonces, la importancia de determinar con precisión los parámetros que debe dictar el juez fallador a fin de permitir la liquidación de la condena dictada en abstracto. En este sentido, se impone una carga singular de claridad argumentativa, de manera que el razonamiento del juez en este aspecto no remita a dudas a las partes y al juez que a futuro resolverá la cuestión, lo que se manifiesta, a modo enunciativo, en i) la determinación de cuál es el rubro indemnizatorio a liquidar, ii) los supuestos fácticos —expuestos en el litigio— que servirán para obtener la tasación del perjuicio, iii) los medios probatorios que considere pertinente que se puedan practicar, con respeto en todo caso de la libertad probatoria que rige, para determinar la magnitud del perjuicio, iv) de ser el caso, la exposición de los criterios jurídicos (y de ser el caso jurisprudenciales) que deberá tener en cuenta el juez al momento de conocer el incidente, y iv) por exclusión, y en orden a hacer énfasis en el objeto del incidente, la identificación de aquellos aspectos fácticos o jurídicos que no se deberán considerar en la liquidación.

2. Carga de la prueba.

2.1. Por otra parte, en lo que hace relación a la parte que promoverá el incidente de liquidación, es preciso indicar que, dado el hecho de que el asunto de interés en dicho trámite consistirá en la acreditación probatoria de la magnitud del perjuicio a indemnizar, resulta también claro que respecto de tal parte se predica la imposición de la carga de la prueba, establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso en los siguientes términos:

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

2.2. De la citada norma se deriva una exigencia de justificación, a partir de la cual se demanda la acreditación de los supuestos fácticos en los que se han fijado las pretensiones o excepciones según el caso(1), regla ésta entendida por Devis Echandía como “una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”(2).

2.3. Dicha regla se justifica por diversos motivos, como es, por una parte, en el hecho de que el trámite de instrucción del proceso judicial, en general, tiene por finalidad obtener la verdad en torno a los hechos del asunto litigioso, de manera que mal haría el juez en fundamentar la resolución de la disputa a partir de conjeturas o meras intuiciones expuestas por los intervinientes, este es un aspecto conexo con la necesidad de la prueba(3); pero también puede ser comprendida como un mecanismo de racionalización, en tanto que instituye una regla práctica tendiente a determinar el sujeto sobre el cual pesará la obligación de justificar la existencia en la realidad empírica de un determinado suceso, y como consecuencia, permite achacarle a éste las implicaciones negativas que emanan de la insatisfacción de esta exigencia(4); para decir, entonces, que a falta de prueba de tal hecho no es posible para el juez proceder a aplicar las normas sustanciales sobre el asunto.

2.4. Este último punto tiene una trascendencia que excede el ámbito procesal para insertarse en el contexto de la argumentación jurídica, pues cada uno de los intervinientes en el proceso actúan guiados, bajo la égida de una pretensión de corrección de manera que aspiran o procuran por conseguir que la base fáctica de los enunciados jurídicos alegados en su interés se considere, sin más, como racionalmente acertada, o dicho en otros términos “quien fundamenta algo pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta”(5); de manera que mal haría en verse la regla de la carga de la prueba como una exigencia que el ordenamiento jurídico le impone a las partes del proceso sino que esta debe entenderse, de mejor manera, como un presupuesto a satisfacer por cada sujeto procesal a fin de que su argumentación jurídica pueda ser valorada al momento de desatarse el litigio, una vez acreditada la base fáctica sobre la cual ésta se sustenta. En este orden de ideas, se diría que el incumplimiento de la carga de la prueba por un sujeto procesal puede entenderse como la defraudación de la pretensión de corrección.

3. Lucro cesante.

3.1. Es el artículo 1614 del Código Civil el que establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, ubicado dentro del libro IV del Código relativo a las obligaciones y los contratos. En dicho artículo el Código define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada(6). Al respecto esta corporación ha sostenido:

“En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(7).

Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado”(8).

3.2. En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos(9).

3.3. Puede tratarse también de la pérdida de utilidad que no siendo actual, la simple acreditación de su existencia es suficiente en cuanto a su certeza(10), lo que configura el lucro cesante futuro o anticipado, así como debe tenerse en cuenta (1) las circunstancias del caso en concreto y las “aptitudes” de quien resulta perjudicado, esto es, si la ventaja, beneficio, utilidad o provecho económico se habría o no realizado a su favor(11), o (2) si la misma depende de una contraprestación de la víctima que no podrá cumplir como consecuencia del hecho dañoso, de manera que se calcula a su favor el valor entre el beneficio, utilidad o provecho económico y el valor por la víctima debido(12) [que puede incluir el reconocimiento de labores no remuneradas domésticas con las que apoyaba a su familia]; (3) puede comprender los ingresos que se deja de percibir por las secuelas soportadas por la víctima(13); (4) debe existir cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y del caso en concreto(14), pero no cabe reconocer cuando se trata de una mera expectativa(15); (5) la existencia de la incapacidad no es suficiente para ordenar la indemnización por lucro cesante cuando el lesionado está demostrado que siguió laborando en el mismo oficio que desempeñaba(16).

3.4. El contenido del lucro cesante, tanto consolidado o debido, como futuro o anticipado, debe fundarse en la aplicación por el juez administrativo del principio de equidad(17) [para determinar la proporción y valoración del perjuicio(18)] y del respeto del derecho a la reparación integral(19) constitucional y convencionalmente reconocido [artículos 90 y 93 de la Carta Política y 1.1, 2, y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos].

3.5. Para la prueba del lucro cesante [consolidado o debido y futuro o anticipado] todos los medios probatorios son admisibles, especialmente la prueba indiciaria, en cuya valoración deben atenderse a ciertas reglas: (1) que el hecho dañoso del que se desprende el perjuicio comprende su integridad; (2) su cuantía no debe guardar proporción con la gravedad de la culpa del hecho dañoso cometido por el responsable; (3) su cuantía no puede superar el hecho dañoso efectivamente producido(20); (4) cuando se trate de un dictamen pericial debe contar con los soportes suficientes para la determinación y cuantificación(21).

3.6. En este sentido, cabe precisar que la indemnización por lucro cesante puede provenir bien sea por un daño causado a una persona (bien sea una lesión o la muerte), caso en el cual el rubro indemnizatorio estará determinado por la mengua que sufrió el sujeto y que le limita total o parcialmente para el ejercicio de actividades productivas(22); como también puede derivarse este perjuicio cuando los daños son sufridos por cosas muebles o inmuebles de las cuales se genera para la víctima un beneficio lucrativo; en este, y para no entrar en confusión con el daño emergente, la indemnización no pretende reparar los daños de los bienes sino verificar la utilidad líquida que dejó de ganar la víctima(23). En todo caso, siempre se hace énfasis en la capacidad productiva o de explotación económica para determinar la existencia de tal perjuicio material.

3.7. Dicho perjuicio requiere ser probado, tanto su existencia o causación como su magnitud patrimonial; en este sentido, no puede ser objeto de indemnización un perjuicio que sea hipotético o meramente eventual, pues para la indemnización del perjuicio es necesario tener certeza, so pena de que este no sea tenido en cuenta; tal consideración aplicable bien para acreditar su existencia como para su tasación(24).

3.8. Enfatizando lo últimamente expuesto, ha de distinguirse tres circunstancias en punto de la liquidación del lucro cesante por los daños sufridos por las cosas, pues se impone diferenciar entre aquella situación en la cual al momento del hecho dañoso i) se afecta una utilidad que se estaba devengando en forma real como consecuencia del uso o explotación del bien afectado con el daño, ii) se afecta apenas una posibilidad de obtener una utilidad que al momento del daño era inexistente pero se esperaba que sucediere, mientras que por último iii) el tercer escenario hace relación a cuando la petición de indemnización se basa en meras conjeturas de obtención de un beneficio económico ausentes de un sustento en la realidad. Sobre la graduación de estos tres eventos la jurisprudencia de la Sala de casación civil y agraria de la Corte Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos:

Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.

Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció.

Por último están todos aquellos “sueños de ganancia”, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables”(25) (resaltado propio).

3.9. De estos tres aspectos, es claro que el que, sin duda, es merecedor de reconocimiento indemnizatorio es el primero, es decir, aquel en donde el perjuicio se finca en la afectación de un provecho económico real existente al momento del daño, ya que de esta manera puede el juez deducir, con ayuda de los medios probatorios correspondientes, un juicio de probabilidad en la causación futura de tal perjuicio(26); mientras que el segundo evento queda ligado al hecho de acreditar con suficiencia la razonabilidad de los hechos expuestos de los cuales se obtendría una determinada ganancia o provecho, y por último el tercer evento, por su propia característica de ser dudoso, no admite ser indemnizado.

4. Indemnización a forfait.

4.1. Jurisprudencialmente, se ha señalado por esta corporación que la indemnización a forfait(27) proviene de la doctrina francesa, la cual señala que al establecer en el ordenamiento jurídico una serie de reconocimientos o prestaciones de carácter legal, ese otorgamiento es compatible con la indemnización que ha causado un daño y por ende está en la condición de responder, es decir la causa jurídica. Por lo tanto, los dos beneficios, tienen causas jurídicas distintas y no se excluyen entre sí(28).

4.2. Precisando que, cuando una persona no está en condiciones de soportar un daño le es dable reclamar una indemnización plena y complementaria derivada de la responsabilidad estatal distinta a la que surge en la esfera prestacional, y en este preciso caso, el derecho de pensión de sobreviviente que está amparado por ley cuando fallece el cónyuge, por ende, ambos rubros no son excluyentes, en la medida que la indemnización que proviene de la ley es sufragada por la entidad competente y deberá pagarse con independencia de la derivada por la responsabilidad de la administración. Al respecto se ha indicado lo siguiente:

“(…) cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”— su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí.

En el caso en estudio, a la esposa y al hijo del patrullero fallecido, la entidad pública demandada les reconoció las prestaciones sociales consolidadas y la compensación por muerte, así como una pensión de sobrevivientes, de conformidad el Decreto 1091 de 1995. Entonces, la causa jurídica por la cual se llevó a cabo dicho reconocimiento es el mencionado Decreto y, aquella que justifica el reconocimiento de una indemnización a cargo de la Nación en el presente proceso, es el daño antijurídico que se le imputa, por ser además la única prestación que tiene la virtud de extinguir la obligación reparatoria a su cargo.

Por lo tanto, la compensación legal por muerte y las prestaciones sociales consolidadas, reconocidas a los familiares del patrullero Méndez Rodríguez, no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que se liquidará en la presente providencia, en consecuencia, no hay lugar a descuento ni tampoco a subrogación(29) (resaltado propio).

4.3. Concluyendo que al no ser incompatibles las prestaciones sociales otorgadas por ley y la indemnización que se conceda por la responsabilidad estatal, no existirá lugar a emitir descuento de ninguna clase.

5. Salario básico.

5.1. El Código Sustantivo del Trabajo precisan que la actividad productiva desempeñada por una persona conllevan a la contraprestación de su servicio prestado, y esta se ha denominado salario, en los siguientes términos:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Mientras que el salario básico corresponde a la asignación elemental para efectos de liquidar distintas remuneraciones, en este caso para la cuantificación del lucro cesante futuro, así se ha indicado por esta corporación en pasadas providencias donde se condenó en el lucro cesante determinado monto, teniendo como parámetros el principio de equidad, al respecto se indicó:

“(…) atendiendo a la circunstancia que no existe un parámetro cierto para saber cuál habría sido la remuneración de la víctima, lo cual imposibilita tener una suma cierta a efectos de tasar este perjuicio; en aplicación de la equidad y valorando las pruebas que obran en el expediente, la Sala tomará como base para la liquidación el salario básico que devengaba el doctor Uribe Márquez, esto es, la suma de $ 1.041.870, cifra que racionalmente puede tenerse como parámetro para cuantificar el daño”(30).

Lo que permite indicar, que a efectos de liquidar lo expresamente señalado por esta corporación será el salario básico, sin demás emolumentos en razón a que no existe prueba de lo que iba a devengar a futuro ciertamente.

6. Caso concreto.

Inicialmente en Sentencia del 7 de septiembre de 2015, esta corporación resolvió revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declarando administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al Departamento de Seguridad - DAS en supresión y/o su sucesor por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte violenta de Jorge Cristo Sahiun en hechos sucedidos el 8 de agosto de 1997 en el municipio de Cúcuta. En consecuencia condenó a las entidades demandadas al pago de los perjuicios morales y materiales en su modalidad de lucro cesante, únicamente, a favor de María Eugenia Bustos de Cristo con fundamento en los siguientes parámetros, señalados en el punto 8.3.12 de la parte motiva de esa providencia:

“8.3.11. Por consiguiente, se impone decretar una condena en abstracto por cuanto i) no se cuenta con referentes probatorios objetivos y certeros que ilustren los ingresos de la víctima fatal y ii) no se cuenta con copia del registro civil de nacimiento de Jorge Cristo Sahiun (si obra de María Eugenia Bustos de Cristo) lo que impide circunscribir temporalmente, con certidumbre, este reconocimiento indemnizatorio.

8.3.12. Por consiguiente, hay lugar a recurrir a la condena in genere de que trata el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(31), para lo cual procede la Sala a fijar los siguientes parámetros que gobernarán la decisión del incidente de liquidación de condena:

Beneficiaria: El incidente de liquidación se circunscribirá a la acreditación probatoria del lucro cesante consolidado y futuro (si hubiere), única y exclusivamente, a favor de la demandante María Eugenia Bustos de Cristo.

— Base de liquidación I: Constituirá base de liquidación del lucro cesante todas las sumas de dinero, debidamente probadas, que percibía el señor Jorge Cristo Sahiun en su calidad de senador de la República de Colombia.

— Periodo de liquidación y parámetros de la base de liquidación I: Siendo que el difunto fue elegido para el periodo 1994-1998, se liquidará el lapso comprendido entre el 8 de agosto de 1997 [fecha de deceso] y el 19 de julio de 1998 [momento de finalización del periodo como senador]. A la suma de dinero probada deberá añadirse el equivalente al 25% por concepto de prestaciones sociales y, sobre ese monto, deducirse un 25% relativo a los gastos personales o propios. Se calculará el lucro cesante siguiendo la fórmula matemática financiera aplicada por esta corporación(32).

Base de liquidación II: Siguiendo el referente jurisprudencial de esta subsección en fallo de 19 de noviembre de 2012 (Exp. 25225)(33) y apelando a razones de equidad, se liquidará el perjuicio por lucro cesante conforme al concepto de salario básico que devengaba Cristo Sahiun en su condición de senador, esto es, excluyendo cualquiera otro concepto, rubro o prestación económica. 

— Periodo de liquidación y parámetros de la base de liquidación II: Se liquidarán dos periodos por concepto de lucro cesante. Consolidado, que va a partir del 20 de julio de 1998 y hasta la fecha en que se dicte el auto de liquidación de condena, siguiendo para el efecto la fórmula matemática financiera aplicada por esta corporación y Futuro, que transcurrirá a partir del día siguiente al auto de liquidación de condena y hasta la fecha de vida probable del señor Jorge Cristo Sahiun o de María Eugenia Bustos de Cristo [Conforme a la Resolución 1112 de 29 de junio de 2007 de la Superintendencia Financiera], tomándose el dato inferior y siguiendo la fórmula matemática financiera aplicada por esta corporación para dicho cálculo(34)

— Actualización: Los montos relativos a los ingresos que percibiría el señor Jorge Cristo Sahiun en calidad de Congresista se actualizarán al momento de dictarse el auto de concreción de condena”(35) (resaltado propio).

Dicha decisión fue notificada mediante edicto, el cual se fijó entre el 10 y el 14 de septiembre de 2015 por la secretaria de esta corporación, transcurriendo su ejecutoria entre el 15 al 17 de septiembre de 2015.

Seguidamente, se observa en el expediente que la apoderada de la parte actora en memorial suscrito el 31 de marzo de 2016(36), presentó incidente de liquidación, solicitando como pretensiones las siguientes:

“Solicito al honorable tribunal ordenar el pago de la condena liquidada, en la forma ordenada por el H. Consejo de Estado en Sentencia de septiembre 7 de 2015, numeral 8.3.12 de la parte considerativa, monto que asciende por perjuicios materiales y morales a favor de la señora María Eugenia Bustos de Cristo a la suma de cinco mil quinientos veintiséis millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos noventa pesos con setenta y seis centavos ($ 5.526.954.290,76) calculada a febrero de 2016, debiendo ser actualizada a la fecha en que se haga efectivo el pago, discriminados así:

NombreValor condena
Base de liquidación I$ 328.290.574
Base de liquidación II$ 5.134.228.717
Perjuicios materiales$ 5.462.519.290,76
Perjuicios morales$ 64.435.000
Total condena a favor de la cónyuge$ 5.526.954.290,76

Solicito al honorable tribunal ordenar a favor de: Jorge Alejandro Cristo Bustos, Carlos Alberto Cristo Busto, Andrés Cristo Bustos, Diana Patricia Cristo Angarita, el pago de los perjuicios morales en los montos en SMMLV fijados por el H. Consejo de Estado en Sentencia de septiembre 7 de 2015, numeral Tercero, parte Resolutiva, por la suma total doscientos cincuenta y siete millones setecientos cuarenta mil pesos m/cte. ($ 257.740.000), debiendo ser actualizada a la fecha en que se haga efectivo el pago, discriminada así:

NombreCalidadMonto reconocidoValor condena
Jorge Alejandro Cristo BustosHijo100 SMMLV$ 64.435.000
Carlos Alberto Cristo BustosHijo100 SMMLV$ 64.435.000
Andres Cristo BustosHijo100 SMMLV$ 64.435.000
Diana Patricia Cristo AngaritaHija100 SMMLV$ 64.435.000
Total perjuicios morales  $ 257.740.000

Monto de la condena en su doble condición de perjuicios materiales y morales, a febrero de 2016: ciento mil setecientos ochenta y cuatro millones seiscientos noventa y cuatro mil doscientos noventa pesos con setenta y seis centavos ($ 5.784.694.290,76) debiendo ser actualizada a la fecha en que se haga efectivo el pago.

Solicito al honorable tribunal, que de conformidad con el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por las partes el 4 de marzo de 1999, concordante con las facultades conferidas por los poderdantes, entre éstas la de recibir, asignar la partida que corresponda al monto de los honorarios de la suscrita apoderada, y en consecuencia ordenar a mi favor el pago que corresponda.

Solicito al honorable tribunal que como consecuencia de la responsabilidad declarada se condene a los demandados al pago de los gastos y costas y del proceso incluyendo las agencias en derecho, objeto de pedimento en la demanda.”(37)

Frente a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en providencia del 1 de septiembre de 2016, decidió liquidar el lucro cesante a favor de la señora María Eugenia Bustos de Cristo, en los siguientes términos:

PRIMERO: Liquídese el perjuicio de lucro cesante, ordenado en el numeral cuarto (4º) de la Sentencia del siete (07) de septiembre de 2015, proferida por la sección tercera, subsección C, del H. Consejo de Estado, a favor de la señora María Eugenia Bustos de Cristo, en la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES, DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS, NOVECIENTOS TRES CENTAVOS, ($ 2.146.291.903) conforme lo expuesto en la parte motiva.”(38)

Teniendo en cuenta dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se modificara la condena del segundo periodo de liquidación teniendo como parámetro el valor del salario devengado por el senador Jorge Cristo Sahium según la prueba de la certificación remitida por el jefe de sección de pagaduría del Congreso de la República. Al respecto señaló:

“Teniendo en cuenta que salario es el computo de todos los factores que lo integran, el honorable tribunal atinadamente tuvo en cuenta en el literal a) la cantidad de $ 8.088.619 como salario percibido por la víctima. Es inexplicable que en el literal b) se haya tomado como salario solo uno de los factores que lo conforman y que es la razón de la considerable diferencia entre la liquidación del lucro cesante efectuado por el ingeniero Rafael Tobías Álvarez R. en documento aportado con el escrito inicial del incidente, y la efectuada por el honorable tribunal.”(39)

A su turno, el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional impugnó la decisión adoptada por el tribunal de instancia en oficio radicado el 8 de septiembre de 2016, mediante el cual señaló que existía prohibición de pago de doble erogación del tesoro público del Estado, al haberle otorgado y pagado la pensión de sobreviviente a la señora María Eugenia Bustos de Cristo y el lucro cesante futuro que se le reconoció en la sentencia de segunda instancia, proferida por esta corporación(40).

Así las cosas, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y en consecuencia a decidir sobre el incidente de liquidación de perjuicios de conformidad con los parámetros expuestos previamente en este acápite, indicados en la Sentencia de 7 de septiembre de 2015.

La Sala estudió en los acápites anteriores en estas consideraciones, con el fin de determinar si en efecto se le estaría realizando una doble erogación del erario público a la señora María Eugenia Bustos de Cristo, tal como señala la parte demandada; y de otra parte, si el salario con el que se liquidó el lucro cesante futuro no corresponde con lo señalado en la Sentencia de 7 de septiembre de 2015, proferida por esta corporación.

Ahora bien, en cuanto a lo requerido por concepto de la doble erogación del tesoro público del Estado, al condenar a la demandada al pago del lucro cesante a favor de la cónyuge María Eugenia Bustos de Cristo, cuando se le otorgó la pensión de sobreviviente, la Sala considera que en el caso en estudio, lo solicitado por el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional no tiene razón de prosperar, tal y como se expresó en el numeral cuarto de este proveído, en donde claramente se enseñó que la compensación legal y las prestaciones sociales consolidadas reconocidas por la muerte del senador Cristo, al devenir de causas jurídicas y la debatida en este caso, siendo ella la del reconocimiento de la indemnización otorgada en calidad del lucro cesante, a su cónyuge María Eugenia Bustos de Cristo, como parte de la indemnización a cargo de la Nación por haberla encontrado responsable, no son incompatibles y pueden de otorgársele a la víctima.

Ahora bien, la parte demandante señala que la cifra utilizada para liquidar el segundo aspecto (literal b), se encuentra erróneo, toda vez que no se tuvo en cuenta el valor completo señalado en la certificación allegada por el Congreso de la República, y así mismo solicita sea re liquidado dicho monto.

Esta Sala pone de presente que, se indicó lo relativo al salario básico y la falta de certeza para indicar que valor devengaría una persona por el resto de vida que le quedase, y es por esa razón que tanto en la sentencia de segunda instancia de 7 de septiembre de 2015 como en este proveído, se aporta nuevamente el precedente del expediente 25225, proferido por esta subsección, estableciendo que en aplicación de la equidad se acudirá al valor del salario básico que devengaba el congresista, a efectos de liquidar el lucro cesante futuro.

Aunado en lo anterior, observa la Sala que ambos apoderados de las partes pretenden abrir el debate jurídico de lo que ya se había plasmado en las consideraciones del fallo de 7 de septiembre de 2015, lo que conlleva a precisar que no se está en presencia de una aclaración o adición de sentencia, ni que se retomarán las decisiones adoptadas, razón de más para descartar los argumentos expuestos en ambos recursos de apelación.

Así las cosas, de conformidad con los motivos anteriormente expuestos, la Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal de instancia respecto de la liquidación del lucro cesante a favor de la señora María Eugenia Bustos de Cristo, de manera que revisada a cabalidad las liquidaciones efectuadas, se cumple con los parámetros estipulados en el numeral 8.3.12 de la sentencia.

Finalmente, en razón a los parámetros destacados en el fallo de segunda instancia, se debe actualizar el valor resultante a la fecha de proferimiento del auto que decide el incidente de liquidación de perjuicios, por lo que se elaborará dicho reajuste teniendo en cuenta la cifra decidida en el auto proferido por el tribunal de instancia, correspondiendo entonces, al valor de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES NOVESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 2.220.970.835)(41).

En mérito de lo expuesto, la subsección C de la sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el numeral primero del auto de 01 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual quedará así:

“1. Liquídese el perjuicio de lucro cesante, ordenado en el numeral cuarto (4º) de la Sentencia del siete (07) de septiembre de 2015, proferida por la sección tercera, subsección C, del H. Consejo de Estado, a favor de la señora María Eugenia Bustos de Cristo, en la suma de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES NOVESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 2.220.970.835), conforme lo expuesto en la parte motiva”.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

(1) “Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 18076.

(2) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 406. A su turno Parra Quijano entiende la carga de la prueba como “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 249.

(3) Sobre este punto Taruffo señala: “Al respecto, vale la pena subrayar que le juez sólo puede integrar la narración sirviéndose de hechos judicialmente “verdaderos”: toda narración está compuesta de hechos, pero en el proceso interesan sólo las narraciones “verdaderas”, es decir, las narraciones compuestas de hechos verdaderos. Lo que no ha sido demostrado, no interesa, dado que el proceso no es un lugar en el que se escriben cuentos o novelas, sino un lugar en que se pretende establecer qué es verdadero y qué no a los efectos de dictar una resolución justa. Se trata, pues, de ver que situación se produce, en el caso en concreto, cuando todos los elementos de juicio disponibles han sido admitidos y valorados críticamente por el juez, en relación con los hechos a los que cada elemento de juicio se refiere”. TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre “por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar” de Larry Laudan. En: Revista Doxa. Universidad de Alicante. 2005, Nº 28, págs. 115-126 (especialmente 125).

(4) Sobre esto señala Taruffo: “En realidad, el principio establece que si no se ha probado un hecho principal, no se pude aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla deben ser rechazadas por el tribunal. El principio se aplica en el momento en que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de pruebas suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de estas consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en ese hecho”. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid, Editorial Marcial Pons. 2008, pág. 146.

(5) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. [Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo] Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª edición, 2007, pág. 208.

(6) Esta corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la Sentencia de 6 de febrero de 1986, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”.

(7) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo y de 1º de marzo de 2006, Exp. 17256, M.P. María Elena Gómez Giraldo.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gambo, Exp. 18008.

(9) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 14 de noviembre de 1967, Exp. 718.

(10) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835.

(11) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835.

(12) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835.

(13) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 1992.

(14) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. 22541; sección tercera, subsección C, sentencia de 8 de agosto de 2012, Exp. 23691.

(15) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 19567.

(16) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 13 de diciembre de 1995, Exp. 10605.

(17) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835; sección tercera, subsección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 19633; sección tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334.

(18) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. 23135; sección tercera, subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 19959.

(19) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 31 de enero de 2011, Exp. 17842.

(20) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835.

(21) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 19920; sección tercera, subsección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 19633.

(22) Sobre este punto destaca Henao lo siguiente: “Cuando fallece una persona, sus deudos tienen derecho a recibir indemnización por el dinero que deja de aportarles el muerto. (…) Cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habría recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida o mengua se origina en su incapacidad laboral”. HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia. 1ª edición, 1998, págs. 210 y 212.

(23) HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El daño. Ob. Cit. pág. 225. Igualmente Tamayo Jaramillo indica: “La destrucción o deterioro de una cosa puede adicionalmente privar a la víctima de la utilidad o provecho que el bien le producía cuando no había sido inmovilizado. Asimismo, cuando la víctima con su propio dinero repara o reemplaza el bien dañado, este vuelve a producir el rendimiento inicial, pero el damnificado se ve privado de la utilidad o provecho que le habría producido ese capital de no haber tenido que invertirlo en la reparación o reemplazo”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. TOMO II. Bogotá, Legis. 2ª edición, 2007, pág. 842.

(24) Sobre este punto la jurisprudencia ha sostenido: “En cuanto tiene que ver con el lucro cesante, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que el mismo, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 15989. Igualmente, Sentencia de la misma corporación de 1º de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Rad. 17256.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil y agraria, casación de 24 de junio de 2008, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Rad. 11001-3103-038-2000-01141-01.

(26) Ha referido la jurisprudencia de la Sala de casación civil lo siguiente sobre este tópico:
“Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (Cas. civ. Sentencia de 24 de junio de 1999, Exp. 4424).
Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explicita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva”…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil y agraria. Casación de 9 de septiembre de 2010, M.P. William Namén Vargas, Rad. 17042-3103-001-2005-00103-01.

(27) Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, julio 25 de 2002, Exp. 14001, C.P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Exp. 15997, C.P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Exp. 15441, C.P. Ramiro Saavedra; octubre 20 de 2014, Exp. 32672, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 22 de febrero de 2017, Exp. 48789, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(28) Consejo de Estado, S.C.A., sección tercera, Sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. acumulados 15583 y 17287, C.P. Ramiro Saavedra.

(29) Sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 25.020, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(30) Sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 25225, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(31) Código Contencioso Administrativo. Artículo 172. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

(32)

S = RA
Donde,
S: es la indemnización a obtener.
Ra: renta actualizada.
n: número de meses que comprende el período indemnizable
i: interés puro o técnico que corresponde a 0.0004867

(33) “En este segundo periodo, atendiendo a la circunstancia que no existe un parámetro cierto para saber cuál habría sido la remuneración de la víctima, lo cual imposibilita tener una suma cierta a efectos de tasar este perjuicio; en aplicación de la equidad y valorando las pruebas que obran en el expediente, la Sala tomará como base para la liquidación el salario básico que devengaba el doctor Uribe Márquez, esto es, la suma de $ 1.041.870, cifra que racionalmente puede tenerse como parámetro para cuantificar el daño”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 25225.

(34)

S = RA I+N-1

Donde,
S: es la indemnización a obtener.
Ra: renta actualizada.
n: número de meses que comprende el período indemnizable
i: interés puro o técnico que corresponde a 0.0004867

(35) Fls. 540-541 c.p.

(36) Fl. 1 c.1. del incidente de liquidación de perjuicios

(37) Fls. 1-2 c. 1. del incidente de liquidación de perjuicios.

(38) Fl. 141 c. 1. del incidente de liquidación de perjuicios.

(39) Fls. 143-144 c. 1. del incidente de liquidación de perjuicios.

(40) Fls. 147-153 c. 1. del incidente de liquidación de perjuicios.

(41) Actualizada con el valor del IPC de abril de 2017, el cual corresponde a 132.78