Auto 2001-11149 de octubre 27 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2001-11149-01 (1367-04)

Consejero Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Actor: María Bibiana Parada Rojas

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Bogotá, D.C. veintisiete de octubre de dos mil cinco.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de fecha 9 de diciembre de 2003 mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción, se declaró la nulidad de la Resolución 5022 del 24 de julio de 2001 y se dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento a favor de la demandante de las diferencias salariales y prestacionales respecto de lo que devengaba como auxiliar de servicios generales, grado 1C y lo que devengaba un auxiliar de servicios generales, grado III-C entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998.

Antecedentes

María Bibiana Parada Rojas acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución 5022 del 24 de julio de 2001 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá que negó la pretensión de la actora tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una diferencia salarial.

A título de restablecimiento del derecho, se depreca se ordene al Distrito Capital de Bogotá a cancelar las sumas de dinero por el período que resulte desde la fecha de la vinculación de la actora en su condición de auxiliar de servicios generales esto es desde febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998 (según Res. 5806, ago. 20/98) fecha de incorporación, correspondiéndole en razón de su cargo la suma de seis millones trescientos sesenta y dos mil quinientos diecinueve pesos ($ 6.362.519) por concepto de noventa y seis mil ciento cincuenta y nueve pesos ($ 96.159) durante los sesenta y seis (66) días dejados de pagar conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia T-345 de 1998 esto es de acuerdo al salario devengado por los auxiliares de servicios grado III C.

Depreca se efectúe la indexación de la suma mencionada, se condene a la demandada a pagar los intereses comerciales y/o moratorios sobre las cantidades líquidas dispuestas en la sentencia, se decrete el ajuste al valor sobre el monto de las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor y al por mayor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia favorable a las peticiones de los poderdantes auxiliares de servicios generales a más tardar dentro del término que señala el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo

La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda, por cuanto la sentencia de la Corte Constitucional —que tuteló el derecho de los empleados de la Secretaría de Educación del Distrito para que les fueran nivelados los salarios—, no ordenó el pago retroactivo en relación con la nivelación.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” mediante la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 declaró probada la excepción de prescripción, declaró la nulidad de la Resolución 5022 del 24 de julio de 2001 y dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento a favor de la demandante de las diferencias salariales y prestacionales respecto de lo que devengaba como auxiliar de servicios generales, grado 1C y lo que devengaba un auxiliar de servicios generales, grado III-C entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998.

En sustento de la decisión, se indicó que la Corte Constitucional en la Sentencia T-345 del 9 de julio de 1998 determinó que se había vulnerado el derecho a la igualdad a los auxiliares de servicios generales, grado IC en relación con los de la categoría IIIC por tener estos empleos los mismos horarios y funciones, aspecto que encontró acreditado conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política acorde al cual debe existir igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, dando así aplicación al principio a trabajo igual, salario igual.

Observa que a la actora se le dio un trato desigual teniendo en cuenta que antes de su incorporación (ago. 20/98) al cargo de auxiliar de servicios generales IIIC devengó menos salario en el desempeño del empleo de auxiliar de servicios generales IC cumpliendo el mismo horario y las mismas funciones para la Secretaría de Educación Distrital, lo que generó una diferencia salarial desde la fecha de su vinculación (feb. 15/93).

La apelación

La parte actora solicita se revoque la sentencia apelada en orden a que se disponga el reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso en dicho cargo hasta la fecha de la incorporación efectuada por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados III C, esto es el 20 de agosto de 1998, indicando que la Corte Constitucional al ordenar la cesación de la violación del derecho no podía establecer una fecha exacta para cada auxiliar de servicios generales sino que ordenó en la sentencia de forzoso cumplimiento para todas las autoridades administrativas y judiciales se resarciera el perjuicio a los demandantes, el cual debe reconocerse desde el mismo momento en que se violentó el derecho, esto es desde la fecha de vinculación a la Secretaría de Educación.

Se decidirá la controversia previas las siguientes,

Consideraciones

La Corte Constitucional conoció en ejercicio de la facultad conferida por los artículos 86 y 241 de la Carta Política, de la revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción instaurada por el Sindicato de Empleados Distritales; pretendió esta organización la nivelación de los auxiliares de servicios generales de la Secretaría de Educación del Distrito, con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad.

Mediante la Sentencia de tutela T-345 de 9 de julio 1998, la Corte Constitucional dispuso:

“(...)

Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., que, si aún no ha nivelado salarialmente a los auxiliares en cuyo nombre se interpuso esta acción, proceda a hacerlo de la manera que la administración distrital adujo tener planeado para la vigencia fiscal de 1998, adoptando las medidas necesarias dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo.

En caso de que no se haya incluido en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará al Concejo el correspondiente proyecto de acuerdo de adición presupuestal en el plazo máximo de treinta (30) días; y si aún no fuere posible hacer efectiva la nivelación de que trata el párrafo anterior en la vigencia fiscal de 1998, la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del rubro destinado a atender obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo.

(...)”.

La entidad demandada, en cumplimiento de lo dispuesto en la providencia anterior, profirió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998 “Por el cual se suprimen y crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”. El citado acto suprimió 1.223 cargos de auxiliar de servicios generales; 1.139 de la categoría I C y 84 de la categoría II A; y en el artículo 2º creó la misma cantidad de cargos de Auxiliar de Servicios Generales, pero en la categoría III C. El artículo 3º facultó al Secretario de Educación Distrital para incorporar al personal a los cargos creados en el artículo precedente.

Para dar cumplimiento a lo previsto en el citado decreto, la Secretaría de Educación del Distrito profirió la Resolución 5806 del 20 de agosto de 1998 incorporando a los funcionarios allí relacionados en los cargos de auxiliar de servicios generales grado III C con un salario de $ 370.003, entre los que se lee el nombre de la actora Martha(sic) Bibiana Parada Rojas (fl. 117 y ss.),

Ahora bien, en el presente asunto la pretensión de la parte actora se dirige a obtener el reconocimiento de las diferencias salariales que con anterioridad a la expedición de estos actos pudieron causarse, dada la existencia de tres (3) grados para el mismo cargo con asignación salarial diferente para cada uno de ellos.

Para la Sala no queda duda que la explicación brindada por la entidad para negarse a reconocer la diferencia salarial pretendida resulta razonable. En efecto, la sentencia de tutela ordenó hacer cesar el trato discriminatorio que en materia salarial existía, pero sus alcances se agotan en el cumplimiento de tal previsión, como ocurrió con la expedición del Decreto 723 del 20 de agosto de 1998 y la Resolución 5806 de la misma fecha.

Existe un procedimiento al cual ha de ceñirse la administración distrital para proceder a realizar la nivelación de sus empleados y si bien por virtud de la sentencia de tutela se produjeron los actos que habrían de poner fin al quebrantamiento constitucional, la situación anterior a tal pronunciamiento reviste connotaciones diferentes, por que hasta entonces los servidores de la Secretaría de Educación se hallaban bajo la regulación de normas que consagraban la planta de personal con las diferentes categorías de empleo.

En esta medida, la vulneración alegada ante esta jurisdicción solo podría surgir del análisis que de los mismos se realice en un juicio de nulidad o de la solicitud de su inaplicación, cuando existe mérito para ello, cuestión que no ha sucedido en este proceso.

No obstante los aspectos anotados, la Sala observa que el tribunal efectuó el reconocimiento por un período de tiempo anterior a la Resolución 5806 del 20 de agosto de 1998 vale decir por el lapso comprendido entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998 y adujo para el efecto la prescripción trienal que la computó retroactivamente tres (3) años atrás del derecho de petición. En consecuencia, comoquiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus.

Aunque en el inciso final del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo no se consignó expresamente el término “prohibición”, es entendible que la norma se extiende al impedimento de agravar la situación del apelante único, pues la expresión “sin perjuicio” tiene este alcance, toda vez que al deber positivo para el superior jerárquico de declarar oficiosamente todos los medios exceptivos que encuentre probados —aún los no propuestos— con el cual inicia la frase, en lógica jurídica debe seguir el deber negativo de preservar el derecho obtenido por el apelante único.

De ahí que la omisión de prever el inciso final del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo el término “prohibición”, no implica desconocer el fin querido por el legislador, consistente en preservar la situación del apelante único garantizándole, en consonancia con el canon constitucional (art. 31), que del derecho obtenido en primera instancia no será despojado.

Acorde con lo precedente y atendiendo el carácter de apelante único que ostenta la demandante y que impide desmejorar su situación, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada.

En los anteriores términos, la Sala unifica el criterio dispar que sobre los poderes del juez de segunda instancia en asuntos similares se plasmó por las subsecciones “A” y “B” de esta sección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de fecha 9 de diciembre de 2003 mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción, se declaró la nulidad de la Resolución 5022 del 24 de julio de 2001 y se dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento a favor de la demandante de las diferencias salariales y prestacionales respecto de lo que devengaba como auxiliar de servicios generales, grado 1C y lo que devengaba un auxiliar de servicios generales, grado III-C entre el 8 de junio de 1998 y el 20 de agosto de 1998.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado del día.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada la anterior providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado —Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno Garcia.