Auto 1999-02203/58080 de abril 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 19001-23-31-000-1999-02203-02 (58080)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Agudelo Fernández

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Acción: reparación directa

Asunto: Incidente de liquidación de perjuicios materiales como consecuencia del daño antijurídico imputable a la demandada. Sobre la condena en abstracto, carga de la prueba, lucro cesante.

Bogotá, D. C., veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada(1) en contra del auto del 23 de junio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca(2) por el cual se decidió el incidente de condena en abstracto, tramitado luego de proferirse la sentencia del 30 de enero de 2013.

Antecedentes

1. El 13 de diciembre de 1999(3) Agudelo Fernández obrando en nombre propio por intermedio de apoderado judicial(4) y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de los perjuicios sufridos en su propiedad y el local comercial, con motivo de los hechos ocurridos el 8 de junio de 1999 en el municipio de Siberia - Cauca, al presentarse un enfrenamiento armado entre miembros de la guerrilla y policiales.

2. Una vez surtido el trámite de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 22 de octubre de 2002 resolvió(5):

“1. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, administrativamente responsable de los daños materiales causados a la casa de propiedad y el local comercial del señor Agudelo Fernández, ubicada en el municipio de Siberia, Cauca, en los hechos sucedidos el 8 de junio de 1999.

2. En consecuencia, CONDENESE IN GENERE a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar indemnización por perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante al señor Agudelo Fernández, en cuantía que se determinará por vía incidental.

3. Niéganse (sic) las demás pretensiones de la demanda. (…)”.

3. El 7 de noviembre de 2002(6) el apoderado judicial de la Entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y el cual fue inadmitido por esta corporación mediante auto del 9 de mayo de 2003(7).

4. Recurso que fue resuelto mediante sentencia proferida por esta Subsección el 30 de enero de 2013, mediante la cual se modificó la de primera instancia y en su lugar se dispuso(8):

“PRIMERO Declarar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, administrativamente responsable por los daños causados al inmueble de propiedad del señor Agudelo Fernández Hurtado.

SEGUNDO Condenar en abstracto a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y ordenar establecer el quantum de la obligación a través de un incidente de liquidación de perjuicios que se realizará en cumplimiento de las reglas señaladas en esta providencia, una vez se determinen las bases probatorias para la liquidación, por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante en favor del señor Agudelo Fernández Hurtado.

TERCERO Ordenar descontar cualquier suma dineraria que a título de reparación haya sido sufragada con recursos de la Nación, con ocasión de los daños causados al inmueble de propiedad del señor Agudelo Fernández Hurtado.

CUARTO Negar las demás pretensiones de la demanda”.

5. En virtud de lo anterior y quedando en firme la sentencia del 30 de enero de 2013, la parte demandante mediante escrito del 14 de junio de 2013(9) presentó incidente de liquidación en el que solicitó que se le reconozca al señor Agudelo Fernández por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas de dinero:

ConceptoSuma
Daño emergente por la destrucción del inmueble de propiedad del señor Agudelo Fernández.$70.000.000.oo
Lucro cesante por el tiempo que el señor Agudelo Fernández estuvo imposibilitado para continuar su actividad comercial.$30.000.000.oo

6. En auto del 23 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo del Cauca, falló el incidente de condena en abstracto presentado por la parte actora(10) de la siguiente manera:

“PRIMERO: ESTABLECER las siguientes sumas en virtud, de la sentencia emitida el 30 de enero de 2013 dentro del proceso de reparación directa intentado por el señor Agudelo Fernández en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de:

a. DAÑO EMERGENTE: La suma de CUARENTA y nueve millones cuatrocientos cuarenta y tres mil trecientos setenta y dos pesos m/cte. ($49.443.372).

b. LUCRO CESANTE: La suma de doce millones cuatrocientos diez mil ciento noventa pesos ($12.410.190).

SEGUNDO: Las sumas anteriores devengarán los intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de esta providencia.

(…)”.

Como fundamento de su decisión, el a quo sostuvo:

“(…) – Respecto al informe pericial presentado por el ingeniero civil Bolívar Criollo Parra: La Sala encuentra que el informe pericial tenía como objeto el determinar el valor total de la reparación y reconstrucción de la vivienda del señor Agudelo Fernández, obteniendo el valor por metro de construcción de conformidad a la especificidad del ítem que corresponda, teniendo en cuenta la calidad de la edificación y, cotizando el valor existente en 1999 y actualizarlo a la fecha. Al respecto considera la Sala, que el perito, en su informe ofrece datos claros que permiten obtener un valor económico sobre lo que demanda la reconstrucción o construcción de las zonas afectadas de la vivienda; en esos términos, su dictamen le permite a esta Sala aclarar los aspectos para los cuales se ordenó la prueba, dando respuesta al monto indemnizable por concepto de daño emergente causados a Agudelo Fernández en los hechos ocurridos en la población de Siberia del municipio de Caldono - Cauca el día 09 de junio de 1999.

De este modo, al encontrarse que la prueba pericial efectuada está debidamente fundamentada para ser valorada, es necesario tener en cuenta sus conclusiones para determinar el daño emergente sufrido por el demandante, siendo que permite obtener elementos de juicio para establecer el monto en relación con la condena in genere reconocida en la sentencia, por cuanto se cuenta con la información clara y cuantificable; lo que resulta necesario el reconocimiento solicitado en el presente trámite incidental.

No obstante, observar (sic) la Sala que el monto solicitado por la parte demandante, el señor Agudelo Fernández corresponde a un valor anterior a esta fecha, por lo que compete hacer la respectiva actualización (…) Del resultado anterior obtenido, se tiene que la suma a reconocer por concepto de daño emergente al señor Fernández es de $49.443.372. (…)

En relación al informe presentado por la perito contable Yolanda Bonilla Flórez: Se encuentra que el dictamen presentado por la auxiliar debía atender a todos los elementos de juicio con los que se pueda establecer las características del almacén que había en el inmueble de propiedad del señor Agudelo Fernández y así mismo, acudir al referente que permita identificar el índice de negocios que podían celebrarse para la época de los hechos en un establecimiento de comercio con las particularidades identificadas, teniendo en cuenta la información obrante en los libros de comercio que se le imponía llevar al demandante. Del mismo modo, debía proyectar la afectación de la actividad a causa del daño, multiplicando el índice de negocios que resulte por seis meses, correspondientes al lapso que se presume requerido para recomponer una actividad comercial. Al respecto, considera la Sala que la experticia no ofrece respuestas concretas, ya que en primer término, la perito contable tasa los perjuicios bajo argumentos generales sobre estados de pérdidas y ganancias de personas jurídicas de diferentes departamentos del país. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la prueba pericial efectuada carece de la fundamentación y lógica necesaria para ser valorada, ya que sus conclusiones para determinar el lucro cesante sufrido por el señor Agudelo Fernández no indican de manera clara e inequívoca la naturaleza de la relación con tales estados financieros de conformidad con los principios de contabilidad; circunstancia que deja a la Sala de Decisión sin elementos de juicio para poder establecer un monto en relación con la condena in genere reconocida en la sentencia (…)

No obstante lo anterior, advierte la Sala que para el caso en concreto, al no existir un medio que permita establecer un monto en relación a los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante y en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad, se procede a liquidar lo dejado de percibir por el demandante aplicando la presunción legal de que toda actividad económica produce un margen de rentabilidad mínimo, en este caso la venta de productos agropecuarios en un establecimiento de comercio ubicado en zona estratégica de un pequeño municipio, de lo que se entiende que los ingresos para la parte actora son superiores a un salario mínimo, por lo tanto, la Sala considera razonable reconocer por margen de utilidad mensual el valor de tres (03) smlmv, el cual será multiplicado por seis (06) meses, correspondientes al lapso que se presume requerido para recomponer una actividad comercial. (…) Con lo anterior se tiene que el valor que resulta necesario ser reconocido en el presente trámite incidental al demandante Agudelo Fernández, a título de indemnización por los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante sufridos en su establecimiento de comercio corresponde a $12.410.190”.

6. En contra de la anterior decisión, el 7 de julio de 2016(11), el Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentó recurso de apelación, el cual fue admitido por esta Corporación en auto del 9 de diciembre de 2016(12).

Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la entidad demandada, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) sobre la condena en abstracto, (2) la carga de la prueba, (3) lucro cesante, y (4) caso concreto.

1. De la condena en abstracto.

El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(13) establece, por vía de excepción, la disposición normativa consistente en la condena en abstracto, a la cual puede recurrir el Juez Administrativo en aquellos eventos en los cuales, pese a conocerse con certeza la causación de un perjuicio –material o inmaterial– a una parte, se carece de la suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial de la misma, para lo cual se deberán señalar los parámetros a seguir a fin de precisar la condena proferida.

1.1. Dictada una decisión en tal sentido, que supone aun la indefinición de un extremo del litigio, será preciso que la parte beneficiada adelante el trámite de un incidente ante el a-quo a fin de que sea éste quien determine, en concreto, la materialización de la condena in genere decretada, para lo cual el legislador ha establecido un término de caducidad de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de la decisión o, en su defecto, de la notificación del auto que da cumplimiento a lo resuelto por el superior, según el caso, para adelantar el trámite incidental.

1.2. En este sentido, el incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización de perjuicios decretada con antelación en el proceso judicial; es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar.

1.3. Así las cosas, se resalta, entonces, la importancia de determinar con precisión los parámetros que debe dictar el juez fallador a fin de permitir la liquidación de la condena dictada en abstracto. En este sentido, se impone una carga singular de claridad argumentativa, de manera que el razonamiento del Juez en este aspecto no remita a dudas a las partes y al juez que a futuro resolverá la cuestión, lo que se manifiesta, a modo enunciativo, en i) la determinación de cuál es el rubro indemnizatorio a liquidar, ii) los supuestos fácticos –expuestos en el litigio– que servirán para obtener la tasación del perjuicio, iii) los medios probatorios que considere pertinente que se puedan practicar, con respeto en todo caso de la libertad probatoria que rige, para determinar la magnitud del perjuicio, iv) de ser el caso, la exposición de los criterios jurídicos (y de ser el caso jurisprudenciales) que deberá tener en cuenta el Juez al momento de conocer el incidente, y iv) por exclusión, y en orden a hacer énfasis en el objeto del incidente, la identificación de aquellos aspectos fácticos o jurídicos que no se deberán considerar en la liquidación.

1.4. Por otra parte, es menester manifestar que la parte que promueve el incidente de liquidación, tiene la carga probatoria de acreditar la magnitud del perjuicio a indemnización, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que a la letra reza:

“Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

1.5. De la citada norma se deriva una exigencia de justificación, a partir de la cual se demanda la acreditación de los supuestos fácticos en los que se han fincado las pretensiones o excepciones según el caso(14), regla ésta entendida por Devis Echandía como “una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”(15).

1.6. Dicha regla se justifica por diversos motivos, como es, por una parte, en el hecho de que el trámite de instrucción del proceso judicial, en general, tiene por finalidad obtener la verdad en torno a los hechos del asunto litigioso, de manera que mal haría el Juez en fundamentar la resolución de la disputa a partir de conjeturas o meras intuiciones expuestas por los intervinientes, este es un aspecto conexo con la necesidad de la prueba(16); pero también puede ser comprendida como un mecanismo de racionalización, en tanto que instituye una regla práctica tendiente a determinar el sujeto sobre el cual pesará la obligación de justificar la existencia en la realidad empírica de un determinado suceso, y como consecuencia, permite achacarle a éste las implicaciones negativas que emanan de la insatisfacción de esta exigencia(17); para decir, entonces, que a falta de prueba de tal hecho no es posible para el Juez proceder a aplicar las normas sustanciales sobre el asunto.

1.7. Este último punto tiene una trascendencia que excede el ámbito procesal para insertarse en el contexto de la argumentación jurídica, pues cada uno de los intervinientes en el proceso actúan guiados, bajo la égida de una pretensión de corrección de manera que aspiran o procuran por conseguir que la base fáctica de los enunciados jurídicos alegados en su interés se considere, sin más, como racionalmente acertada, o dicho en otros términos “quien fundamenta algo pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta”.(18); de manera que mal haría en verse la regla de la carga de la prueba como una exigencia que el ordenamiento jurídico le impone a las partes del proceso sino que esta debe entenderse, de mejor manera, como un presupuesto a satisfacer por cada sujeto procesal a fin de que su argumentación jurídica pueda ser valorada al momento de desatarse el litigio, una vez acreditada la base fáctica sobre la cual ésta se sustenta. En este orden de ideas, se diría que el incumplimiento de la carga de la prueba por un sujeto procesal puede entenderse como la defraudación de la pretensión de corrección.

2. Carga de la prueba.

2.1. Por otra parte, en lo que hace relación a la parte que promoverá el incidente de liquidación, es preciso indicar que, dado el hecho de que el asunto de interés en dicho trámite consistirá en la acreditación probatoria de la magnitud del perjuicio a indemnizar, resulta también claro que respecto de tal parte se predica la imposición de la carga de la prueba, establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

Código de Procedimiento Civil. Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

2.2. De la citada norma se deriva una exigencia de justificación, a partir de la cual se demanda la acreditación de los supuestos fácticos en los que se han fijado las pretensiones o excepciones según el caso(19), regla ésta entendida por Devis Echandía como “una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”(20).

2.3. Dicha regla se justifica por diversos motivos, como es, por una parte, en el hecho de que el trámite de instrucción del proceso judicial, en general, tiene por finalidad obtener la verdad en torno a los hechos del asunto litigioso, de manera que mal haría el Juez en fundamentar la resolución de la disputa a partir de conjeturas o meras intuiciones expuestas por los intervinientes, este es un aspecto conexo con la necesidad de la prueba(21); pero también puede ser comprendida como un mecanismo de racionalización, en tanto que instituye una regla práctica tendiente a determinar el sujeto sobre el cual pesará la obligación de justificar la existencia en la realidad empírica de un determinado suceso, y como consecuencia, permite achacarle a éste las implicaciones negativas que emanan de la insatisfacción de esta exigencia(22); para decir, entonces, que a falta de prueba de tal hecho no es posible para el juez proceder a aplicar las normas sustanciales sobre el asunto.

2.4. Este último punto tiene una trascendencia que excede el ámbito procesal para insertarse en el contexto de la argumentación jurídica, pues cada uno de los intervinientes en el proceso actúan guiados, bajo la égida de una pretensión de corrección de manera que aspiran o procuran por conseguir que la base fáctica de los enunciados jurídicos alegados en su interés se considere, sin más, como racionalmente acertada, o dicho en otros términos “quien fundamenta algo pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta”.(23); de manera que mal haría en verse la regla de la carga de la prueba como una exigencia que el ordenamiento jurídico le impone a las partes del proceso sino que esta debe entenderse, de mejor manera, como un presupuesto a satisfacer por cada sujeto procesal a fin de que su argumentación jurídica pueda ser valorada al momento de desatarse el litigio, una vez acreditada la base fáctica sobre la cual ésta se sustenta. En este orden de ideas, se diría que el incumplimiento de la carga de la prueba por un sujeto procesal puede entenderse como la defraudación de la pretensión de corrección.

3. Lucro cesante.

3.1. Es el artículo 1614 del Código Civil el que establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, ubicado dentro del libro IV del código relativo a las obligaciones y los contratos. En dicho artículo el código define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada(24). Al respecto esta corporación ha sostenido:

“En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(25).

Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado”.(26)

3.2. En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos(27).

3.3. Puede tratarse también de a pérdida de utilidad que no siendo actual, la simple acreditación de su existencia es suficiente en cuanto a su certeza(28), lo que configura el lucro cesante futuro o anticipado, así como debe tenerse en cuenta (1) las circunstancias del caso en concreto y las “aptitudes” de quien resulta perjudicado, esto es, si la ventaja, beneficio, utilidad o provecho económico se habría o no realizado a su favor(29), o (2) si la misma depende de una contraprestación de la víctima que no podrá cumplir como consecuencia del hecho dañoso, de manera que se calcula a su favor el valor entre el beneficio, utilidad o provecho económico y el valor por la víctima debido(30) [que puede incluir el reconocimiento de labores no remuneradas domésticas con las que apoyaba a su familia]; (3) puede comprender los ingresos que se deja de percibir por las secuelas soportadas por la víctima(31); (4) debe existir cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y del caso en concreto(32), pero no cabe reconocer cuando se trata de una mera expectativa(33); (5) la existencia de la incapacidad no es suficiente para ordenar la indemnización por lucro cesante cuando el lesionado está demostrado que siguió laborando en el mismo oficio que desempeñaba(34).

3.4. El contenido del lucro cesante, tanto consolidado o debido, como futuro o anticipado, debe fundarse en la aplicación por el juez administrativo del principio de equidad(35) [para determinar la proporción y valoración del perjuicio(36)] y del respeto del derecho a la reparación integral(37) constitucional y convencionalmente reconocido [artículos 90 y 93 de la Carta Política y 1.1, 2, y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos].

3.5. Para la prueba del lucro cesante [consolidado o debido y futuro o anticipado] todos los medios probatorios son admisibles, especialmente la prueba indiciaria, en cuya valoración deben atenderse a ciertas reglas: (1) que el hecho dañoso del que se desprende el perjuicio comprende su integridad; (2) su cuantía no debe guardar proporción con la gravedad de la culpa del hecho dañoso cometido por el responsable; (3) su cuantía no puede superar el hecho dañoso efectivamente producido(38); (4) cuando se trate de un dictamen pericial debe contar con los soportes suficientes para la determinación y cuantificación(39).

3.6. En este sentido, cabe precisar que la indemnización por lucro cesante puede provenir bien sea por un daño causado a una persona (bien sea una lesión o la muerte), caso en el cual el rubro indemnizatorio estará determinado por la mengua que sufrió el sujeto y que le limita total o parcialmente para el ejercicio de actividades productivas(40); como también puede derivarse este perjuicio cuando los daños son sufridos por cosas muebles o inmuebles de las cuales se genera para la víctima un beneficio lucrativo; en este, y para no entrar en confusión con el daño emergente, la indemnización no pretende reparar los daños de los bienes sino verificar la utilidad líquida que dejó de ganar la víctima(41). En todo caso, siempre se hace énfasis en la capacidad productiva o de explotación económica para determinar la existencia de tal perjuicio material.

3.7. Dicho perjuicio requiere ser probado, tanto su existencia o causación como su magnitud patrimonial; en este sentido, no puede ser objeto de indemnización un perjuicio que sea hipotético o meramente eventual, pues para la indemnización del perjuicio es necesario tener certeza, so pena de que este no sea tenido en cuenta; tal consideración aplicable bien para acreditar su existencia como para su tasación(42).

3.8. Enfatizando lo últimamente expuesto, ha de distinguirse tres circunstancias en punto de la liquidación del lucro cesante por los daños sufridos por las cosas, pues se impone diferenciar entre aquella situación en la cual al momento del hecho dañoso i) se afecta una utilidad que se estaba devengando en forma real como consecuencia del uso o explotación del bien afectado con el daño, ii) se afecta apenas una posibilidad de obtener una utilidad que al momento del daño era inexistente pero se esperaba que sucediere, mientras que por último iii) el tercer escenario hace relación a cuando la petición de indemnización se basa en meras conjeturas de obtención de un beneficio económico ausentes de un sustento en la realidad. Sobre la graduación de estos tres eventos la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de justicia se ha referido en los siguientes términos:

Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.

Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció.

Por último están todos aquellos “sueños de ganancia”, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables”.(43) (Resaltado propio).

3.9. De estos tres aspectos, es claro que el que, sin duda, es merecedor de reconocimiento indemnizatorio es el primero, es decir, aquel en donde el perjuicio se finca en la afectación de un provecho económico real existente al momento del daño, ya que de esta manera puede el juez deducir, con ayuda de los medios probatorios correspondientes, un juicio de probabilidad en la causación futura de tal perjuicio(44); mientras que el segundo evento queda ligado al hecho de acreditar con suficiencia la razonabilidad de los hechos expuestos de los cuales se obtendría una determinada ganancia o provecho, y por último el tercer evento, por su propia característica de ser dudoso, no admite ser indemnizado.

4. Caso concreto.

Al respecto, como ya se dijo en acápites anteriores, inicialmente en sentencia del 22 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de los perjuicios ocasionados a Agudelo Fernández, con ocasión de los hechos ocurridos el día 8 de junio de 1999 en el municipio de Siberia - Cauca y en consecuencia condenó a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante y daño emergente. Sin embargo, el a quo en aquella oportunidad resolvió condenar en abstracto el pago de la condena por concepto de perjuicios materiales con fundamento en los siguientes argumentos:

“Encuentra la Sala debidamente acreditada la propiedad del inmueble en cabeza de Agudelo Fernández y que tal inmueble sufrió daños en el curso del enfrentamiento armado entre policiales y subversivos de las FARC. Así resulta no solamente de lo certificado por el Alcalde Municipal de Caldono (folios 91 del cuaderno de pruebas), sino, también por documentos aportados con la demanda (folios 25 a 33) que muestran las condiciones en que vino a quedar el inmueble con ocasión del ataque (…)

LUCRO CESANTE

(…)

Frente a estas circunstancias en que se halla demostrado que efectivamente ocurrió un daño para el demandante, pero que no se precisa a cuánto asciende, es del caso proceder a decidir mediante condenación in genere para que, por la vía incidental, y mediante dictamen pericial se entre a determinar el monto del daño a reparar, como en efecto se hará.

Los parámetros que habrán de tenerse en cuenta para la liquidación incidental de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, serán los siguientes: 

1. Respecto del bien inmueble: Se tendrá en cuenta el valor por metro cuadrado de construcción de la vivienda que deba repararse o reconstruirse totalmente para lo que se tomarán los valores promedio que para tal efecto se tengan en la región. (valores que deberán actualizarse) 

2. Respecto del lucro cesante por el ejercicio comercial a que se dedicaba el actor, por medio pericial habrá de establecerse el inventario de mercancías promedio que durante los seis meses anteriores a los hechos movía el demandante, para, sobre la base de tal elemento de juicio, establecer el margen de utilidad que arroja ese tipo de actividad, valor que se tendrá en cuenta para el período en que el local comercial estuvo inactivo. 

En todo caso, la fecha límite de inactividad estará dada por la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, en el evento de no demostrarse la fecha en que efectivamente se reanudó la actividad de comercio en el establecimiento de propiedad del demandante. 

Ahora bien, como quiera que se trataba de un establecimiento comercial y el señor ejercía la profesión de comerciante, tanto a la Cámara de Comercio del Cauca como la Tesorería del municipio de Siberia, y al propio demandante, se solicitarán las pruebas documentales como libros de contabilidad, que demuestren la actividad comercial que se llevaba a cabo durante los seis meses anteriores a la ocurrencia de los hechos, que apunten a establecer la utilidad que recibía el demandante por el ejercicio de la misma”. (Resaltado propio)

Seguidamente, respecto del fallo proferido el 30 de enero de 2013 en segunda instancia por esta Subsección, se obtiene que al modificarse la sentencia de primera instancia, en lo relativo a la condena del lucro cesante se determinó lo siguiente:

“(…) dada la falta de prueba del lucro cesante y en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad, se confirmará la condena en abstracto ordenada por el A quo para que el monto se concrete en etapa incidental siguiendo el primero de los métodos de evaluación propuestos por la Honorable Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con las siguientes reglas que tienen como objetivo determinar lo dejado de percibir por el señor Agudelo Fernández con la destrucción de su inmueble, además de las establecidas por el a quo:

1. En el marco de lo estipulado en el artículo 172 del C.C.A. modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, se ordenará acudir a todos los elementos de juicio que permitan determinar las características del almacén que había en el inmueble de propiedad del señor Agudelo Fernández, para la época de los hechos.

2. Posteriormente, se deberá acudir al referente que permita identificar el índice de negocios que podían celebrarse para la época de los hechos en un almacén con las características identificadas en el punto anterior, teniendo en cuenta la información obrante en los libros de comercio que se le imponía llevar al señor Agudelo Fernández.

3. Finalmente, se deberá proyectar la afectación de la actividad a causa del daño, multiplicando el índice de negocios que resulte del punto anterior por seis (6) meses, correspondientes al lapso que se presume requerido para recomponer una actividad comercial.

4. La cifra que resulte de la operación anterior, se reconocerá en favor del señor Agudelo Fernández a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”. (Resaltado propio)

En virtud de lo anterior, la parte demandante presentó incidente de liquidación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca en providencia del 23 de junio de 2016, en la que decidió condenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por concepto de daño emergente a favor del señor a Agudelo Fernández la suma correspondiente a $49.443.372 y por lucro cesante el valor de $12.410.190.

No obstante, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión por cuanto consideró:

“(…) Frente a lo decidido por el H. Tribunal Administrativo del Cauca, me permito manifestar mi inconformidad en el entendido, que no era tarea del despacho tasar los perjuicios, pues como se ordenó desde la sentencia de primera instancia se hacía necesario la presentación del incidente de regulación de perjuicios para que un perito experto en el tema elaborara un dictamen en el cual se tuviera certeza de los daños reales del inmueble afectado y en donde al parecer se desarrollaba una actividad comercial, pues como se indicó en la sentencia se prescindió de la información obrante en los libros de comercio es decir que no cumplió con el fin el peritazgo y considero que el despacho no tiene porque (sic) suplir dicha falencia bajo el entendido de la presunción, ya que por esa duda surgió la presentación del incidente de regulación de perjuicios(45). (Resaltado propio)

Así las cosas, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia a decidir sobre el incidente de liquidación de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, perjuicio únicamente reclamado en el recurso de apelación y sobre el cual se debate en este proveído.

La Sala observa que se sostuvo por esta Corporación, en sentencia de 30 de enero de 2013 confirmatoria en este aspecto de lo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que “dada la falta de prueba del lucro cesante y en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad, se confirmará la condena en abstracto ordenada por el a quo para que el monto se concrete en etapa incidental”.

Al respecto, se reitera que, el incidente de liquidación de la condena se restringe a concretar la indemnización de perjuicios decretada con antelación en el proceso judicial; es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar cumpliendo a cabalidad con lo establecido en los parámetros de las providencias que imponían una carga probatoria a la parte reclamante de dicho perjuicio, en este caso, el señor Agudelo Fernández.

En este orden de ideas, pasa la Sala a considerar la liquidación que efectuó el tribunal de instancia por concepto de lucro cesante, recordando que respecto de este rubro el a-quo lo fijó en la suma de $12.410.190.

El concepto de lucro cesante solicitado en la demanda de conformidad con los parámetros antes expuestos, tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia se estableció:

“Respecto del lucro cesante por el ejercicio comercial a que se dedicaba el actor, por medio pericial habrá de establecerse el inventario de mercancías promedio que durante los seis meses anteriores a los hechos movía el demandante, para, sobre la base de tal elemento de juicio, establecer el margen de utilidad que arroja ese tipo de actividad, valor que se tendrá en cuenta para el período en que el local comercial estuvo inactivo”.(46)

Revisado el escrito de incidente de liquidación de perjuicios la parte actora manifestó expresamente que, se peticiona la liquidación del lucro cesante igualmente por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), por el tiempo que el señor Agudelo Fernández estuvo imposibilitado para continuar su actividad comercial, sin indicar mayor argumento al respecto.

Así, en cuanto al dictamen pericial, que fue aportado por la perito contadora designada de oficio por el Tribunal, debe decirse que éste, en cuanto medio de prueba, se encuentra dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (artículo 226 del Código General del Proceso) y es procedente para “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”., con otras palabras, la función de tal medio de prueba consiste en dar luces en el proceso sobre hechos que, por su configuración, demandan de un saber cualificado a fin de tener certeza sobre su existencia y repercusiones en el litigio. Y se predica su necesidad dado el limitado conocimiento que sobre tales situaciones tiene el juez, junto al hecho de requerirse una adecuada lectura de tales situaciones especializadas, lo cual sólo se puede lograr con el suministro de información científica, técnica o artística veraz(47)-(48). En otros términos, la prueba pericial no es un escenario en donde se pueda validar cuestiones meramente hipotéticas o especulativas, pues respecto de dicha prueba también se predica un escrutinio por parte del Juez conforme a la sana crítica.

Por consiguiente, advierte esta judicatura que la fuerza persuasiva del dictamen pericial aportado pende de la coherencia de los razonamientos técnicos empleados por los expertos para justificar sus conclusiones (coherencia interna) y entre estos y los supuestos fácticos que apoyan tales dichos, esto es, en armonía con los demás medios probatorios que obren en la actuación judicial (coherencia externa). Habrá, entonces, de adentrarse en la constatación probatoria de cada uno de los ítems objeto de condena para concluir si éstos cuentan con suficiente apoyo probatorio como para liquidar en concreto el monto del lucro cesante solicitado en el incidente.

El estudio que suministró el tribunal para establecer el lucro cesante se desprendió inicialmente del informe pericial contable(49), única prueba recaudada por la parte actora en el trámite del incidente de liquidación en abstracto respecto de dicho perjuicio, donde se tomó en cuenta como fuentes de información los formularios de matrícula mercantil de la sociedad Agroganadero del Cauca Ltda., con los soportes de acreditación de dicho almacén e información de “varios negocios similares a un almacén agropecuario del año 1999 en municipios cercanos a Caldono - Cauca, y a falta de estos entonces de Popayán”(50).

Conforme los documentos obtenidos, la perito consideró que eran insuficientes los datos arrojados por la Cámara de Comercio del Cauca y “para suplirlos, consulté la base de datos contable y económica de la Superintendencia de Sociedades del año 1999 donde muestra los Estados de Ganancias y Pérdidas o de Resultados de las personas jurídicas o sociedades, pero tiene un inconveniente, que no figuran los almacenes o negocios de compra-venta o comercialización de insumos agropecuarios con una clasificación o sector específico sino que se encuentran dentro de la industria agropecuaria que incluye producción y fabricación, entonces no es posible determinar exactamente cuales empresas se dedican solo a la comercialización de productos o insumos agropecuarios”(51).

Sin embargo, el tribunal de instancia procedió a desestimar dicho peritaje teniendo en cuenta la falta de soporte probatorio que existió en el momento de rendir una experticia técnica por parte de la perito contador, así lo indicó en el proveído objeto de impugnación: “el dictamen pericial practicado dentro del proceso no le permite al Tribunal determinar el monto a reconocer a la demandante en el presente trámite incidental por concepto de lucro cesante por cuanto el mismo sólo aporta información general de establecimientos de comercio que poco o nada ofrece a la cuantificación de los perjuicios ocasionados al demandante”(52). (Resaltado propio)

Evidenciado esto, la Sala no acoge el dictamen pericial contable practicado dentro del proceso de la referencia dado que el mismo, lejos de constituirse en un medio de prueba que arroje luces sobre cuestiones técnicas o científicas relevantes para el proceso, deviene en confuso al allegar información imprecisa de otros negocios similares al del demandante, sin que en ningún momento se refiera a fundamentos facticos con sus debidos soportes y del negocio debatido en el sub lite. De hecho, debe decirse que el dictamen pericial allegado, como medio de prueba, no se ubica dentro de la funcionalidad del mismo conforme la normatividad vigente, razón por la cual no puede tenerse dicha apreciación como fruto de una valoración técnica y/o científica sobre un estado de cosas en el proceso judicial sino como el razonamiento sobre el estado financiero de varios negocios similares al de la referencia, pero en todo caso sin un soporte.

De esta manera, brilla por su ausencia en la experticia cualquier exposición tendiente a demostrar la valuación, para el momento del hecho dañoso, de las utilidades o beneficios económicos que generaba para el accionante la actividad lucrativa que desempeñaba, de indicar las razones por las cuales tales movimientos económicos periódicos eran certeros y, por lo tanto, se podía esperar, con un criterio de probabilidad objetiva, su posible causación a futuro; lo anterior, por no señalar también la ausencia de cualquier tipo de valoración sobre las mercancías que poseía el accionante, lo que redunda en la indeterminación de la indemnización del perjuicio.

Precisadas las razones por las cuales no se acoge lo afirmado en el dictamen pericial pasa la Sala a valorar los demás medios de prueba que militan en el proceso a fin de encontrar fundado o no el monto de liquidación del lucro cesante.

En el escrito que dio lugar a la tramitación de la acción de reparación directa la parte actora solicitó este perjuicio afirmando que a la el concepto de lucro cesante en favor del interesado Agudelo Fernández, consistía en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), en razón de la destrucción de su local comercial que le generaba unos ingresos de $600.000 mensuales, así lo argumentó en la demanda:

“El señor Agudelo Fernández, había montado un próspero negocio llamado ALMACÉN AGROPECUARIO en la población de Siberia, el cual se encontraba en un salón que había adecuado en su casa y el cual daba a la calle, lugar donde vendía materiales e insumos para el agro, el cual se encontraba al día en el pago de impuestos de Industria y Comercio. Dicho negocio le producía a su propietario la suma de $600.000 mensuales y fue destruido junto con la casa y las mercancías que tenía su propietario en el mismo, las cuales ascendían a la suma de 5.000.000 (sic)”(53).

En el fallo de 30 de enero de 2013 esta Sala de Subsección reconoció este perjuicio, sin embargo indicó que: “la ausencia de pruebas referidas a los ingresos que obtenía el señor Agudelo Fernández en desarrollo de la actividad económica que realizaba en su vivienda no impide su tasación, pues se tiene certeza de que en el inmueble operaba un almacén que le reportaba las ganancias suficientes para su sostenimiento”(54).

Ahora, teniendo en cuenta que en el incidente la parte actora indicó que se tuvieran en cuenta todas las pruebas obrantes en el plenario junto con el dictamen pericial contable que solicitó y se allegó en su momento, en cuanto a la prueba de la existencia y repercusión patrimonial de este perjuicio la Sala luego de desestimar igualmente el dictamen pericial allegado, encuentra únicamente el siguiente elemento de juicio:

— Declaración del señor Ramón Aldemiro Mosquera, comerciante a quien se le tomó recepción de testimonio el 17 de enero de 2001, respecto del negocio propiedad del actor informó:

PREGUNTADO: Se le lee íntegra la pregunta del Numeral 3º y CONTESTO: Sí el señor Fernández tenía un negocio en la casa de su propiedad y se llamaba ALMACÉN AGROPECUARIO y estaba ubicado en un salón que daba a la calle principal, y vendía productos o insumos para el agro y efectivamente él pagaba y estaba al día en impuestos de Cámara y Comercio, aclaro Industria y Comercio, según el (sic) me comentaba eso le producía unas ganancias de SEICIENTOS (sic) MIL PESOS mensuales y como la casa fué (sic) destruída (sic) por la toma guerrillera en su totalidad allí perdió lo del almacén y las mercancías ascendían a unos CINCO MILLONES de pesos”.(55)

Sin embargo, respecto de esta prueba testimonial la Sala no puede acoger el valor indicado por el declarante sin que exista un soporte documental que la respalde, dado que la simple manifestación de una persona no puede constituir plena prueba sobre el balance financiero que generaba el Almacén Agropecuario, propiedad del actor.

Por otro tanto, el a quo al desestimar el valor probatorio del peritaje contable elaborado, indicó que en aras de garantizar al demandante los principios de reparación integral y equidad, procedería a aplicar una presunción legal –toda actividad económica produce una ganancia–, en estos términos lo dejó sentado en su proveído:

“No obstante lo anterior, advierte la Sala que para el caso en concreto, al no existir un medio que permita establecer un monto en relación a los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante y en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad, se procede a liquidar lo dejado de percibir por el demandante aplicando la presunción legal de que toda actividad económica produce un margen de rentabilidad mínimo, en este caso la venta de productos agropecuarios en un establecimiento de comercio ubicado en zona estratégica de un pequeño municipio, de lo que se entiende que los ingresos para la parte actora son superiores a un salario mínimo, por lo tanto, la Sala considera razonable reconocer por margen de utilidad mensual el valor de tres (03) smlmv, el cual será multiplicado por seis (06) meses, correspondientes al lapso que se presume requerido para recomponer una actividad comercial”.(56) (Resaltado propio)

Frente a esta afirmación, la Sala presenta su inconformidad en la medida que no es cierto que todo negocio proporcione siempre una ganancia económica, de manera que no se requeriría a ciencia cierta de mecanismos y medios idóneos que acrediten los distintos balances financieros a que se ven sometidos los comerciantes cuando emprenden un negocio comercial, el cual puede claramente generar rentabilidad como puede presentar pérdidas económicas, por esta razón justamente se estableció para ser tasado luego de presentar las pruebas que indicaran certeza del perjuicio, o de otra manera se hubiere tasado con una presunción de que el almacén generaba una ganancia así fuera mínima.

Precisamente para ello, se encuentran establecidos en la normatividad comercial cuales son los documentos de contabilidad que deben de llevar y presentar los comerciantes. Tal es el caso de los libros de comercio, al tenor del artículo 26 del Código de Comercio, en el registro mercantil –al cual deben estar inscritos quienes se desempeñen como comerciantes– se deben inscribir diversos actos jurídicos relacionados con el comerciante, de donde se resalta, entre otros, los libros de comercio, como lo enseña el mencionado artículo en los siguientes términos:

“Código de Comercio, art. 26 - El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos”.

En relación con la obligación de llevar una contabilidad regular de los negocios que realice el comerciante, el artículo 19 numerales 2º, 3º y 4º del mismo código señalan lo concerniente con los libros de comercio, obligación que, siguiendo la doctrina, “es impuesta en interés del comerciante, a fin de que pueda seguir diariamente la situación de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en interés del que contrata con él, para facilitarle medios de defensa; por último en interés público, para que en caso de quiebra se pueda reconstruir en su integridad el patrimonio del quebrado, descubrir las simulaciones y las sustracciones”(57).

A su vez, el artículo 49 de la misma normatividad, determina que “Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos” de donde se tiene que los libros de comercio son aquellos que la ley defina como tales; razón por la cual se entiende con claridad que al igual que es obligatorio que el comerciante lleve su estado financiero, tal exigencia se extiende a la de establecer los libros de inventario, balances, diario y mayor –por solo citar algunos– tal como se deduce de los artículos 49 al 52 del Código de Comercio(58) y 125 Decreto 2649 de 1993(59) y como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta corporación:

“Tal y como lo reseñó la actuación administrativa con fundamento en reiterada jurisprudencia de esta corporación, la ausencia de un catálogo concreto acerca de los libros de contabilidad que debe llevar el comerciante, no es base para considerar que no existe obligación legal de llevar los libros de contabilidad que se derivan de los requerimientos legales consagrados en el Código de Comercio, a los cuales en primer lugar se remiten las normas tributarias, así como a los (requerimientos) señalados en los diferentes reglamentos expedidos por el gobierno en materia de contabilidad y normas tributarias.

(…)

Es así, como el gobierno ha proferido entre otros decretos, el 2649 de 1.993 (antes del 1798 de 1.990), por medio del cual se reglamenta la contabilidad en general, en cuyo artículo 129 consagra la obligación de oficializar los inventarios, ordenando que al terminar cada ejercicio, debe efectuarse el inventario de mercancías para la venta el cual debe contener una relación detallada de las existencias con indicación de su costo unitario y total, y agrega, que cuando la cantidad y diversidad de artículos dificulte su registro detallado, éste puede efectuarse por resúmenes o grupos de artículos, siempre y cuando aparezcan discriminados en registros auxiliares.

De igual modo, como lo tiene precisado la doctrina y la jurisprudencia, del artículo 52 del Código de Comercio, que obliga al comerciante al iniciar sus actividades y por lo menos una vez al año a elaborar un inventario y un balance general que permita de manera clara y completa la situación de su patrimonio, surge la obligación legal de llevar el libro de “Inventarios” y “Balances”.

Del artículo 53 del Código de Comercio, que exige el asentamiento cronológico de las operaciones, y de la exigencia de aplicación de la partida doble, surge la necesidad de llevar los libros “Diario” y “Mayor”“.(60) (Resaltado propio).

El albor con el que se indicó en cada providencia cómo debía de probarse este perjuicio, se estipuló en los siguientes puntos: (i) pruebas documentales como libros de contabilidad, que demuestren la actividad comercial que se llevaba a cabo durante los seis meses anteriores a la ocurrencia de los hechos, que apunten a establecer la utilidad que recibía el demandante por el ejercicio de la misma, (ii) información obrante en los libros de comercio que se le imponía llevar al señor Agudelo Fernández, y (iii) el índice de negocios resultantes de la información recopilada, se multiplicaría por seis (6) meses, correspondientes al lapso que se presume requerido para recomponer una actividad comercial, situación que no se evidenció en el expediente de ninguna forma.

Por consiguiente, la Sala observa que la declaración testimonial no constituye prueba suficiente para tasar el monto del perjuicio en la modalidad de lucro cesante causado a la parte actora, como quedó establecido en el acápite del numeral segundo, toda vez que, la carga de la prueba le asiste a la parte que pretende probar el valor del perjuicio reclamado.

En este sentido, no puede darse aval a la posición asumida por el a quo, por cuanto pretendió otorgar un valor presumiendo que se generaba una ganancia económica sin estar previamente demostrado, motivo por el cual se revocará lo concerniente al valor otorgado por el lucro cesante.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

1. REVOCAR el literal b del numeral primero del auto de 23 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Guillermo Sánchez Luque—Jaime Enrique Rodríguez Navas.

1 Folios 157-159 C.P. del Incidente de Liquidación.

2 Folios 130-155 C.P. del Incidente de Liquidación.

3 Folios 21-31 C. 1.

4 Folios 12-13 C. 1.

5 Folios 114-123 C.P.

6 Folio 128 C.P.

7 Folio 141 C.P.

8 Folios 146-164 C.P.

9 Folios 1-3 C. 1 del incidente de liquidación.

10 Folios 130-155 C.P del incidente de liquidación.

11 Folios 157-159 C.P del incidente de liquidación.

12 Folio 182 C.P del incidente de liquidación.

13 Código Contencioso Administrativo. Artículo 172. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

14 “Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 18076.

15 Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 406. A su turno Parra Quijano entiende la carga de la prueba como “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 249.

16 Sobre este punto Taruffo señala: “Al respecto, vale la pena subrayar que le juez sólo puede integrar la narración sirviéndose de hechos judicialmente “verdaderos”: toda narración está compuesta de hechos, pero en el proceso interesan sólo las narraciones “verdaderas”, es decir, las narraciones compuestas de hechos verdaderos. Lo que no ha sido demostrado, no interesa, dado que el proceso no es un lugar en el que se escriben cuentos o novelas, sino un lugar en que se pretende establecer qué es verdadero y qué no a los efectos de dictar una resolución justa. Se trata, pues, de ver que situación se produce, en el caso en concreto, cuando todos los elementos de juicio disponibles han sido admitidos y valorados críticamente por el Juez, en relación con los hechos a los que cada elemento de juicio se refiere”. Taruffo, Michele. Tres observaciones sobre “por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar” de Larry Laudan. En: Revista Doxa. Universidad de Alicante. 2005, Nº 28. Págs. 115-126 (especialmente 125).

17 Sobre esto señala Taruffo: “En realidad, el principio establece que si no se ha probado un hecho principal, no se pude aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla deben ser rechazadas por el tribunal. El principio se aplica en el momento en que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de pruebas suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de estas consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en ese hecho”. Taruffo, Michele. La prueba. Madrid, Editorial Marcial Pons. 2008. Pág. 146.

18 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. [Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo] Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª edición, 2007. Pág. 208.

19 “Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 18076.

20 Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 406. A su turno Parra Quijano entiende la carga de la prueba como “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 249.

21 Sobre este punto Taruffo señala: “Al respecto, vale la pena subrayar que le juez sólo puede integrar la narración sirviéndose de hechos judicialmente “verdaderos”: toda narración está compuesta de hechos, pero en el proceso interesan sólo las narraciones “verdaderas”, es decir, las narraciones compuestas de hechos verdaderos. Lo que no ha sido demostrado, no interesa, dado que el proceso no es un lugar en el que se escriben cuentos o novelas, sino un lugar en que se pretende establecer qué es verdadero y qué no a los efectos de dictar una resolución justa. Se trata, pues, de ver que situación se produce, en el caso en concreto, cuando todos los elementos de juicio disponibles han sido admitidos y valorados críticamente por el Juez, en relación con los hechos a los que cada elemento de juicio se refiere”. Taruffo, Michele. Tres observaciones sobre “por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar” de Larry Laudan. En: Revista Doxa. Universidad de Alicante. 2005, No. 28. Págs. 115-126 (especialmente 125).

22 Sobre esto señala Taruffo: “En realidad, el principio establece que si no se ha probado un hecho principal, no se pude aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla deben ser rechazadas por el tribunal. El principio se aplica en el momento en que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de pruebas suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de estas consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en ese hecho”. Taruffo, Michele. La prueba. Madrid, Editorial Marcial Pons. 2008. Pág. 146.

23 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. [Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo] Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª edición, 2007. Pág. 208.

24 Esta corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P. Julio César Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”.

25 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. Exp. 15989. C.P. Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P. María Elena Gómez Giraldo.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de noviembre de 1967, Expediente 718.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 1992.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 23 de mayo de 2012, Expediente 22541; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 8 de agosto de 2012, Expediente 23691.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19567.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de diciembre de 1995, Expediente 10605.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19633; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 23 de mayo de 2012, Expediente 23135; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19959.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19633.

40 Sobre este punto destaca Henao lo siguiente: “Cuando fallece una persona, sus deudos tienen derecho a recibir indemnización por el dinero que deja de aportarles el muerto. (…) Cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habría recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida o mengua se origina en su incapacidad laboral”. Henao Pérez, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia. 1° edición, 1998. Págs. 210 y 212.

41 Henao Pérez, Juan Carlos. El daño. Ob. Cit. pág. 225. Igualmente Tamayo Jaramillo indica: “La destrucción o deterioro de una cosa puede adicionalmente privar a la víctima de la utilidad o provecho que el bien le producía cuando no había sido inmovilizado. Asimismo, cuando la víctima con su propio dinero repara o reemplaza el bien dañado, este vuelve a producir el rendimiento inicial, pero el damnificado se ve privado de la utilidad o provecho que le habría producido ese capital de no haber tenido que invertirlo en la reparación o reemplazo”. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Bogotá, Legis. 2° edición, 2007. Pág. 842.

42 Sobre este punto la jurisprudencia ha sostenido: “En cuanto tiene que ver con el lucro cesante, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que el mismo, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 2 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado 15989. Igualmente, sentencia de la misma corporación de 1° de marzo de 2006. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 17256.

43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Casación de 24 de junio de 2008. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Radicado 11001-3103-038-2000-01141-01.

44 Ha referido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil lo siguiente sobre este tópico:
“Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 1999, Exp. 4424).
Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva”… Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Casación de 9 de septiembre de 2010. M.P. William Namén Vargas. Radicado 17042-3103-001-2005-00103-01.

45 Folio 158 C.P. del incidente de liquidación.

46 Folio 122 C.P.

47 “Cuando la cultura del juzgador no es adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o científicos específicos de los hechos litigiosos es necesario complementarla. Esto significa que hay que recurrir a peritos expertos en diversos ámbitos para ofrecer al juzgador toda la información técnica y científica necesaria para decidir el caso”. Taruffo, Michele. La prueba, ibíd. Pág. 90.

48 Vista la función de la prueba pericial en el proceso judicial, resulta una cuestión apenas evidente que no le está asignado a este medio de prueba la conceptualización o discusión de cuestiones jurídicas sobre los hechos de proceso, esto es, no es admisible por vía de tal medio probatorio considerar la aplicación o interpretación de normas jurídicas, pues es al juez es a quien le corresponde dictaminar, con fuerza autoridad, las consideraciones jurídicas que un caso demanda.

49 Folios 40-46 C.1 del incidente de liquidación.

50 Folio 43 C.1 del incidente de liquidación.

51 Folio 43 C.1 del incidente de liquidación.

52 Folio 152 C.P del incidente de liquidación.

53 Folio 23 C. 1.

54 Folio 159 C.P.

55 Folio 71 C. 2.

56 Folio 153 C.P. del incidente de liquidación.

57 Gabino Pinzón, José. Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1985, página 263.

58 Código de Comercio. Artículo 49. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.
Artículo 50. La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.
Artículo 51. Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.
Artículo 52. Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio.

59 Decreto 2649 de 1993. Artículo 125. Los estados financieros deben ser elaborados con fundamento en los libros en los cuales se hubieren asentado los comprobantes.
Los libros deben conformarse y diligenciarse en forma tal que se garantice su autenticidad e integridad. Cada libro, de acuerdo con el uso a que se destina, debe llevar una numeración sucesiva y continua. Las hojas y tarjetas deben ser codificadas por clase de libros.
Atendiendo las normas legales, la naturaleza del ente económico y a la de sus operaciones, se deben llevar los libros necesarios para:
1. Asentar en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes.
2. Establecer mensualmente el resumen de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos debitó y crédito, combinando el movimiento de los diferentes establecimientos.
3. Determinar la propiedad del ente, el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos.
4. Permitir el completo entendimiento de los anteriores. Para tal fin se deben llevar, entre otros, los auxiliares necesarios para:
a) Conocer las transacciones individuales, cuando estas se registren en los libros de resumen en forma global;
b) Establecer los activos y las obligaciones derivadas de las actividades propias de cada establecimiento, cuando se hubiere decidido llevar por separado la contabilidad de sus operaciones;
c) Conocer los códigos o series cifradas que identifiquen las cuentas, así como los códigos o símbolos utilizados para describir las transacciones, con indicación de las adiciones, modificaciones, sustituciones o cancelaciones que se hagan de unas y otras;
d) Controlar el movimiento de las mercancías, sea por unidades o por grupos homogéneos;
e) Conciliar los estados financieros básicos con aquellos preparados sobre otras bases comprensivas de contabilidad.
5. Dejar constancia de las decisiones adoptadas por los órganos colegiados de dirección, administración y control del ente económico.
6. Cumplir las exigencias de otras normas legales.

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 6 de febrero de 1998. C.P. Delio Gómez Leyva. Radicado: 8664.