Auto 2001-01030 de julio 2 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Rad.: 250002324000200101030 02

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP.

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, dos de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

II.1. La conciliación

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, siempre que las mismas versen sobre asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, pudiendo a través de ella terminar de manera anticipada un proceso en curso —conciliación judicial— o precaver uno eventual —conciliación extrajudicial—, mediante un acuerdo que, debidamente aprobado por la autoridad judicial, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo (arts. 64, 65, 66 de la Ley 446 de 1998; 23 y ss. de la Ley 670 de 2001).

Al respecto, resulta importante recordar que el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, estableció:

“Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

Por su parte, el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, prescribe que la autoridad judicial “improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” y el parágrafo segundo del artículo 81 de la misma ley —modificatorio del artículo 61 de la Ley 23 de 1991— dispone que “no habrá lugar a conciliación cuando la acción correspondiente haya caducado”.

De acuerdo con lo anterior, los principales criterios que deben ser analizados para efectos de determinar la procedencia de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que hayan llegado las entidades estatales, dentro o fuera de un proceso judicial, son:

— Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

— Que las entidades estén debidamente representadas.

— Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto del convenio.

— Que no haya operado la caducidad de la acción.

— Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.

— Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

II.2. El caso concreto

Procede la Sala a decidir la legalidad del acuerdo conciliatorio celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, en el marco de lo establecido en los artículos 73 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001.

Al respecto, se reitera, los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación son los siguientes:

— Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Primera sean competentes (artículos 83 y 129 C.C.A., 70 y 73 de la Ley 446 de 1998).

— Que no haya caducidad de la acción (art. 44 de la Ley 446 de 1998).

— Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C.C., 44 del C.P.C. y 149 del C.C.A.).

— Que existan pruebas suficientes (art. 65 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998).

— Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 de la L. 23/91, modificado por el artículo 73 de la L. 446/98).

En este orden de ideas, la Sala entrará a verificar el cumplimiento de los mismos:

La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se solicita la declaratoria de nulidad de las resoluciones 656 de 19 de abril de 2000, mediante la cual “se resuelve de fondo un trámite administrativo de carácter sancionatorio”, y 574 de 11 de abril de 2001, que resolvió un recurso de reposición contra la anterior.

Corresponde a la Sección Primera impartir aprobación o improbación del acuerdo por cuanto la conciliación se realizó durante el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

El acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes debe circunscribirse a las acciones o derechos de naturaleza económica (art. 70 de la Ley 446 de 1998).

El artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 prescribe los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Al respecto la norma a la letra dispone:

“Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”.

Verificado el plenario, en primer lugar, la Sala encuentra que la acción ejercida por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

De igual forma, se observa que el acuerdo al cual llegaron las partes versa sobre el contenido económico de las Resoluciones 656 de 19 de abril de 2000 y 574 del 11 de abril de 2001, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por lo que se cumple con el requisito en mención.

La demanda se presentó oportunamente, no hay caducidad de la acción (L. 446/98, art. 81).

La Resolución 574 de 2001, se notificó personalmente el día 18 de abril de 2001, por lo que la demanda se presentó dentro del término previsto por el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, esto es, 13 de agosto de 2001 (fl. 165, cdno. ppal.).

Que las partes estén debidamente representadas y que los apoderados cuenten con la capacidad para conciliar.

Tanto el apoderado judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, como de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, tienen facultad expresa para conciliar total o parcialmente, lo anterior se desprende de los poderes otorgados a cada uno de ellos y visibles a folios 15 y 205 del cuaderno principal.

Que el acuerdo conciliatorio se ajuste a la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público, para lo cual se debe realizar un análisis del acervo probatorio allegado al plenario (L. 446/98, art. 73).

Es reiterada la jurisprudencia de esta Corporación1 en la cual se ha considerado que para aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, de manera especial el juez contencioso administrativo está en el deber de verificar que ese acuerdo cuente con las pruebas necesarias que le permitan concluir, que no es violatorio de la ley, ni que resulta lesivo del patrimonio público.

Al respecto, la Sala hará un recuento del material obrante en el plenario para verificar si se cumple o no tal requisito.

• Acta de reunión de 18 de junio de 2013, a la cual asistieron representantes de la E.A.A.B., la CAR y de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital (anexo 1, fls. 2 y 3).

• Ayuda memoria reunión de 21 de junio de 2013, a la cual asistieron representantes de la E.A.A.B. y la CAR (anexo 1, fls. 4 a 6).

• Listado de asistencia a reuniones de junio 20 de 2013 y 9 de julio de 2013, de funcionarios y contratistas de la CAR (anexo 1, fls. 7 y 8).

• Acta de reunión de 3 de diciembre de 2013, a la cual asistieron representantes de la E.A.A.B. y la CAR (anexo 1, fls. 10 a 12).

• Copia de la certificación de 21 de marzo de 2014, expedida por la E.A.A.B., en la cual se transcribe el extracto del acta correspondiente a la sesión 2497 de 28 de noviembre de 2013, en el cual fue presentado el informe jurídico conciliación multa CAR e impacto financiero, así como una serie de diapositivas relacionadas con el mencionado informe (anexo 2, fls. 14 a 21).

• Acta del comité de conciliación 33, que da cuenta de la sesión extraordinaria de noviembre 6 de 2013 (anexo 3, fls. 23 a 31).

• Extracto de la mencionada acta 33 de noviembre de 2013, inserta en el Sistema de Información de Procesos Judiciales (anexo 3, fls. 32 a 34).

• Acta 40-2013 de 5 de diciembre de 2013, que da cuenta de la sesión del comité técnico de conciliación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (anexo 3, fls. 35 a 42).

• Extracto de la ficha técnica de conciliación 1051, sesión del comité técnico de conciliación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de fecha 5 de diciembre de 2013 (anexo 3, fls. 43 a 50).

• Acta 23 de 4 de diciembre de 2013, que da cuenta de la sesión extraordinaria del comité de conciliación de la CAR y ficha técnica (anexo 4, fls. 52 a 59).

• Ficha de estudio de conciliación del comité de conciliación de la CAR (sin fecha, presumiblemente corresponde a la sesión del comité de 4 de diciembre de 2013, Acta 23, Anexo 5 - fls. 61 a 68).

• Certificación de 21 de marzo de 2014, expedida por la E.A.A.B., en la cual se transcribe el extracto del acta correspondiente a la sesión 2497 de 28 de noviembre de 2013, en el cual fue presentado el informe jurídico conciliación multa CAR e impacto financiero, así como una serie de diapositivas relacionadas con el mencionado informe (anexo 2, fls. 69 a 71).

• Informe de la E.A.A.B. relacionado con la Reserva Forestal Regional Productora del Norte de Bogotá D.C. Thomas Van Der Hammen (anexo 6, fls. 75 a 88).

• Memorando SARP 20133129175 (interno) de la CAR, relacionado con la adquisición de predios de la reserva forestal del norte (anexo 7, fls. 75 a 88).

• Documento denominado “Argumentos de conveniencia económica del acuerdo conciliatorio entre CAR y EAB” (anexo 7, fls. 91 a 92).

• Documento denominado “Índices de precios al consumidor a partir de enero de 2004 hasta febrero de 2014” (anexo 7, fls. 93 a 96).

• Documento denominado “Pago Multa a la CAR” de la E.A.A.B. (anexo 7, fl. 97).

• Memorando interno 13100-2013-549 de 29 de noviembre de 2013, en el cual se indaga sobre la manera en que la E.A.A.B. financiará el pago de los $134.348.648.028 en el evento de ser aprobado el acuerdo conciliatorio con la CAR (anexo 8, fl. 99).

• Acta 9 de 26 de septiembre de 2013, que da cuenta de la sesión del Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal, Confis, memorando interno 13100-2013-549 de 29 de noviembre de 2013, en el cual se indaga sobre la manera en que la E.A.A.B. financiará el pago de los $134.348.648.028 en el evento de ser aprobado el acuerdo conciliatorio con la CAR (anexo 9, fls. 101 a 103).

• Carpeta que contiene lo siguiente: i) Informe final del Convenio Interadministrativo 04-06/2006 – Construcción Colectiva de la Biodiversidad Urbano-Rural en el Territorio de la Localidad de Suba; ii) Concepto de la Misión de Estudios para la Definición de Lineamientos de Política para el Desarrollo Integral de la Sabana de Bogotá; iii) Documento final – Actualización y Complementación de los Estudios Técnicos Existentes como Soporte para la Declaratoria de la Reserva Forestal Regional del Norte – 2006; iv) Informe final – Contrato No. 248 de 2007, cuyo objeto era “Asesorar, articular y desarrollar una propuesta de conectividad ecológica a nivel estructural para el distrito capital a escala regional y distrital con un piloto a escala local en la UPR del Norte, como instrumento para la planificación ambiental del territorio rural”; v) Informe final – Proyecto Corredor Borde Norte de Bogotá Fase I; vi) Documento denominado “Soporte de la Declaración sobre la Reserva Forestal Regional del Norte “RFRN” de Bogotá”; vii) Copia de la Resolución 475 de 2000, expedida por el Ministro de Medio Ambiente; y viii) Copia de la Resolución 621 de 28 de junio de 2000, expedida por el Ministro del Medio Ambiente.

Visto lo anterior y revisado el escrito contentivo del libelo inicial, la contestación de la demanda, la sentencia de instancia y el recurso de apelación, la Sala considera que el acuerdo logrado entre las partes no se ajusta a ese requisito por lo que no es posible, como bien lo precisó el Ministerio Público, aprobar el acuerdo suscrito por las partes:

i) No se desvirtuó que el supuesto relacionado con la “alta probabilidad de condena en contra del Estado”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al decidir el fondo del asunto, consideró, en síntesis, que:

a) “El uso de algunos recursos naturales no significa que el Estado quede exonerado de sus responsabilidades ambientales, pues es su deber vigilar que el concesionario utilice el recurso natural de acuerdo con las normas constitucionales y legales”.

b) “El artículo 61 del Código de Recursos Naturales señaló los elementos que deben contener las resoluciones que otorgan una concesión, como la duración, las obligaciones del concesionario para evitar el deterioro de los recursos o del ambiente, las sanciones en caso de incumplimiento y las causales de caducidad o de revocatoria de la concesión”.

c) “El artículo 92 de la misma normatividad establece que toda concesión de aguas debe estar sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para conservar las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización”.

d) “Por su parte el artículo 133 específica los deberes de los usuarios de esas concesiones de aguas, entre las cuales se puede destacar la obligación que tienen de permitir la vigilancia y control de las autoridades”.

e) “No se trata de un derecho adquirido de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el uso del agua como bien de uso público, por cuanto no es acertado manifestar, que por Ministerio de la Ley se le concedió el derecho a la entidad demandante para que hiciera uso y explotación de los bienes de uso público”.

f) “La entidad accionante en sus inicios era un establecimiento público y posteriormente con la Ley 142 de 1994, se convierte en Empresa Prestadora de Servicios Públicos cambiando su naturaleza jurídica por una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto de acuerdo a su objeto social y al artículo 25 de la precitada norma debía solicitar la respectiva concesión para el uso de las aguas”.

g) “La entidad actora conocía de conformidad con la nueva legislación ambiental su deber de tramitar ante la CAR las respectivas licencias ambientales y concesiones como requisito para el uso del agua pública”.

h) “La E.A.A.B., tuvo conocimiento que era necesario si quería seguir utilizando el agua de dominio público para fines comerciales solicitar a la autoridad competente la respectiva licencia y concesión, en cada caso so pena de incurrir en conductas sancionables por parte de la CAR”.

i) “Dentro del plenario no reposa la concesión para la utilización del agua enmarcada en la Ley 99 de 1993, como exigencia para todas las empresas dedicadas al servicio de acueducto, por ende ante la infracción a las normas ambientales referentes a la obtención previa de la autorización correspondiente para el uso de las aguas de dominio público administradas por la parte demandada era procedente imponer la sanción”.

j) “Tanto la Resolución que impuso la sanción, como la que posteriormente confirmó sus presupuestos estipularon claramente que el tipo de infracción cometido recae en la contravención de las disposiciones legales y reglamentarias al no cumplir con el requisito de obtener concesión previa para el uso de aguas de dominio público, luego entonces debido a que el servicio fue prestado por la parte demandante sin pagar la tasa que por dicho uso impuso la ley con el objeto de proteger y renovar ese recurso natural, significó un relevante beneficio económico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR”.

Por su parte y frente a la anterior decisión, la apoderada judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá manifestó su inconformidad en el escrito contentivo del recurso de alzada de la siguiente forma:

a) “La sentencia de primera instancia omitió estudiar y pronunciarse sobre los cargos de nulidad de los actos acusados planteados por la parte actora en la demanda y reiterados al alegar de conclusión, no consideró los argumentos presentados como concepto de la violación y no realizó análisis ni valoración probatoria”.

b) “Si el Tribunal a quo hubiera efectuado el respectivo análisis y valoración probatoria, fácilmente hubiera podido establecer que la empresa actora tiene el aprovechamiento de aguas públicas que le fue otorgado desde el año de 1906, que ha cumplido y estaba cumpliendo con todas las normas que luego se han expedido sobre el uso de aguas, y que si en el momento de la expedición de los actos demandados, no tenía, en relación con algunas de sus fuentes de agua, la concesión o licencia que exigía la entidad demandada, era porque las mismas se encontraban en trámite ante la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, sin que tal entidad hubiera decidido al respecto, tal como se probó en el proceso”.

c) “La sentencia ahora apelada desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, al haber incurrido en incongruencia con violación de las normas constitucionales y legales a que se ha hecho referencia, dicha sentencia debe ser revocada”.

d) “Si se revisan las piezas procesales, puede establecerse claramente, que contrario a lo afirmado por la entidad demandada, en la contestación de la demanda, y por el Tribunal en la sentencia apelada, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, no se ha referido en el proceso a un “derecho adquirido”, ni a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP no deba cumplir las regulaciones proferidas por las autoridades ambientales competentes en relación con el uso de las aguas, sino que se precisa el origen de su obligación de prestar el servicio de agua y se establece la forma en que se ha ido adecuado a la normatividad que sobre la materia han expedido el legislador y las autoridades ambientales (…)”.

e) “Según lo decidido por la misma Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, mediante la Resolución 4663 de 3 de septiembre de 1990, le fue concedida a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP una concesión por 50 años en relación con las aguas provenientes del Río Teusacá, Embalse San Rafael, que se procesan en la Planta Wiesner”.

f) “En cuanto al Expediente Administrativo 360 relacionado con la concesión de aguas solicitada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP para el uso de aguas del río Bogotá, se advierte que, contrario a lo aducido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, sobre la supuesta “responsabilidad” de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP por no cumplir con la presentación de los análisis físico-químicos y bacteriológicos en la primera oportunidad en que fueron solicitados, cuando la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP fue informada de que los análisis presentados los debía adicionar con los relativos a metales pesados, (especificación que no es de frecuente consideración), cumplió con el citado requerimiento y los presentó, tal como consta a folios 176 y siguientes del cuaderno 1 del citado expediente administrativo 360”.

g) “En relación, también, con las aguas tomadas del río Bogotá, consta en el expediente en mención, que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, utilizaba el laboratorio de la Secretaria de Salud de Cundinamarca para la realización de los exámenes previos al otorgamiento de la concesión, y que en reiteradas oportunidades, presentó a consideración y estudio de dicho laboratorio, informes desactualizados y no los oportunamente presentados a ella por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ES.P., lo que hizo que el laboratorio de la citada Secretaria de Salud de Cundinamarca, no los aceptara, tal como consta a Folios 213 a 231 del citado Expediente Administrativo Número 360, que obra en el proceso”.

h) “No son de recibo los argumentos expuestos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, en los actos acusados y en la contestación de la demanda, relativos a que la razón para no conceder la concesión fue que no se solicitó. (…) y es que la afirmación anterior queda desvirtuada además porque a Folio 1 del Expediente 13195 figura la Comunicación 4095 del 24 de abril de 1995 del Dr. Alejandro Deeb, Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP dirigido al Dr. Diego Bravo, Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, en la cual solicita la expedición de la licencia Ambiental Única para el Programa Santa Fe l. (…)”.

i) “En cuanto a las aguas tomadas del río Tunjuelito, es necesario distinguir que, tal como se precisó en la demanda, se han cumplido dos trámites diferentes”.

j) “Todo lo anterior, que ya estuvo probado en la primera instancia es avalado en el año de 2010 por el Consejo de Estado, en la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, con Ponencia del magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, en el expediente 2003-00167 de 29 de julio de 2010, Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá SA, ESP, en la cual, en su parte motiva afirma que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, desde el año de 1951, tiene una concesión para derivar aguas del Río Bogotá, para el servicio de la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley 2675 del 15 de octubre de 1953, las Resoluciones 123 de 1954 y 300 de 1968, y que según lo decidido, tiene derecho a seguir con dicha concesión.(…) En esta providencia el Consejo de Estado, luego de declarar la nulidad de un acto administrativo de la Corporación Autónoma de Cundinamarca - CAR, a título de restablecimiento del derecho dispuso que: (…) “El Distrito Capital por conducto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá tiene derecho a derivar, en la zona donde funcionan las instalaciones del acueducto de Tibitoc, hasta seis (6) m3/seg de agua del Río Bogotá por tiempo ilimitado, sin perjuicio de que la autoridad ambiental en ejercicio de sus funciones y teniendo en cuenta que es inherente a su tarea de evaluación, control, y seguimiento ambiental de los usos del agua, pueda adoptar determinaciones en relación con el plazo, limitándolo a uno razonable”.

k) “En síntesis, está probado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP no incurrió en conducta sancionable, como lo afirman los actos demandados, toda vez que había cumplido con la solicitud y trámite de las diferentes licencias y concesiones para las fuentes de las aguas de uso público que utilizaba para cumplir con su obligación de prestar el servicio público de suministro de agua, y que por lo tanto no era procedente la sanción impuesta por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR. (…) y en cuanto al cobro de las tasas, es necesario insistir en que dicho cobro no sólo no era procedente a través de un trámite sancionatorio como se ha afirmado desde la primera instancia, sino que no era posible hacerlo para la citada Corporación, en cuanto sus tarifas no habían sido definidas por el Gobierno Nacional, tal como lo precisó luego en el año de 2004, la sentencia trascrita del Consejo de Estado. (…) También la parte actora, cumplió con las inversiones a que está obligada para la conservación y recuperación del medio ambiente. (…) De todo lo anterior, se concluye que de acuerdo con lo señalado en la demanda y según lo reiterado, probado y precisado en el proceso, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP no ha incurrido en conducta alguna sancionable y por lo tanto, los actos demandados, que se originan en un proceso “sancionatorio”, deben anularse”.

De esta manera, del análisis de lo expuesto y transcrito con antelación, para la Sala el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes no plasmó ni sustentó los argumentos por los cuales el recurso de alzada carecía de vocación de prosperidad. En otras palabras, no se precisaron las razones por las cuales la misma Empresa de Servicios Públicos se apartaba de los fundamentos del recurso de apelación presentado por su apoderada, esto es, que no existió incongruencia de la sentencia de primera instancia al no estudiar y pronunciarse sobre los cargos de nulidad de los actos acusados planteados; que la Empresa Distrital no incurrió en conducta sancionable en tanto probó que desde el año 1906 tienen el aprovechamiento de las aguas públicas; que la empresa había solicitado a la CAR concesiones del recurso hídrico; que no existió violación del principio de legalidad y de cumplimiento de deberes funcionales de los servidores de la CAR; entre otros.

Lo anterior cobra mayor fuerza en cuanto que de los documentos aportados con el acuerdo y los demás allegados con ocasión al requerimiento que se realizó en la audiencia pública celebrada en esta instancia, no se puede evidenciar las razones por las cuales las partes afirman que existe un alto grado de probabilidad de condena al Estado, desconociendo así las actuaciones procesales y sustanciales de la E.A.A.B. dentro del proceso y, especialmente, la posición jurídica contenida en el escrito de apelación. Como lo anotó el Ministerio Público “no se hace un estudio respecto de la fortaleza o debilidad de dichos argumentos, en orden a determinar la posibilidad de conciliar o no en el presente proceso judicial”.

Por el contrario, de lectura del acuerdo se observa que en él ambas partes reconocen la legalidad y validez de los actos administrativos demandados.

En este contexto, para la Sala el acuerdo no cumple con lo estipulado en el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, en razón a que omitió señalar los argumentos por los cuales las súplicas de la demanda y los argumentos de alzada no prosperarían, además de no allegar el soporte correspondiente.

ii. La aprobación del acuerdo se circunscribe a la legalidad y no lesión al patrimonio público y no a la conveniencia del mismo.

La Sala resalta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se fundamenta en la conveniencia del acuerdo por cuanto no pagaría la indexación de la multa impuesta, no sería condenado en costas y agencia en derecho y, finalmente, se conservaría el sistema hídrico y la biodiversidad a través de la compra de los predios que integran la reserva forestal Thomas Van Der Hammen, desconociendo que en los términos de las disposiciones que regulan la materia la aprobación de la conciliación no se condiciona a la conveniencia del acuerdo sino a que el mismo no sea violatoria de la ley y resulta lesivo para el patrimonio público.

iii. Falta de claridad del acuerdo logrado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

Revisado el acuerdo al que llegaron la partes, se observa que la Empresa Distrital se comprometió a pagar a la Corporación Autónoma el valor de la multa, es decir, la suma de ciento treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho millones seiscientos cuarenta y ocho mil veintiocho pesos ($134.348´648.028.00)M/CTE, para lo cual ella en calidad de fideicomitente suscribirá con una sociedad fiduciaria, un contrato de Fiducia Mercantil de Garantía y Fuente de Pagos, mediante el cual se constituirá un patrimonio autónomo con los recursos que para tal efecto la empresa traslade a la Fiduciaria, afecto a la finalidad de servir de fuente de pago para que la E.A.A.B., a nombre de la CAR, realice la gestión predial, tendiente a adquirir los predios ubicados dentro de la Reserva Forestal Regional del Norte Thoma Van Der Hammen, acorde con la priorización que se concerte.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que no existe plena claridad en el acuerdo logrado por las partes. Ciertamente, no se aportaron los elementos materiales y argumentativos a través de los cuales se puede señalar sin dubitación alguna que el patrimonio público no estará amenazado ni en riesgo, y que las

actividades que desarrollará la empresa distrital estarán siempre enmarcadas en su órbita de competencia.

Concretamente, para la Sala, quedaron sendos interrogantes, circunstancia que impide la configuración de los supuestos consagrados en el plurimencionado artículo 73 de la Ley 446 de 1998, en aras de que esta Corporación imparta aprobación al acuerdo celebrado por las partes; verbigracia:

— ¿Cuál es el proyecto en el cual se va a enmarcar la adquisición de predios?

— ¿A cuánto asciende la inversión que se realizará para la adquisición de los predios?

— ¿Existe un inventario general y detallado de los predios que se pretenden adquirir?

— ¿Existe el estudio correspondiente de los títulos de propiedad de los predios que se pretenden adquirir?

— ¿Ya se realizaron los avalúos de los predios que se pretenden adquirir?

— Si no existe un inventario, estudio de títulos de propiedad y avalúos, ¿Quién y con qué recursos se realizarán? ¿Con los de la empresa de servicios públicos por ser quien, según el acuerdo, tiene la gestión predial?

— ¿Por qué se acordó que la E.A.A.B. le corresponde la gestión predial si el conocimiento técnico y detallado de la reserva lo tiene la CAR?

— ¿Por qué se acordó que la E.A.A.B. le corresponde la gestión predial si se trata de una actividad diferente a las establecidas en su objeto social?

— En caso de que los propietarios no decidan realizar una enajenación voluntaria, ¿A quién le corresponde el inicio de los procesos administrativos de expropiación? ¿Con qué recursos físicos y económicos se realizarían?

— ¿Por qué se constituye un esquema fiduciario por parte de la E.A.A.B. y no de la CAR?

— ¿Por qué si ya se encontraba dentro del presupuesto la apropiación de los dineros adeudados con ocasión de la multa no se trasladaron directamente?

Por lo demás, comparte la Sala lo conceptuado por el Ministerio Público en cuanto resaltó que “el acuerdo conciliatorio, en su artículo 1º, prevé: (1) que el dinero consignado en el patrimonio autónomo tendrá como destinación exclusiva la ejecución de dicho proyecto, esto es, a la adquisición de los predios, sin embargo se deja a voluntad de las partes la ejecución del mismo en tanto se indica que el proyecto se desarrollará conforme la priorización que se acuerde; y (2) la imposición de nuevas obligaciones en cabeza de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que implicará igualmente la destinación de recursos importantes por parte de la entidad para la ejecución del proyecto, los cuales no se encuentran contemplados, toda vez que se indica que la EAAB adelantará, a nombre de la CAR, la adquisición de

los predios, ya sea por la vía de la negociación o por expropiación. Lo anterior implica que además del pago de la multa, deberá destinar recursos adicionales para el cumplimiento de obligaciones derivadas del acuerdo, que deberían corresponderle a la CAR, lo cual implicaría una lesión al patrimonio de la EAAB”.

Por consiguiente, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso y dadas las circunstancias particulares del presente caso, para la Sala el acuerdo conciliatorio alcanzado resulta contrario al mínimo equilibrio que debe observarse y esperarse entre las entidades de derecho público, además puede resultar lesivo del patrimonio del patrimonio público tal y como quedó plasmado.

En consecuencia, la Sala considera que el acuerdo conciliatorio objeto del presente estudio no reúne los presupuestos para su aprobación, comoquiera que no se ajusta a los principios y reglas aplicables previstos en el ordenamiento, por lo cual se improbará.

II.3. Solicitud de prelación de fallo por parte del procurador delgada para la conciliación administrativa.

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, solicita que si la Sala de Decisión decide improbar el acuerdo conciliatorio llegado por las artes, se conceda prelación en el trámite y fallo de la actuación procesal, atendiendo la importancia jurídica de la controversia existente, la trascendencia social de la misma y el monto de las pretensiones.

Sobre el particular, el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, modificatorio de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone:

“ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

ART. 63A.—Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.

(…).

PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998” (resaltado fuera de texto).

De la lectura de la norma pretrasncrita y del expediente de la referencia, la Sala considera que las razones invocadas en la solicitud de prelación formulada por el Ministerio Público, se subsumen en los supuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009.

Efectivamente, la Sala encuentra que el asunto sometido a consideración es de importancia jurídica, de trascendencia económica y social, lo anterior en razón a que se trata de determinar sí la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá puede captar y usar el agua de del río Teusacá y el Embalse San Rafael - Planta Wiesner; del río Bogotá y Bajo Teusacá - Planta Tibitoc; del río Tunjuelito, Embalses La Regadera y Chisacá - Plantas de la Laguna y Vitelma; y del río San Francisco Planta San Diego para el desarrollo de su objeto y/o actividad. Adicionalmente, resulta relevante el monto y cuantía de la multa en discusión en el marco no sólo del presupuesto anual de la empresa sino también de las actividades que desarrolla la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

En este contexto, la Sala estima que existen argumentos suficientes para acceder a la prelación solicitada en consideración a lo expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. IMPROBAR el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP. y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. CONFERIR prelación al trámite y decisión de la cuestión planteada en el presente proceso, conforme a la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público.

3. Ejecutoriado este proveído, regrese el expediente al Despacho para lo pertinente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Ver entre otras la sentencia de 24 de enero de 2007, proferida por la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 2001-1530, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.