Auto 2001-0005 de mayo 8 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. AP-130012331000-2001-00051-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actores: Norberto Gari García

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros

Asunto: Acción popular

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala, el incidente de nulidad promovido por el apoderado judicial de la Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A., en contra de la sentencia proferida el seis de marzo de 2013 por esta corporación, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se declaró violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público y se negaron las pretensiones relacionadas con los otros derechos o intereses colectivos, alegados como violados por el actor.

Antecedentes

1. En sentencia del seis de marzo del año en curso, la Sección Tercera - Subsección C, resolvió el recurso de apelación que presentó el demandante contra el fallo del 16 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso de la referencia. En la parte resolutiva de la providencia, se dispuso lo siguiente:

“Primero. Revócase la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de febrero de 2006.

Segundo. Decláranse violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público y deniéganse las pretensiones con los otros derechos e intereses colectivos, alegados como violados por el actor, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. Ordénase a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. o a quien alegue ser adquirente directo o indirecto de esta, la restitución inmediata a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Dirección Marítima y Portuaria (Dimar), de los terrenos, que resulten como de su propiedad, mencionados en esta sentencia, distintos a los comprendidos dentro de las áreas y linderos de los siguientes seis lotes que fueron englobados en único predio a través de la escritura pública Nº 2274 de 1980: 1) Nº 49 (cédula catastral Nº 01-1-028-001); 2) Nº 50 (cédula catastral Nº 01-1-028-002); 3) Nº 66 (cédula catastral Nº 01-1-023-003); 4) Nº 81 (cédula catastral Nº 01-1-023-001); 5) Nº 82 (cédula catastral Nº 01-1-023-002) y 6) identificado con la cédula catastral Nº 01-1-026-080 y que antes correspondía a una calle; los cuales continúan siendo de propiedad de la mencionada compañía comercial, o de quien los haya adquirido directa o indirectamente a esta. La extensión superficiaria que debe ser restituida es de 26.961,51m2.

Cuarto. En caso de que sobre los terrenos que deban ser restituidos, indicados en el numeral anterior, existan edificaciones destinadas al objeto social de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A o a quien alegue ser adquirente directo o indirecto de esta, estos terrenos continuarán de su dominio, a cambio se ordena que la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., adquiera un terreno con la misma extensión de la porción que le fue arrebatada al mar para que en él se construya, en un periodo de tiempo (improrrogable) no superior a tres (3) años, un parque destinado al uso y recreación de toda la comunidad. Este parque será administrado por el Distrito de Cartagena, pero los costos de mantenimiento serán de cargo de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., durante los primeros treinta (30) años, es decir por un tiempo igual al que llevan edificadas las construcciones que se hicieron en la porción que le fue arrebatada al mar. La medida compensatoria que se acaba de mencionar se complementa con la obligación que también se le impone a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., de realizar actividades de recuperación integral de las playas que fueron ocupadas por ella, así como llevar a cabo el mantenimiento de los espolones existentes con el fin de evitar el erosionamiento de esas mismas áreas una inversión equivalente a su valor comercial, por parte de su propietario, de un predio colindante con la playa y perteneciente a la jurisdicción del Distrito de Cartagena, cuyo dominio se traspasará a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Dirección General Marítima y Portuaria (Dimar) quien deberá destinarlo para la creación de un parque público, en las condiciones descritas en la parte motiva de esta sentencia.

Quinto. Deniéganse las otras pretensiones de la demanda.

Sexto. Confórmese un comité de verificación para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: El actor de la presente acción popular, Norberto Gari García o un representante del mismo; un representante de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación; un representante de la Unidad Nacional de Tierras Rurales; un representante de la Dirección General Marítima y Portuaria; y por la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia que se profirió en este proceso.

Séptimo. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de los Ministerios de Transporte y Medio Ambiente, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia“.

2. El apoderado judicial de la demandada Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A, promovió incidente de nulidad contra la sentencia(1), fundamentándose en lo siguiente:

2.1. Dada la imposibilidad del IGAC de emitir dictamen pericial en el proceso, se ordenó que este fuera rendido por la Dimar. Frente a esta experticia el apoderado de la Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias formuló objeción grave, solicitando el decreto y práctica de varias pruebas, entre ellas se aportó un dictamen pericial rendido por el Capitán de Navío oceanógrafo Luis Álvaro Mendoza Mazzeo.

2.2. Presentada la objeción, la Sala en vez de pronunciarse sobre las pruebas pedidas oportunamente, bien para negarlas o decretarlas, decidió proferir el fallo resolviendo la apelación contra la sentencia, en la que declaró en la parte motiva no probada la objeción planteada. Como fundamento de esta decisión, se denegaron las pruebas solicitadas con un argumento errado: las pruebas solicitadas no eran procedentes porque estaba cerrada la oportunidad para pedirlas y además porque no se daba ninguno de los requisitos previstos en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil para decretarlas en segunda instancia.

2.3. Si en la segunda instancia se decreta un dictamen pericial y de él se corre traslado a las partes y alguna de ellas lo objeta pidiendo pruebas, estas deben decretarse y practicarse para respetar el derecho de defensa y al debido proceso, sin que el decreto de tales probanzas quede sujeto a las prescripciones previstas para autorizar pruebas en la segunda instancia. Una cosa son las pruebas relacionadas con el debate central y otra bien distinta las que resultan para probar un yerro endilgado a un dictamen pericial. En el caso objeto de estudio se debió aplicar el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

2.4. El fallo cuya anulación se demanda, negó las objeciones formuladas porque estas pretendían acreditar la propiedad y naturaleza privada de los bienes apropiados, hecho que ya se encuentra probado con el restante acervo probatorio. Esto no consulta la realidad procesal, porque lo que se quería era evidenciar el yerro de haber concluido que los predios propiedad de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias estaban sumergidos desde antes de 1973, como lo afirmó la Dimar. Al optar la Sala por negar en la sentencia la objeción a la experticia, en vez de haber proferido un auto en el que denegara las pruebas pedidas, pretermitió una oportunidad procesal, lo cual constituye una causal de nulidad que compromete la sentencia de segundo grado.

2.5. Respecto de la posibilidad de que una entidad demandada rinda dictamen pericial, la decisión contravino la postura que el Consejo de Estado ha defendido en otras oportunidades.

Consideraciones

Para resolver el incidente de nulidad propuesto la Subsección acogerá la posición asumida en la Sala Plena de la Sección Tercera en auto de 13 de febrero de 2013(2).

1. El régimen jurídico de la nulidad de las sentencias.

El artículo 5º de la Ley 472 de 1998 establece, entre otras cuestiones, el régimen legal de las acciones populares, predica la aplicación de los principios constitucionales y añade que rigen también los principios que regula el Código de Procedimiento Civil. No obstante, en el trámite procesal específico de esta acción constitucional, la ley citada no consagra reglas relativas a los incidentes de nulidad, sin embargo el artículo 44 establece que en los aspectos no regulados “se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”.

Con fundamento en lo anterior, para decidir el caso concreto, la Sala recordará y analizará previamente el régimen jurídico de la nulidad de las sentencias, regulado en el Código de Procedimiento Civil, para descender argumentativamente al caso concreto, y examinar, tanto a nivel teórico como práctico, el sistema normativo que rige esta materia, lo que supondrá distinguir entre: i) la declaración oficiosa de nulidad de todo o parte de un proceso y ii) la solicitud de nulidad de las partes de todo o parte de un proceso. Lo anterior, comoquiera que en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo se dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil y se tramitaran[sic] como lo prevén los artículos 142 y siguientes. A su vez, el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que en los aspectos no contemplados se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo(3).

1.1. La declaración de oficio de nulidad de una sentencia.

La potestad para declarar de manera oficiosa por el juez la nulidad de una providencia, o de todo o parte de un proceso, se encuentra regulada en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, facultad que —dígase de una vez— está limitada, tanto temporalmente como materialmente. Dispone esta norma:

“ART. 145.—Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará” (destacado fuera de texto).

La primera frase de esta norma es la más elocuente de la oportunidad que existe para declarar de oficio la nulidad de una providencia, porque, como se sabe, la nulidad insaneable es la que de manera inevitable produce la invalidez del proceso, mientras que la nulidad saneable debe ponerse en conocimiento de la parte afectada, para que la alegue, si a bien lo tiene, y en caso de no hacerlo se entenderá reparado el defecto procesal.

Examinada esta norma, y esta idea preliminar, se observa, con la espontaneidad que se necesita para aproximarse a desentrañar un tema tan delicado, pero también con la rigurosidad que amerita su tratamiento, que la disposición citada solo otorga competencia oficiosa para anular todo o un segmento del proceso, durante una parte del mismo —bastante larga por cierto—: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia”. ¿Qué significa esta asignación de competencia temporal, sino es acaso que no es permanente ni absoluta, porque el legislador no le confirió al juez ese poder en cualquier estado del proceso, solo hasta antes de dictar sentencia?(4).

En efecto, el artículo 145 significa una sola cosa: que las nulidades procesales se pueden decretar de oficio hasta antes de dictar sentencia. No hay que agregar demasiadas consideraciones para explicar esta idea, porque queda claro que se encuentra establecido positivamente que el juez no tiene la posibilidad de anular su propia sentencia, regla que protege tres valores: la cosa juzgada, que quedaría en entredicho si se le permitiera actuar de esta manera, para dictar una nueva decisión; la seguridad jurídica, porque anular la sentencia produce inestabilidad en el mundo del derecho; y la prohibición de revocar o reformar las sentencias —artículo 309 del Código de Procedimiento Civil(5)—, porque anularla es un acto más fuerte que la simple reforma, aunque se parece a la revocación —por lo menos en cuanto a los efectos—, porque en ambos casos la providencia desaparece del ordenamiento jurídico, permitiendo decidir nuevamente el caso(6).

Para ratificar este análisis basta examinar el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil(7), que regula el trámite y la oportunidad que tienen las partes para proponer la nulidad de todo o parte del proceso. Esta disposición —aclárese desde ahora— no se extiende al juez, porque el inciso primero establece que “Las nulidades podrán alegarse”, de donde se infiere que solo las partes las pueden proponer. A renglón seguido señala la norma que es posible alegar la nulidad de la actuación judicial antes o después de dictada la sentencia, en este último caso si el vicio se origina en esta.

Esta idea la ratifica el inciso sexto del mismo artículo, que dispone: “La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”.

Claro está que la oportunidad especial que contiene este inciso solo aplica a la nulidad de la sentencia que no admite recurso —como en el caso concreto—, aunque agrega que solo procede en las condiciones del inciso tercero, esto es: i) que “podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339”, es decir, durante la entrega de bienes en el proceso ejecutivo —lo que no aplica al caso sub iúdice, pues no estamos en ese proceso—; ii) “como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia”, que tampoco aplica al caso concreto; o iii) “mediante el recurso de revisión, si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”(8).

En conclusión, no solo el artículo 142 no contempla la potestad para declarar de oficio la nulidad de una sentencia, sino que limita los supuestos —por eso mismo son extraordinarios— en que procede a petición de parte.

Ahora, no obstante la claridad de las normas analizadas, un argumento final y definitivo —que confirma esta perspectiva de análisis— se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que estudió la exequibilidad del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, y examinó con rigor la potestad para anular de oficio las sentencias. La Corte resumió el problema jurídico planteado por el actor de la siguiente manera: “... el actor considera que la limitación establecida por el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, al determinar que el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia, es contraria a la Constitución. Concretamente, él afirma que tal restricción viola el principio de la prevalencia del interés general, que es uno de los fundamentos del Estado, y el debido proceso consagrado por el artículo 29 de la Constitución”.

Para declarar la exequibilidad del aparte demandado, es decir, la limitación del juez para anular un proceso solo hasta antes de dictar sentencia, manifestó la Corte, providencia que se cita in extenso porque resume la idea que se acoge, que:

“La limitación que el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil impone al juez en cuanto a la oportunidad para declarar de oficio la nulidad insaneable que observe, es una aplicación del principio de la eventualidad o de la preclusión. Según este principio, el proceso está dividido en periodos o etapas, dentro de los cuales pueden cumplirse determinados actos o realizarse determinadas conductas. Es este un principio fundamental para el orden que debe existir en el proceso.

En consecuencia, vencido el término señalado para el cumplimiento de una actividad procesal, esta ya no puede, en general, realizarse y si se realiza carece de valor o de eficacia.

(...).

En el caso que nos ocupa, vemos que la norma acusada concuerda con el inciso primero del artículo 142, según el cual ‘Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta, si ocurrieron en ella’.

De todo lo anterior se deduce que las partes pueden alegar la nulidad, dentro de la instancia, aun después de dictada la sentencia, cuando aquella se origina en la propia sentencia.

(...).

Lo dicho hasta ahora puede bastar para desechar la acusación contenida en la demanda. Sin embargo, conviene exponer otras razones para demostrar su exequibilidad.

La primera: la oportunidad señalada en el inciso primero del artículo 142 no clausura la posibilidad que tienen las partes de alegar la nulidad. En efecto, veamos.

Según el inciso tercero del mismo artículo 142 ‘la nulidad por indebida representación o falta de notificación y emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión...’ E igual ocurre, según el inciso final, con la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso alguno.

En relación con el recurso de revisión, el artículo 380, al establecer sus causales, repite lo previsto por el artículo 142.

No hay que olvidar que el recurso extraordinario de revisión procede contra todas la sentencias ejecutoriadas, con excepción de las dictadas por los jueces municipales en única instancia.

De otra parte, la nulidad también puede alegarse en casación, según el numeral quinto del artículo 368 del Código, que consagra como causal de este recurso el haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado”.

Hay, pues, diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa juzgada.

En síntesis, la manera como el legislador reglamente los procesos, corresponde al ejercicio de sus facultades, y no tiene límite constitucional diferente al respeto, en términos generales, del derecho de defensa. De este son manifestaciones las normas relativas a las notificaciones, los recursos, las nulidades, la contradicción de las pruebas, etc.

Sexta. Conclusión.

La expresión demandada no viola, como se ha explicado, los artículos 1º y 29 de la Constitución. Y tampoco se observa que sea contraria a norma alguna de la misma Constitución.

En consecuencia, la Corte Constitucional la declarará” —sentencia C-449 de 1995—.

Como si fuera poco, la Sentencia C-548 de 1997, de la Corte Constitucional, defendió los mismos principios esbozados en la sentencia citada, solo que a propósito de la imposibilidad que tiene el juez que profirió la sentencia de reformarla o revocarla, según lo dispone el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil Señaló, para declarar la exequibilidad de esta norma, que:

“La pregunta que se plantea con fundamento en la demanda es si la firmeza de las decisiones judiciales es incondicional, o, por el contrario, las sentencias son susceptibles de revocación o modificación, en cualquier tiempo, por el juez que las profirió cuando vulneran el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, las sentencias obligan tanto al juez que las emite como a las partes, a las autoridades públicas y a los particulares sin que les sea dable a ninguno de ellos desconocerlas. Este es el sentido del carácter vinculante del ordenamiento jurídico, sin el cual las decisiones judiciales carecerían de eficacia.

(...).

El actor considera que la prohibición a que se ha venido haciendo referencia vulnera la Constitución, cuando las decisiones judiciales desconocen la ley o los derechos fundamentales de las personas, al respecto es pertinente recordar que la sentencia puede adolecer de errores como consecuencia de la falibilidad humana, y para corregirlos, el legislador ha establecido una serie de mecanismos, tales como los recursos y acciones. Por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil contempla, entre otros, el recurso de apelación, el cual procede contra todas las sentencias, salvo las que se dicten en procesos de única instancia, las que se profieran en equidad y las que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, cuando sea procedente este recurso (art. 351); el recurso extraordinario de casación (arts. 365-376) que posibilita que una sentencia pueda ser anulada de manera excepcional. Si el juez competente niega el recurso de apelación o de casación, procede la queja ante el superior (arts. 377 y 378). También la ley procesal establece la acción de revisión, que permite que una sentencia en firme pueda ser revisada (arts. 379-385); la consulta procede para la protección de los derechos de las entidades públicas, cuando las sentencias sean adversas a las mismas, y frente a las sentencias que decretan la interdicción y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem.

De igual manera, se consagran las nulidades (arts. 140-147),las cuales pueden alegarse, en el proceso civil, durante la actuación posterior a la sentencia, (si las causales de nulidad con fundamento en el artículo 29 de la Carta o expresamente señaladas en la ley), se presentaran durante ella; y cuando se trate de decisiones contra las cuales no procede ningún recurso, pueden interponerse durante la diligencia de entrega de bienes, o en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia.

En consecuencia, las posibilidades de que una sentencia pueda ser revisada por un juez distinto a aquel que la emitió son amplias, quedando de esta manera cubierto, en buena medida, el riesgo de que decisiones que desconozcan la Constitución o vulneren derechos fundamentales, adquieran el carácter de cosa juzgada.

(...).

Es que si bien es cierto que ningún juez está autorizado para desconocer la Constitución ni vulnerar derechos fundamentales en ejercicio de sus funciones, el carácter inmutable de la decisión permite la interposición de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico, a través de los cuales pueden corregirse los errores y vicios de que puedan adolecer los fallos judiciales, todo ello sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales en que puedan incurrir los jueces cuando abiertamente desconocen el ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de las personas.

Tampoco resulta absurdo que sea otra autoridad judicial la que corrija el error en que incurrió el juez que profirió el fallo, pues solo cuando se tiene una decisión irrevocable por el funcionario que la profirió será posible que contra ella puedan las demás autoridades y las partes ejercer los controles e interponer los recursos que las normas procesales contemplan. Lo contrario implicaría una permanente incertidumbre y la ineficacia de la actuación procesal posterior pues, la sentencia que resuelve la apelación, la revisión, la casación o, excepcionalmente, la tutela, podría carecer de sentido si la decisión del funcionario de primera instancia se ha modificado” (destacado fuera de texto).

En estos términos, la imposibilidad de volver sobre la propia sentencia se convierte en un principio procesal protegido a través de instituciones como estas.

1.2. Posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia de segunda instancia.

Contrario sensu de lo analizado, si bien el Código de Procedimiento Civil no autoriza al juez para que anule, de oficio, sus sentencias, pero sí las demás providencias del proceso —autos interlocutorios y de sustanciación—, la ley sí faculta a las partes para solicitar la nulidad, tanto de autos como de sentencias. No obstante, la oportunidad para hacerlo, los supuestos en que procede y el juez que decide la solicitud están rigurosamente reglados y limitados.

En efecto, el inciso primero del artículo 142 establece, como regla general, dirigida a las partes —no al juez— que: “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella” (destacado fuera de texto). Esto significa —a diferencia del régimen previsto para el juez en el artículo 145, analizado atrás— que tanto en la primera instancia como en la segunda se puede solicitar la declaración de nulidad de los autos y de las sentencias. A juzgar por esta disposición, es claro que el fallo puede ser objeto de anulación, de allí que desde el punto de vista material, esta disposición esclarece, parcialmente, dos aspectos: el material y el temporal.

No obstante, este inciso no se puede leer de manera aislada, porque otras disposiciones regulan el mismo tema, complementado su régimen jurídico. De hecho, el inciso sexto del mismo artículo añade, en relación con la nulidad alegada —por ende no aplica a la oficiosa— que: “La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”.

En los términos trascritos, este inciso aplica, exclusivamente, a las sentencias, y de entre ellas a las que se dictan en única instancia o en segunda instancia, porque son las que “ponen fin al proceso”, es decir, las que “no admiten recurso”(9); por tanto, esta norma no rige para las sentencias dictadas en procesos de primera instancia, frente a las cuales la nulidad originada en la sentencia podrá alegarse ante el superior a través del recurso de apelación o mediante sugerencia ad hoc propuesta en esa instancia(10) o, en general, declarase de oficio por el juez de segunda instancia a lo largo de la misma —como lo expresan el artículo 357(11) y el inciso primero del artículo 142: “... o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella”—.

De otro lado, la nulidad originada en las sentencias a que alude el inciso que se comenta no se alega en cualquier oportunidad. Téngase en cuenta que para el momento que indica la norma el proceso ya terminó —en su única o en sus dos instancias—, y bien que esté ejecutoriada o no la providencia, lo cierto es que ya existe la sentencia que pone fin al proceso. En estos casos la ley procesal establece la posibilidad de que las partes aleguen la nulidad, pero “... en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”, es decir, que no puede proponerse en cualquier momento —como sucede con las sentencias de primera instancia—, sino en los tres eventos a que alude el inciso tercero del mismo artículo 142:

i) Durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339(12), es decir, al momento de la entrega de bienes en un proceso ejecutivo.

ii) Como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia.

iii) Mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades(13). De hecho, entre las causales de revisión de las sentencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra la prevista en el artículo 188.6, que contempla exactamente el mismo supuesto que refiere el inciso sexto del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil : “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Esto significa que una sentencia que “pone fin al proceso” solo puede cuestionarse a través de esta acción, nunca a través de un incidente de nulidad al interior del proceso terminado.

En este mismo sentido, analizando la misma causal tercera de anulación, Juan Guillermo Velásquez comenta que el artículo 380.8 del Código de Procedimiento Civil Contempla idéntica causal de revisión citada en el Código Contencioso Administrativo —“Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”— y que es a través de este mecanismo como se puede cuestionar la validez de la sentencia —Ob. cit. página 178—.

Por fuera de estos supuestos se concluye que la sentencia “que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso” no es cuestionable por vicios de nulidad originados en ella(14), a pesar de que ciertamente adoleciera de alguno. En esta misma línea de pensamiento expresa Hernán Fabio López Blanco que “Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite o no existe consulta, queda ejecutoriada y solo se podrá alegarla nulidad dentro de alguna de las oportunidades que el mismo artículo 142 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión, lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia donde, además, existe otra posibilidad adicional y es la de pedir la nulidad a través del recurso de casación en los procesos donde está permitido tal medio de impugnación” —ob. cit. página 925—.

Esto significa que mientras las sentencias de primera instancia gozan de una oportunidad mayor para controvertir su licitud, las de única y de segunda instancia tienen más limitaciones, que se circunscriben a los tres casos que relaciona el inciso tercero citado. En este mismo sentido expresa Juan Guillermo Velásquez que: “La nulidad de la sentencia no podrá invocarse en cualquier tiempo, sino que la ley consagra las oportunidades para ello. Si el proceso ya terminó, salvo que se alegue como casual de revisión, no podrá pedirse la nulidad de la sentencia, pues se estaría reviviendo un proceso legalmente terminado, hecho previsto como casual de nulidad insaneable al tenor del artículo 140-3 del Código de Procedimiento Civil. El juez carecería de competencia para conocer de cualquier petición de nulidad por la forma o por el fondo de la sentencia de un proceso terminado” —ob. cit. páginas 188 a 189—.

3. El caso concreto.

Aplicadas estas ideas al caso sub iúdice, la Sala encuentra que es improcedente la solicitud de nulidad promovida por el apoderado de la Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias, en contra de la sentencia proferida por esta corporación, el seis de marzo de 2013, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se declaró violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y patrimonio público y se negaron las pretensiones relacionadas con los otros derechos e intereses colectivos.

En efecto, como se trata de una sentencia de segunda instancia, que puso fin al proceso, entonces la oportunidad y forma de proponer cualquier vicio que la parte le endilgue se rige por lo dispuesto en los incisos sexto y tercero —en ese orden— del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil En este horizonte, si bien las partes pueden proponer la nulidad, deben hacerlo en los tres eventos señalados en esta norma, ninguno de los cuales se ajusta al caso concreto, porque no se está: i) en las diligencias de entrega de bienes al interior de un proceso ejecutivo derivado de esta sentencia —artículos 337 a 339 del Código de Procedimiento Civil—; ii) ni se trata de la formulación de una excepción en el proceso de ejecución de esta misma sentencia; iii) ni de la formulación de un recurso extraordinario de revisión.

Por las razones anotadas, esta no es la oportunidad para proponer la nulidad de la sentencia proferida por esta corporación, porque este incidente no procede frente a sentencias de segunda o última instancia, según se analizó(15). Y ni siquiera de oficio se podría declarar semejante cuestión —si en gracia de discusión se configurara un vicio de nulidad— porque también quedó analizado atrás que el juez no puede revocar ni anular su propia sentencia.

Por lo expuesto, se

Resuelve:

1. Declárese improcedente la solicitud de nulidad propuesta por la Sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. en contra de la sentencia del seis de marzo de 2013, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y Cúmplase

—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—.

Consejo de Estado 

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Tercera - Subsección C

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).

Radicación: AP -130012331000200100051 01

Actores: NORBERTO GARI GARCÍA

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros

Asunto: Acción Popular

Decide la Sala las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2013 por esta corporación, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se declaró violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público y se negaron las pretensiones relacionadas con los otros derechos o intereses colectivos alegados como violados por el actor.

I. Antecedentes

1. En sentencia del seis de marzo del año en curso, la Sección Tercera - Subsección C resolvió el recurso de apelación que presentó el demandante contra el fallo del 16 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso de la referencia. En la parte resolutiva de la providencia se dispuso lo siguiente:

“Primero. Revócase la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de febrero de 2006.

Segundo. Decláranse violados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público y deniéganse las pretensiones con los otros derechos e intereses colectivos, alegados como violados por el actor, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero.- Ordénase a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A o a quien alegue ser adquirente directo o indirecto de esta, la restitución inmediata a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Dirección Marítima y Portuaria, Dimar, de los terrenos, que resulten como de su propiedad, mencionados en esta sentencia, distintos a los comprendidos dentro de las áreas y linderos de los siguientes seis lotes que fueron englobados en único predio a través de la escritura pública Nº 2274 de 1980: 1) Nº 49 (cédula catastral Nº 01-1-028-001); 2) Nº 50 (cédula catastral Nº 01-1-028-002); 3) Nº 66 (cédula catastral Nº 01-1-023-003); 4) Nº 81 (cédula catastral Nº 01-1-023-001); 5) Nº 82 (cédula catastral Nº 01-1-023-002) y 6) identificado con la cédula catastral Nº01-1-026-080 y que antes correspondía a una calle; los cuales continúan siendo de propiedad de la mencionada compañía comercial, o de quien los haya adquirido directa o indirectamente a esta. La extensión superficiaria que debe ser restituida es de 26.961,51m2.”

Cuarto. En caso de que sobre los terrenos que deban ser restituidos, indicados en el numeral anterior, existan edificaciones destinadas al objeto social de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A o a quien alegue ser adquirente directo o indirecto de esta, estos terrenos continuarán de su dominio, a cambio se ordena que la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., adquiera un terreno con la misma extensión de la porción que le fue arrebatada al mar para que en él se construya, en un periodo de tiempo (improrrogable) no superior a tres (3) años, un parque destinado al uso y recreación de toda la comunidad. Este parque será administrado por el Distrito de Cartagena, pero los costos de mantenimiento serán de cargo de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., durante los primeros treinta (30) años, es decir por un tiempo igual al que llevan edificadas las construcciones que se hicieron en la porción que le fue arrebatada al mar. La medida compensatoria que se acaba de mencionar se complementa con la obligación que también se le impone a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., de realizar actividades de recuperación integral de las playas que fueron ocupadas por ella, así como llevar a cabo el mantenimiento de los espolones existentes con el fin de evitar el erosionamiento de esas mismas áreas (sic) una inversión equivalente a su valor comercial, por parte de su propietario, de un predio colindante con la playa y perteneciente a la jurisdicción del Distrito de Cartagena, cuyo dominio se traspasará a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional – Dirección General Marítima y Portuaria, Dimar, quien deberá destinarlo para la creación de un parque público, en las condiciones descritas en la parte motiva de esta sentencia(sic) .

Quinto. Deniéganse las otras pretensiones de la demanda.

Sexto. Confórmese un comité de verificación para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: El actor de la presente acción popular, Norberto Gari García o un representante del mismo; un representante de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación; un representante de la Unidad Nacional de Tierras Rurales; un representante de la Dirección General Marítima y Portuaria; y por la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia que se profirió en este proceso.

Séptimo. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de los Ministerios de Transporte y Medio Ambiente, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia“.

2. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., deprecó en el término de ejecutoria de la sentencia, adición(16) de la misma por considerar que algunos conceptos en ella incluidos ofrecen dudas e influyen en la parte resolutiva. Tres son los aspectos sobre los que recae la solicitud:

2.1. Pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias y de los demás demandados para que se tenga certeza sobre cuáles de ellas operan.

2.2. Declarar que, con excepción de los Ministerios de Transporte y Medio Ambiente, los demás demandados (Ministerio de Defensa - Armada Nacional, la Dirección General Marítima, Dimar, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena) son igualmente responsables de la violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, y que como consecuencia se les condene solidariamente a pagar y/o rembolsar a la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A., los gastos e inversiones que esta deba ejecutar para cumplir el fallo. La anterior petición es procedente porque el que la Compañía Hotelera Cartagena de Indias detente los bienes, en modo alguno puede exonerar a las entidades públicas que con sus autorizaciones crearon la confianza legítima para realizar los actos que durante muchos años fueron avalados por estas.

2.3. Adicionar el numeral 6º de la parte resolutiva, en el sentido de incluir en el comité de verificación a la Compañía Hotelera Cartagena de Indias, porque así lo manda el inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

3. El actor solicitó aclaración de la sentencia, porque en su entender si la acción popular consagrada en la Ley 472 solo rige para el adelantamiento del proceso y no sobre la naturaleza de la acción, debe aplicarse, a efectos de reconocer recompensa al demandante, los artículos 1005 y 2360 del Código Civil.

4. El apoderado de la Sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. solicitó, dentro del término de ejecutoria de la sentencia, aclaración(17) de la misma por considerar que se requiere mayor claridad sobre algunos puntos de la parte motiva que inciden en la resolutiva.

4.1. En el fallo se concluyó que los artículos 719, 723 y 724 del Código civil que regulan el fenómeno de la accesión no pueden aplicarse para el caso de terrenos adyacentes al mar, porque este modo de adquirir se previó para predios colindantes con ríos, lagos y lagunas. En apoyo de esta tesis se cita el Código Civil Chileno de 1804.

Por tanto, es necesario que se aclare si para llegar a la anterior conclusión se tuvo en cuenta que el Código Civil Chileno, que no fue expedido en 1804 sino en 1855, fue acogido primero por el Estado de Santander, el que por carecer de fronteras marinas, no incluyó referencia alguna al mar, omisión que se reprodujo cuando este estatuto se adoptó en otros Estados y finalmente en Colombia al expedirse la Ley 153 de 1887. Esto porque el Código Civil chileno, en su artículo 649 si previó el aluvión “para el aumento que recibe la rivera del mar”.

4.2. Que se aclare la aseveración según la cual el dominio se extingue a favor de la nación a través del modo originario de la usucapión ordinaria, de manera que se precise si “... tal forma de adquirir la nación los terrenos de la Compañía Hotelera habría operado automáticamente, esto es sin declaración judicial, como si lo exige la prescripción y la usucapión y cuando tuvo ocurrencia tal fenómeno”.

4.3. Aclarar si la “restitución” ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, se cumplirá —sin más formalidades— mediante la simple entrega, mediante acta de la posesión y tenencia correspondiente a la Nación - Ministerio de Defensa Armada Nacional - Dirección Marítima y Portuaria, Dimar, o cual ha de ser el procedimiento a seguir.

4.4. Aclarar si los terrenos a adquirir por la compañía hotelera para cumplir la condena, deben ser colindantes o no a la playa, ya que en la parte considerativa de la sentencia se indica que no deben ser terrenos costeros y en el numeral cuarto de la parte resolutiva se señala que deben ser contiguos a la playa.

4.5. Aclarar si los impuestos pagados al Distrito de Cartagena, sobre los bienes de uso público, podrán deducirse de la carga de los costos de mantenimiento del parque que será administrado por dicha ciudad o compensarse con otras obligaciones a cargo de la compañía hotelera.

II. Consideraciones

De manera previa a la decisión de fondo que se adoptará en el presente auto, la Sala analizará en primer lugar, los alcances de las solicitudes de aclaración, corrección y adición en el derecho nacional vigente (punto 1); posteriormente, resolverá cada una de las solicitudes presentadas (punto 2), y; finalmente, procederá a realizar una aclaración de ofició a efectos de incluir en la parte resolutiva la decisión asumida en las consideraciones de la sentencia sobre la objeción por error grave del dictamen pericial practicado en el proceso por la Dimar (punto 3).

1. Alcances de las solicitudes de aclaración, adición y corrección.

Se advierte que los representantes del actor y de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias hacen referencia en sus “peticiones” a aclaraciones y adiciones; por ello, la Sala analizará en este numeral, lo relativo al alcance de cada una de estas opciones, a efectos de una más clara valoración de lo solicitado por las partes.

1.1. El instrumento procesal de la aclaración de autos y sentencias.

La aclaración es el instrumento procesal que confiere el legislador a las partes y al juez, con la finalidad de solucionar las posibles incongruencias que se hayan presentado en el texto de las providencias judiciales. Se traduce, concretamente, en la potestad de dar claridad sobre ciertos aspectos que se encuentran contenidos en la parte motiva de los autos o de las sentencias, y que, de una u otra manera, ven reflejadas dichas inconsistencias en la parte resolutiva de los mismos de manera directa o indirecta.

El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos para la procedencia de la aclaración de providencias judiciales, los cuales son:

i) Que la facultad se ejerza de oficio o a petición de parte.

ii) Que se ejerza dentro del término de ejecutoria de la sentencia.

iii) Que los motivos que presenten anfibología o controversia en la parte motiva de la providencia, ameriten ser clarificados —por ofrecer dudas— dada la influencia que tienen en la parte resolutiva de la misma, bien por estar contenidos en ella o por relacionarse de manera directa.

Sobre el fenómeno procesal de la aclaración de autos o sentencias, esta misma Sala ha puntualizado:

“Concretamente, la figura de la aclaración procesal opera en frente de sentencias o autos cuando quiera que unas u otros contengan frases, conceptos o puntos dudosos, abstractos, inexactos o ambiguos, que merezcan ser analizados nuevamente por el juez respectivo, en orden a establecer el verdadero sentido de la frase, párrafo o decisión respectiva.

La aclaración procede de oficio o a petición de parte, pero siempre que se haga dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la providencia correspondiente; adicionalmente, es pertinente señalar que el auto que resuelve la aclaración de un auto o sentencia, tal y como se precisó anteriormente, no es susceptible de recurso alguno”(18).

1.2. El instrumento procesal de la adición de autos o sentencias.

La adición de providencias es procedente, bien que se trate de autos o de sentencias, tal y como lo establece el inciso final del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se trata de una figura procesal que opera para cualquier tipo de providencia judicial.

La finalidad de la adición de la sentencia, es garantizar una etapa procesal en la cual el juez pueda constatar, de oficio o a petición de parte, la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso.

En ese orden de ideas, con este instrumento se brinda al juez la posibilidad de que corrija lo que, en términos generales, se conoce como un fallo citra petita, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la verificación de la ausencia de una manifestación en relación con un determinado punto de la controversia, realice un pronunciamiento a través de una sentencia complementaria, en la cual se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de análisis y, por consiguiente, de decisión. Ahora bien, si la petición de complementación se niega, la providencia revestirá la naturaleza de auto, en vez de sentencia, tal y como lo ha señalado la doctrina:

“La providencia que adiciona otra es de igual naturaleza y se notifica lo mismo que la providencia adicionada; es decir, si se trata de auto, como auto, y si se trata de sentencia, como sentencia. Pero la providencia que deniega la adición de la sentencia, es un auto, de acuerdo con el contenido del artículo 311”(19).

1.3. El instrumento procesal de la corrección de autos o sentencias.

Concretamente, la figura de la corrección procesal opera en frente de sentencias o autos cuando quiera que unas u otros incurran en yerros de naturaleza puramente aritmética o también, cuando en determinada providencia existen omisiones o cambios de palabras o alteración de estas, siempre que, dichas falencias, estén contenidas en la parte resolutiva o incidan en ella (CPC art. 310, inc. 3º).

La corrección aritmética o por alteración de palabras procede de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo, como lo dispone el inciso segundo del artículo 310 ibídem.

En conclusión, las figuras procesales contenidas en los artículos 309 a 311 del Código de Procedimiento Civil, constituyen un conjunto de herramientas con las que cuenta el juez, a efectos de corregir dudas, errores, u omisiones en que se pudo haber incurrido al proferir una determinada decisión judicial. Como se aprecia, no le es dado a las partes o al juez, en cualquiera de las mencionadas sedes, abrir nuevamente el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se corrige, aclara, complementa (adiciona). En esa perspectiva, cualquier tipo de argumento encaminado a estos propósitos, debe ser despachado desfavorablemente, por exceder el marco establecido en cada uno de los citados instrumentos.

2. Las solicitudes de adición y aclaración formuladas.

a. El apoderado de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicitó adicionar la sentencia para que se emitiera un pronunciamiento sobre las excepciones que propuso en la contestación de la demandada y aquellas formuladas por los restantes demandados.

La solicitud de adición no es procedente, toda vez que en la sentencia se abordaron las excepciones propuestas por los demandados. Basta observar, el acápite 2 de la parte motiva en la que se respondió lo referente a la ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa (2.1.); Falta de integración del litis consorcio necesario, (2.2.) y; Procedencia de la acción popular frente a actos administrativos y contratos (2.3).

Así mismo, los razonamientos esgrimidos en las contestaciones por las demandadas (Compañía Hotelera, Ministerio de Defensa Armada Nacional, Dimar, Superintendencia de Notariado y Registro y Distrito de Cartagena) fueron respondidos en la parte motiva de la sentencia, pues se trató de argumentos relacionados con el fondo del asunto que se debatía. Aspectos tales como: la conformidad del aporte que hizo el Distrito a la Compañía Hotelera de los terrenos con las autorizaciones impartidas por el Concejo, lo cual implicó una desafectación de los predios; lo referente al alcance de la autorización que la Dimar dio a la compañía hotelera para la ejecución de obras de relleno y preservación en las áreas de playa y baja mar; la legalidad de los acuerdos 37 y 3 de 1971 emitidos por el concejo de Cartagena; lo referente a la posibilidad de pronunciarse sobre derechos colectivos diferentes a la protección de los bienes de uso público y del patrimonio público; así como el análisis de los diferentes actos administrativos y actuaciones adelantadas por distintas autoridades que dieron lugar a la ocupación de los predios por parte de la compañía hotelera.

Adicionalmente, es necesario subrayar que algunas de las contestaciones (Distrito de Cartagena y Dimar) manifestaron que resultaba de especial interés que se definiera la situación jurídica de todo el territorio que ha surgido a costa de los cuerpos de agua y como procesos naturales y artificiales de relleno, en cuanto que no cabe duda jurídica respecto de que tales predios son del Estado y que son de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares. Estos puntos también fueron abordados en la sentencia.

b. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias pidió adicionar la sentencia incluyendo un pronunciamiento que abarcara a los demás demandados (Ministerio de Defensa - Armada Nacional, la Dirección General Marítima, Dimar, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena) para declarar que son igualmente responsables de la violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público, y que como consecuencia se les condene solidariamente a pagar y/o rembolsar a la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A los gastos e inversiones que esta deba ejecutar para cumplir el fallo.

La solicitud de adición no está llamada a prosperar, comoquiera que en la parte motiva de la sentencia se señaló de forma clara las razones por las cuales las obligaciones de hacer que se impondrían en la parte resolutiva debían recaer sobre la Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias.

“’... Como corolario de lo anterior, la Sala denegará las pretensiones del actor, en relación con este cargo, toda vez que no se violaron los derechos e intereses colectivos de defensa de los bienes de uso público y del patrimonio público, en la medida en que el entonces municipio de Cartagena negoció unos bienes que podía negociar, de conformidad con la normativa vigente al momento de los hechos’.

... Lo anterior no obsta, para aprobar la conducta de entidades públicas como la Armada Nacional a través de la Dimar, la Superintendencia de Notariado y Registro - Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena de Indias, o el municipio de Cartagena (hoy distrito), que como se observó, parecieran haber coadyuvado, en cierta medida, a la interpretación según la cual, los terrenos que se recuperaran al mar, debían ser reconocidos como de propiedad de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A.

Si bien en el caso específico de la Dimar, esta argumento que el permiso de recuperación de tierras, no significaba una autorización para apropiarse de las mismas, la naturaleza de la acción popular que se estudia, sin embargo, comportaría que la única “reacción jurídica necesaria para la garantía de los derechos e intereses colectivos vulnerados” viable, fuera de la(sic) restitución de terrenos usurpados al mar, que según lo expuesto con ocasión del análisis del anterior elemento, no es factible determinar con exactitud, y solamente lo es de manera negativa, es decir con la mensura de aquello que corresponde sin asomo de duda a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A.

Con base en lo anterior, y según lo señalado, la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., deberá restituir a la nación el dominio y goce de los predios que no correspondan a las áreas de los seis lotes que se englobaron en 1980...”.

Es necesario además señalar, que en la parte motiva de la sentencia se deja claro que es el segundo cargo formulado por el actor el que prospera, concerniente a la apropiación que la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A hizo de unos terrenos ocupados por el mar y que hoy en día son sólidos o playas. En las consideraciones de la providencia se indicó que este cargo no fue desvirtuado por la compañía en su calidad de demandada, pues la defensa se centró en demostrar la legitimidad que tenía para recuperar unos terrenos que habían sido ocupados por el mar, razón por la cual se advirtió que el análisis de la Sala se centraría en determinar la conformidad con la ley de esta “accesión”.

c. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicitó adicionar el numeral 6º de la parte resolutiva, en el sentido de incluir en el comité de verificación a su mandante, porque así lo ordena el inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

La Sala en este punto procederá a aclarar la sentencia y no a adicionarla, toda vez que se busca solucionar una incongruencia que se presentó en el texto de la providencia, de forma tal que se trata de dar claridad sobre aspectos que se encuentran desarrollados en la parte considerativa. No se está bajo un supuesto en los que se haya dejado de tomar una decisión respecto de alguno de los planteamientos procesales o sustanciales en el proceso, ni tampoco ante la ausencia de resolución sobre uno de los extremos de la litis.

En las consideraciones de la sentencia se señaló, que a efectos de constatar que se realicen las obligaciones de hacer impuestas en la parte resolutiva, se conformará un comité de verificación que estará conformado por el actor de la acción popular, un representante de la Dimar, un representante del Distrito de Cartagena, un representante de la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría delegada para asuntos civiles), un representante de la Unidad Nacional de Tierras Rurales y el magistrado ponente de la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar.

A su vez, en la parte resolutiva de la providencia se consignó.

“Sexto. Confórmese un comité de verificación para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: El actor de la presente acción popular, Norberto Gari García o un representante del mismo; un representante de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación; un representante de la Unidad Nacional de Tierras Rurales; un representante de la Dirección General Marítima y Portuaria; y por la Magistrada ponente de la sentencia de primera instancia que se profirió en este proceso”.

El inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, preceptúa:

“... podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes...”.

Como puede observarse, la disposición es clara al determinar que, en caso de que el juez de la acción popular decida conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en este deben participar tanto la parte demandante como la demanda. Así las cosas, se aclara que en el comité conformado en la sentencia de 16 de marzo de 2013 se debe incluir también a un representante legal de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias y a un representante legal de la Superintendencia de Notariado y Registro. Por consiguiente, el numeral 6º de la parte resolutiva quedará así:

“Sexto. Confórmese un comité de verificación para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: El actor de la presente acción popular, Norberto Gari García o un representante del mismo; un representante de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación; un representante de la Unidad Nacional de Tierras Rurales; un representante de la Dirección General Marítima y Portuaria; un representante legal de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias; un representante de la Superintendencia de Notariado y Registro, y; por la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia que se profirió en este proceso“.

d. El actor solicitó aclaración de la sentencia, porque en su entender si la acción popular consagrada en la Ley 472 solo se aplica para el adelantamiento del proceso y no sobre la naturaleza de la acción, debe aplicarse, a efectos de reconocer recompensa al demandante, los artículos 1005 y 2360 del Código Civil.

La solicitud no procede, pues lo referente al reconocimiento del incentivo en la acción popular fue un aspecto desarrollado y dilucidado en la providencia y el demandante, con la solicitud de aplicación de los artículos 1005 y 2360 del Código Civil, no persigue que se esclarezca un aspecto confuso en la sentencia sino reabrir un debate sobre un tema decidido en el numeral 5º de la parte resolutiva de la misma.

e. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias solicitó aclaración respecto de si en el fallo en el momento de decidir lo referente a la ilegalidad de la accesión se tuvo en cuenta lo regulado por el Código Civil Chileno de 1855, porque este preveía que el aluvión comprendía “el aumento que recibe la rivera del mar.

La solicitud de aclaración no es procedente, puesto que en la parte motiva de la sentencia, al analizar lo referente a la supuesta legalidad de la ’accesión’ de terrenos colindantes al mar, la Sala se pronunció con suficiente claridad en lo que concierne a las razones en virtud de las cuales esta forma de adquirir el dominio no podía predicarse de los bienes de uso público. En consecuencia, la discusión respecto de si el Código Civil Chileno que sirvió de inspiración a la legislación colombiana preveía el aluvión también para tierras aledañas a las riveras marinas no incide en nada en la decisión contenida en la sentencia del 6 de marzo de 2013.

Así, en la providencia cuando se habla de las normas del Código Civil colombiano aplicables al caso objeto de estudio se señala:

“... Sea lo primero señalar, que la accesión en cualquiera de las modalidades reguladas por el Código Civil Colombiano, tiene su origen en un hecho de la naturaleza. Desde ese punto de vista, lo que este código regula son modalidades de acrecimiento de tierra por efectos del cambio en el curso de ríos y lagos, entre ellas, las previstas en:

1) El artículo 719 que consagra la figura del aluvión ( o médanos) que consiste en el aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas, es decir, tierras que por efectos de las aguas, se depositan o fijan en el fundo ribereño. Esta figura, fue limitada drásticamente por el artículo 83 del Decreto-Ley 2811 de 1974 —Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente— según el cual, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado el álveo o cauce natural de las corrientes, el lecho de los depósitos naturales de agua, así como una faja paralela a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho, aspecto que impide adquirir por aluvión el área de ribera o playa fluvial.

2) El artículo 723 del Código Civil, según el cual el acrecimiento se produce cuando terrenos de propiedad privada que por causas naturales fueron inundados, quedan secos por efecto del retroceso natural de las aguas, siempre que este suceso se produzca dentro de los diez años subsiguientes. A esta figura alude de manera enfática la defensa de la compañía hotelera; sin embargo, en este evento, el derecho de dominio se extingue a favor de la nación, al haber transcurrido más de diez años entre el fenómeno en que las tierras quedaron sumergidas. Para el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado, que esta época corresponde al año 1957 según títulos, y 1956 según el informe pericial adelantado por la Universidad de Cartagena(20).

El artículo 724 del mismo estatuto establece que, ’Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de la autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cause, y la parte de este que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno del aluvión en el caso del artículo 720’. Esta figura, que tiene origen en la mutación del cauce de un río que afecte el derecho de dominio de un propietario riberano, permite ya no por causas naturales sino artificiales regresar el cauce a su curso natural, figura que no tiene aplicación respecto de aguas marítimas pues el artículo hace referencia expresa ’al cauce de un río’; vale la pena también agregar, al respecto, que no existe evidencia suficiente de propiedad sobre los terrenos inundados como se dejó constancia en apartes anteriores de este estudio.

De la descripción normativa hecha, se pueden extraer los siguientes requisitos, para la operatividad de estas modalidades de accesión:

1. Que se trate de la ribera de un río o lago.

2. Que el retiro de las aguas corresponda a un fenómeno natural.

3. Que el retiro de las aguas sea definitivo y,

Para efectos del artículo 723, que el retiro de las aguas se produzca dentro de los diez (10) años siguientes a la inundación, pues en caso contrario, se extinguirá el dominio particular a favor de la nación, en tanto propietaria de ríos y lagos en los términos de los artículos 677, 678 y 683 del Código Civil”.

De igual modo se concluye:

“Como consecuencia de lo expresado en este numeral se puede concluir:

1) Las modalidades de accesión analizadas y comprendidas en los artículos 719, 723 y 724 del Código Civil, no pueden aplicarse para casos de terrenos adyacentes al mar, toda vez que limitan su ámbito de aplicación a terrenos ribereños de ríos, lagos y lagunas.

2) Aún en caso de que se extendiera esta figura para terrenos adyacentes al mar, los territorios firmes recuperados, no pueden detentar dominio privado por cuanto son bienes de uso público. Cualquier negocio, manejo, obra o construcción que se haga sobre ellos, contraviene el régimen jurídico de esta modalidad de bienes. El único que puede hacer acciones orientadas a manejar y administrar estos bienes, con la justa comprensión de su naturaleza, es la nación en cuanto administradora de los mares y las playas.

3) Aún en caso de que se extendiera la figura de la accesión a terrenos adyacentes al mar, esta no podría operar, si el nuevo terreno sólido se configuró como consecuencia de una acción humana, y no con ocasión de un fenómeno natural“.

f. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicita que se aclare la aseveración según la cual el dominio se extingue a favor de la nación a través del modo originario de la usucapión ordinaria, y que se precise si “... tal forma de adquirir la nación los terrenos de la compañía hotelera habría operado automáticamente, esto es sin declaración judicial, como si lo exige la prescripción y la usucapión y cuando tuvo ocurrencia tal fenómeno”.

La solicitud de aclaración no es procedente, en razón a que en la parte motiva de la sentencia, al analizarse lo referente a la supuesta legalidad de la “accesión” de terrenos colindantes al mar, se concluyó que al ser estos predios bienes de uso público, carecen de vocación para acceder a propiedad privada y, por tanto, no salieron en ningún momento del patrimonio del Estado. En la sentencia se afirma:

“A más de las dificultades de asimilar las tierras aledañas a los ríos y lagunas, de aquellas colindantes con el mar, la Sala no puede soslayar, que las playas y los terrenos de bajamar, en tanto baldíos reservados (inadjudicables) y bienes de uso público (inenajenables e imprescriptibles) de la nación, carecen de vocación para acceder a propiedad privada en los términos previstos por el Código Civil; entre otras cosas, porque aunque se trataran de bienes baldíos adjudicables, su disposición correspondería únicamente al Estado con sujeción a normas especiales de aplicación preferente y restrictiva, que excluyen de tajo las normas contenidas en el Código Civil cuya aplicación rige entre particulares, pero no entre estos y el Estado.

En este orden de ideas, si se produjera una legítima recuperación de playas, como aduce la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A., estos nuevos terrenos sólidos, que antes fueron ocupados por el mar, de ninguna manera, podrían concebirse como privados, toda vez, que mar y playas son bienes de uso público, y como tales, su dominio y/o administración corresponde a la nación. Todas aquellas porciones de territorio, que en el presente proceso, resulte acreditado, que antes fueron mar y que no lo son más por la actividad del hombre o por fenómenos naturales, no pueden reputarse como de dominio privado, porque se insiste, son bienes de uso público, y como tales, inalienables, inembargables e inprescriptibles. Solamente la nación en su condición de administrador de los mismos, puede acceder a ellos”.

g. El apoderado de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicita aclarar si la ‘restitución’ ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, se cumplirá - sin más formalidades - mediante la simple entrega, mediante acta de la posesión y tenencia correspondiente a la Nación - Ministerio de Defensa Armada Nacional - Dirección Marítima y Portuaria, Dimar, o cual ha de ser el procedimiento a seguir.

La solicitud de aclaración no tiene vocación de prosperar, toda vez que como se señaló en el acápite anterior, en la sentencia se estableció que los bienes apropiados por la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias no dejaron de ser bienes de uso público y se subrayó su carácter de inalienables e imprescriptibles. Adicionalmente, en la parte motiva se dijo de manera clara que el demandado tenía que retornar para la administración la totalidad de los terrenos que le fueron arrebatados al mar, siempre que sobre ellos no se hayan construido edificaciones y en general instalaciones físicas destinadas al objeto social de la empresa. En otros términos, se ordena una devolución material de estos predios, toda vez que cualquiera de las acepciones del término restituir no da lugar a otra interpretación: “Volver algo a quien lo tenía antes”; “restablecer o poner algo en el estado que antes tenía” y; “volver al lugar de donde ha salido”(21).

Cosa distinta es, que si dichos bienes no se pueden retornar por existir construcciones sobre los mismos, la Compañía Hotelera Cartagena de Indias pueda conservarlos si a cambio cumple las obligaciones de hacer, impuestas en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia.

h) El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicitó aclarar si los terrenos a adquirir por la Compañía Hotelera para cumplir la condena, deben ser colindantes o no a la playa, ya que en la parte considerativa de la sentencia se indica que no deben ser terrenos costeros y en el numeral cuarto de la parte resolutiva se señala que deben ser contiguos a la playa.

La Sala en este punto procederá a aclarar la sentencia, ya que se busca solucionar una incongruencia que se presentó en el texto de la misma, de forma tal que se trata de dar claridad sobre aspectos que se encuentran desarrollados en la parte motiva y que no tienen reflejo en la parte resolutiva.

En la parte motiva de la sentencia se señaló que como sobre el terreno que debería devolverse a la nación existen edificaciones y desde todo punto de vista, y en especial del económico, sería más oneroso su destrucción y lesivo para la finalidad que se persigue, la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias debe adquirir un terreno (en zona diferente a la colindante o adyacente a las playas, o a áreas de protección natural, y teniendo en cuenta el suelo habilitado por el plan de ordenamiento territorial del municipio) con la misma extensión de la porción que le fue arrebatada al mar para que en él se construya, en un periodo de tiempo (improrrogable) no superior a tres (3) años, un parque destinado al uso y recreación de toda la comunidad. Este parque será administrado por el Distrito de Cartagena, pero los costos de mantenimiento serán de cargo de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., durante los primeros treinta (30) años, es decir por un tiempo igual al que llevan edificadas las construcciones que se hicieron en la porción que le fue arrebatada al mar. La medida compensatoria que se acaba de mencionar se complementa con la obligación que también se le impone a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., de realizar actividades de recuperación integral de las playas que fueron ocupadas por ella, así como llevar a cabo el mantenimiento de los espolones existentes con el fin de evitar el erosionamiento de esas mismas áreas.

No obstante lo anterior, en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia se dispuso: “... una inversión equivalente a su valor comercial, por parte de su propietario, de un predio colindante con la playa y perteneciente a la Jurisdicción del Distrito de Cartagena...” Como fácilmente se observa, se trata de una imprecisión, pues en la parte considerativa se estableció de manera clara que el terreno debe ubicarse en zona diferente a la colindante o adyacente a las playas, o a áreas de protección natural, y teniendo en cuenta el suelo habilitado por el Plan de ordenamiento territorial del municipio”. Por esta razón se procederá a aclarar el numeral cuarto del resuelve, el cual quedará con la siguiente redacción:

“En caso de que sobre los terrenos que deban ser restituidos, indicados en el numeral anterior, existan edificaciones destinadas al objeto social de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. o a quien alegue ser adquirente directo o indirecto de esta, estos terrenos continuarán de su dominio, a cambio se ordena que la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., adquiera un terreno en zona diferente a la colindante o adyacente a las playas o áreas de protección y teniendo en cuenta el suelo habilitado por el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, con la misma extensión de la porción que le fue arrebatada al mar para que en él se construya, en un periodo de tiempo (improrrogable) no superior a tres (3) años, un parque destinado al uso y recreación de toda la comunidad. Este parque será administrado por el Distrito de Cartagena, pero los costos de mantenimiento serán de cargo de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., durante los primeros treinta (30) años, es decir por un tiempo igual al que llevan edificadas las construcciones que se hicieron en la porción que le fue arrebatada al mar. La medida compensatoria que se acaba de mencionar se complementa con la obligación que también se le impone a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., de realizar actividades de recuperación integral de las playas que fueron ocupadas por ella, así como llevar a cabo el mantenimiento de los espolones existentes con el fin de evitar el erosionamiento de esas mismas áreas, en las condiciones descritas en la parte motiva de esta sentencia“.

i. El apoderado de la sociedad Compañía Hotelera Cartagena de Indias solicitó aclarar si los impuestos pagados al Distrito de Cartagena, sobre los bienes de uso público, podrán deducirse de la carga de los costos de mantenimiento del parque que será administrado por dicha ciudad, o compensarse con otras obligaciones a cargo de la compañía hotelera.

La solicitud de aclaración no está llamada a prosperar, comoquiera que no se trata de un aspecto objeto de debate en el proceso. En efecto, en la sentencia se resolvió lo referente a la violación de los derechos colectivos al patrimonio público y a la utilización de los bienes de uso público con la actuación desplegada por los demandados, entre ellos la Compañía Hotelera Cartagena de Indias. Por consiguiente, cualquier reclamación referente a los posibles perjuicios que pudieron haberse derivado de la actuación de diferentes autoridades públicas que, en entender del apoderado, desencadenaron en la condena impuesta a su mandante, deben reclamarse mediante la vía ordinaria de la reparación directa. Así las cosas, la oportunidad para aclarar una sentencia no puede convertirse en una instancia para debatir aspectos ajenos al proceso.

Por otra parte, y en gracia de discusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que en el caso del Distrito de Cartagena es posible gravar a bienes de uso público que se encuentren de forma ilegal en manos de particulares. Al respecto ha sostenido:

“Si bien resulta cierto que los bienes de uso público no están gravados con el impuesto predial y complementario, por cuanto se trata de un impuesto que recae sobre la propiedad raíz, el legislador por razones de política fiscal, reconociendo una situación de hecho, consideró que en los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, cuya creación se llevó a cabo directamente por el constituyente, los concejos distritales pudieran gravar con dicho impuesto las construcciones, edificaciones y cualquier otro tipo de mejoras que realicen los particulares sobre bienes de uso público, teniendo en cuenta que se trata de inmuebles por adhesión permanente. En tal virtud, mientras se encuentren “en manos de particulares” y ellos los estén aprovechando económicamente, hasta tanto no vuelvan al dominio del Estado bien por el vencimiento de los términos señalados en las autorizaciones legalmente otorgadas, o mientras el Estado logra la restitución de dichos bienes en caso de que se encuentren en manos de particulares en forma ilegal o irregular, no contraría la Carta Política que el Congreso considere como predios objeto de gravamen esas construcciones, edificaciones o mejoras a que se refiere la norma acusada”(22).

Como se dijo, no corresponde a la Sala dilucidar en esta instancia si en el caso objeto de estudio el Distrito de Cartagena podía o no cobrar el impuesto predial sobre bienes de uso público, toda vez que se trata de un debate ajeno al de la protección de los derechos colectivos y se circunscribe a la defensa de un interés individual que requiere probar que el Estado con su acción u omisión generó un daño antijurídico y que por lo tanto este le es imputable. De la jurisprudencia transcrita, se desprende la necesidad de que el juez responda a problemáticas jurídicas ajenas al objeto propio de la acción popular incoada: ¿antes de la expedición de la Constitución Política era ajustado al ordenamiento jurídico cobrar el impuesto predial a un particular que estuviera ocupando irregular o ilegalmente un bien de uso público? y, ¿esta situación varía con la expedición de la Carta política o solo se viabiliza la posibilidad de imponer el impuesto con la autorización expresa de la Ley 768 de 2002?

3. Aclaración de oficio.

En la sentencia se negó la objeción por error grave formulada por el apoderado de la Sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias, luego de analizar y precisar que reunía los condicionamientos necesarios para otorgarle eficacia probatoria: 1. Medio conducente respecto del hecho que se pretende probar; 2. Los hechos sobre los que recae son pertinentes; 3. Los peritos que rindieron la experticia son personas expertas y competentes para el desempeño del encargo; 4. En el proceso no se constató motivo alguno para dudar la imparcialidad de los peritos que participaron en la práctica de la prueba; 5. En el proceso se garantizó el derecho de contradicción; 6. El dictamen está debidamente fundamentado; 7. En el proceso no existen pruebas que hagan el dictamen pericial se torne dudoso o incierto, y; 8. El dictamen fue rendido en el término fijado en el proceso para el efecto.

No obstante, aun cuando cada uno de los aspectos señalados fue desarrollado con suficiencia en las consideraciones de la sentencia, en la parte resolutiva la Sala omitió pronunciarse sobre la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por la Dimar. En otros términos, aquello que se concluyó en la parte motiva de la providencia no encontró un reflejo en su parte resolutiva, razón por la cual se procederá a agregar un numeral al resuelve en el que se disponga lo siguiente:

“Octavo: No prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por la Dirección General Marítima, Dimar, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia“.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACLARAR el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de marzo de 2013, proferida por la Sección Tercera - Subsección c del Consejo de Estado. Se precisa que deben hacer parte del Comité de verificación un representante legal de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias y un Representante de la Superintendencia de Notariado y Registro, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ACLARAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de marzo de 2013, proferida por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado. Se precisa que los terrenos a adquirir por la Sociedad Compañía Hotelera Cartagena de indias, deben ubicarse en zona diferente a la colindante o adyacente a las playas o áreas de protección y teniendo en cuenta el suelo habilitado por el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. AGREGAR un numeral octavo a la parte resolutiva de la de la sentencia del 6 de marzo de 2013 en el que se disponga: No prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por la Dirección General Marítima, Dimar, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

4. NEGAR las restantes solicitudes de aclaración y adición de la sentencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero.

(1) Folios 979 a 983 del cuaderno principal.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 13 de febrero de 2013. Exp. AG-002 y AG - 003 (acumulados).

(3) En el presente proceso se aplican las disposiciones del Decreto 1 de 1984, toda vez que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 308 dispone: “Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este código solo se aplicará a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso de la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(4) De este criterio se ha mostrado el Consejo de Estado en muchas ocasiones, entre ellas en el auto de 18 de junio de 1993 —Exp. 0227, C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff— donde manifestó que: “Por otra parte, no asiste la razón a la apoderada del IDU cuando considera que la nulidad era improcedente por no haber sido planteada en tiempo, pues la nulidad por falta de competencia funcional se puede alegar en cualquier momento del proceso, mientras este no haya finalizado.

“En efecto, conforme a los artículos 143, 144 y 145 del estatuto en mención, esta es una nulidad insaneable que puede proponerse dentro del juicio aún si no se alegó como previa y aún puede ser declarada de oficio por el juez”.

(5) “ART. 309.—Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

“La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término.

“El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos” (destacado fuera de texto).

(6) En la sentencias C-548 de 1997 la Corte Constitucional expresó, en este sentido, que: “Tampoco resulta absurdo que sea otra autoridad judicial la que corrija el error en que incurrió el juez que profirió el fallo, pues solo cuando se tiene una decisión irrevocable por el funcionario que la profirió será posible que contra ella puedan las demás autoridades y las partes ejercer los controles e interponer los recursos que las normas procesales contemplan. Lo contrario implicaría una permanente incertidumbre y la ineficacia de la actuación procesal posterior pues, la sentencia que resuelve la apelación, la revisión, la casación o, excepcionalmente, la tutela, podría carecer de sentido si la decisión del funcionario de primera instancia se ha modificado” (destacado fuera de texto).

(7) “ART. 142.—Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella.

“La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 ‘338’, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad solo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario.

‘Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal.

‘La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente.

‘La nulidad originaria (sic) en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3” (destacado fuera de texto).

(8) El tema es tan claro que parece olvidarse que contra las sentencias que no admiten recursos ordinarios solo procede el recurso extraordinario de revisión, para alegar el vicio, según lo establece el artículo 188.6 del Código Contencioso Administrativo: “Artículo 188. Son causales de revisión: (...).

“6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”

(9) El profesor Juan Guillermo Velásquez advierte que: “Debe entenderse por ‘proceso terminado’ aquel en el que se ha dictado sentencia que se encuentre en firme o ejecutoriada, y no hay lugar a actuación posterior por causa de la condena impuesta que deba ejecutarse, o por auto que se haya dictado decretando su terminación...” (La nulidad de la sentencia y otros temas procesales. Señal Editora. Medellín. 2006, página 189)

(10) Para Hernán Fabio López Blanco “Ciertamente la posibilidad de alegar la nulidad después de dictada la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de aquella o cuando debe ser surtida la consulta y con el fin de que el superior pueda, en uso de la facultad expresa que el otorga el artículo 357, analizar tal aspecto aun en el evento de que la apelación no verse directamente sobre la nulidad, porque no le es dable al inferior entrar a considerar ese tipo de petición luego de dictada la sentencia si se apeló de ella debió a que de acuerdo con el artículo 354 pierde la competencia para hacerlo una vez otorgado el recurso, dado que tan solo la conserva, por excepción, para práctica de medidas cautelares” (Procedimiento Civil. Tomo I. Novena edición. Ed. Dupré. Bogotá. 2005, pág. 925).

(11) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (destacado fuera de texto).

(12) “ART. 337.—Entrega de bienes y personas. Corresponde al juez que haya conocido del proceso en primera instancia hacer la entrega ordenada en la sentencia, de los inmuebles y de los muebles que puedan ser habidos, si la parte favorecida lo solicita dentro de los términos señalados en el artículo 335; el auto que lo ordene se notificará por estado. Si la solicitud se formula con posterioridad, el auto que señale fecha para la diligencia se notificará como lo disponen los artículos 314, 318 y 320.

“PAR. 1º—Derecho de retención. Para los efectos del derecho de retención se aplicará lo dispuesto en el artículo 339.

PAR. 2º—Entrega de cuota en cosa singular. La entrega de cuota en cosa singular, la hará el juez advirtiendo a los demás comuneros que deben entenderse con el demandante para el ejercicio de los derechos que a todos correspondan sobre el bien.

PAR. 3º—Entrega por el secuestre. Procederá la entrega, en cualquier tiempo, cuando el bien no sea entregado por el secuestre en el término de ejecutoria del auto que levantó la medida cautelar o en el especial que se le haya señalado, de lo cual se le informará telegráficamente o por oficio a la dirección registrada en el juzgado. En este caso, se condenará al secuestre al pago de las costas de la diligencia y de los perjuicios que por su demora o por la falta de entrega haya sufrido la parte a quien debía hacerse esta, los cuales se liquidarán como dispone el inciso cuarto del artículo 307, y se le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales. (...).

PAR. 4º—Identificación del inmueble. Para efectos de la entrega de un inmueble, no es indispensable recorrer ni identificar los linderos, cuando al juez o al comisionado no le quede duda acerca de que se trata del mismo bien.

PAR. 5º—Disposiciones varias. Lo dispuesto en este artículo es aplicable a las entidades de derecho público. (...)”.

ART. 338.—Oposición a la entrega. Las oposiciones se tramitarán así:

PAR. 1º—Quienes pueden oponerse. Pruebas y recursos:

1. El juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella, mediante auto que será apelable en el efecto devolutivo. Sobre la concesión de la apelación se resolverá al terminar la diligencia.

2. Podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuentra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos, si en cualquier forma alega hechos constitutivos de posesión y presenta pruebas siquiera sumaria que los demuestre, o los acredita mediante testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato. El demandante que solicitó la entrega, podrá también pedir testimonios relacionados con la posesión del bien, de personas que concurran a la diligencia. El juez agregará al expediente los documentos que se aduzcan, siempre que se relacionen con la posesión y ordenará el interrogatorio bajo juramento del opositor, si estuviere presente. (...).

3. Lo dispuesto en el numeral anterior se aplicará cuando la oposición se formule por tenedor que derive sus derechos de un tercero que se encuentre en las circunstancias allí previstas, quien deberá aducir prueba siquiera sumaria de su tenencia y de la posesión del tercero. En este caso, al tenedor deberá interrogarse bajo juramento sobre los hechos constitutivos de su tenencia, de la posesión alegada y los lugares de habitación y de trabajo del supuesto poseedor.

4. Cuando la diligencia se efectúe en varios días, solo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el juez identifique el sector del inmueble o los bienes muebles a que se refieran las oposiciones. Al mismo tiempo se hará la identificación de las personas que ocupen el inmueble o el correspondiente sector, si fuere el caso. (...)”.

ART. 339.—Derecho de retención. Cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el demandante solo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella o de haber hecho la consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el demandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia.

Si el valor de las mejoras no hubiere sido regulado en la sentencia se liquidará mediante incidente, el cual deberá promoverse dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de aquella o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso.

Vencido este término sin que se haya formulado la solicitud, se procederá a la entrega y se extinguirá el derecho al pago de las mejoras.

“Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un incidente para efectos de las restituciones pertinentes”.

(13) “ART. 185.—Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia” (aparte tachado declarado inexequible).

ART. 186.—Competencia. De los recursos contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los consejeros de la Sección que profirió la decisión, sin perjuicio de que estos “sic” puedan ser llamados a explicarlas.

ART. 187.—Termino[sic] para interposición del recurso. El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

ART. 188.—Causales de revisión. Son causales de revisión:

1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada” (destacado fuera de texto).

ART. 189.—Requisitos del recurso. El recurso debe interponerse mediante demanda que reúna los requisitos prescritos por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios.

El recurrente deberá presentar con la demanda las pruebas documentales que tenga en su poder y pretenda hacer valer”.

(14) En 1968 el Consejo de Estado sostenía la misma conclusión —sentencia de septiembre 19, Exp. 1437. C.P. Nemecio Camacho Rodríguez—: “Ha querido la Sala detenerse así sea brevemente, en el estudio de los cargos formulados por la parte actora, pero hay un punto que debería haberla ocupado primordialmente: es procedente la solicitud de nulidad contra la sentencia dictada?

“El artículo 482 del Código Judicial establece:

“‘La sentencia no es revocable ni reformable por el mismo juez o tribunal que la ha pronunciado. Con todo, pueden aclararse los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda... etc.”.

“‘No es ese el caso que ahora ocupa a la Sala. La petición de nulidad genera un incidente dentro del juicio, ya este respecto dice el artículo 456 del Código Judicial.

“‘En cualquier estado del juicio, antes de que se dicte la sentencia, las partes pueden pedir que se declaren las nulidades de que trata este capítulo... etc’. (se ha subrayado).

“En este juicio la sentencia ha sido proferida, y, por consiguiente, el juicio ha terminado, y es improcedente que en este estado se aleguen nulidades.” (destacado fuera de texto).

(15) A la misma conclusión llegó esta corporación en el auto del 12 de mayo de 1982 —Exp. 2343, C.P. Álvaro Orejuela Gómez—: “Por regla general, tal como lo sostienen los Profesores Hernando Mora­les y Devis Echandía, las nulidades procesales ocurridas en el trámite de los juicios deben alegarse durante ellos, antes de que se dicten las respectivas sen­tencias. Pero como una excepción a la regla, se pueden alegar dichas nulida­des después de proferidas estas, bien mediante el recurso extraordinario de revisión o como excepción durante su cumplimiento, en las siguientes tres hi­pótesis: a) cuando la solicita la parte que no estuvo debidamente representa­da en el proceso, b) Cuando lo pide la parte que no fue citada al proceso y c) Cuando el vicio que la hace anulable ocurre en sentencia definitiva no suscep­tible de recurso.

En ese mismo sentido se expresó la corporación en el auto del 11 de junio de 1997 —Exp. AC-4534—, que resolvió una solicitud de nulidad de una sentencia de pérdida de investidura: “Entonces, no existe oportunidad procesal legalmente establecida para alegar nulidades que habrían sido originadas en la sentencia que pongan fin al proceso de pérdida de investidura de congresistas, salvo cuando se decrete la pérdida de la investidura, caso en el cual la nulidad originada en la sentencia solo podría plantearse como motivo de revisión especial.

“Lo anterior es bastante para rechazar los cargos de nulidad planteados por el demandante, porque deben alegarse antes de la sentencia las nulidades que tengan origen en el curso del proceso, y porque no existe oportunidad procesal para alegar nulidades originadas en la sentencia absolutoria”.

“Debe, pues, rechazarse por improcedente, la solicitud de que se declare que es nula la sentencia”.

(16) Folios 977 y 978 del cuaderno principal.

(17) Folios 988 y 989 del cuaderno principal.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 11 de octubre de 2006, Exp. 32.725, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(19) Devis Echandía, Hernando “Compendio de Derecho Procesal - El Proceso Civil Parte General”, Ed. Dike, Tomo III, Octava Edición, pág. 306 y s.s.

(20) Anexo 3 y 8 del expediente.

(21) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. En: http://lema.rae.es/drae/?val=RESTITUIR

(22) Corte Constitucional. Sentencia C-183 del 4 de marzo de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.