Auto 2001-90479 de noviembre 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-27-000-2001-90479-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acumulados números: 2000-0428, 2001-0122 y 2001-0343

Acción popular

Actor: Gustavo Moya Ángel y otros

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

Procede el despacho

a pronunciarse sobre el memorial presentado por el apoderado judicial de la empresa Emgesa S.A. E.S.P. (Recurso de reposición - fls. 10957), frente al proveído de 21 de septiembre de 2012, en virtud del cual se dispuso dar traslado del memorial radicado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través del cual se solicitó tener en cuenta el incidente de nulidad propuesto dentro del proceso promovido por Gustavo Moya Ángel y otros en ejercicio de la acción popular, contra las actuaciones adelantadas con posterioridad al 21 de octubre de 2004 por la magistrada conductora del proceso, doctora Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, fecha en la cual mediante auto se concedieron las apelaciones interpuestas por los accionados, en el efecto suspensivo.

La referida empresa advierte que el incidente de nulidad al cual se refiere la decisión objeto de impugnación fue resuelto en el trámite del proceso por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 21 de febrero de 2008, notificada por estado el 25 de febrero de 2008, razón por la cual solicita se revoque el auto que dispuso el traslado a las partes del incidente de nulidad.

Una vez surtido el trámite a que se refiere el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, la Empresa de Energía de Bogotá, EEB, (fl. 11098) y el Distrito Capital (fl. 11097), por medio de sus apoderados judiciales, señalaron que en efecto la nulidad propuesta por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ya fue resuelta, razón por la cual no resulta procedente el traslado contenido en el auto que se impugna.

Al respecto y una vez revisado el plenario, el despacho encuentra que en efecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concretamente la magistrada conductora del proceso en primera instancia, decidió la nulidad planteada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en providencia de 21 de febrero de 2008.

En el auto en comento se dispuso denegar la declaración de nulidad de las audiencias adelantadas, en las cuales, según precisa la juez de instancia, se informaba acerca de las gestiones desarrolladas por cada una de las autoridades demandadas en relación con la descontaminación del Río Bogotá y sus afluentes. Asimismo, se consideró:

“Por lo demás, es de resaltar que ninguna actuación procesal ha adelantado la magistrada sustanciadora, pues al realizar las audiencias lo único que se verifica es que todas las entidades que han venido a ellas, distintas a la corporación Regional de Cundinamarca, CAR, y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo que han hecho es entregar informes sobre la ejecución de obras y demás actividades concernientes a las funciones que la Constitución, la Ley 99 de 1993 y demás normas concordantes les adscriben, de donde resulta que la gestión adelantada por la magistrada conductora tiene como fin último la protección del ambiente y la vigilancia para impedir la agravación del daño ambiental, como función que al juez le compete según el claro mandato del artículo 15 de la Ley 472 de 1998, transcrito...”.

Para resolver, el despacho considera pertinente pronunciarse sobre la competencia del a quo en el evento en el cual se ha suspendido el proceso con ocasión de la interposición y concesión del recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia.

Sobre el efecto suspensivo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias, el numeral 1º del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, establece que:

“ART. 354.—Podrá concederse la apelación:

1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y conservación de bienes y al depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre algunas de estas cuestiones” (subraya y destacado fuera del texto original).

De una lectura detallada a la norma trascrita, se desprende con claridad que cuando se interpone recurso de apelación la competencia del inferior se suspende desde la ejecutoria del auto que lo concede hasta que se notifica la providencia de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador facultó al juez para que tome las medidas que considere necesarias pero solo dentro del marco de competencia de actuación dirigido a la protección y conservación del bien jurídico —derechos colectivos— objeto del proceso, salvo que la impugnación verse sobre ellas.

Si bien es cierto que por su inminencia y para evitar un daño mayor el juez de instancia en las acciones populares conserva la competencia para decretar diferentes medidas, también lo es que ello no significa que le sea dado realizar actuaciones distintas.

En el sub lite, el despacho advierte que la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se agotó con el auto a través del cual se concedió el recurso de apelación, por lo que la misma no se extendió para resolver peticiones y/o solicitudes tales como incidentes propuestos. Lo anterior tiene razón en cuanto la competencia del juez o tribunal de instancia se limita, como ya se señaló, a las medidas que considere necesarias para la protección de los derechos colectivos invocados como amenazados o quebrantados.

No le era dable al juez de instancia tramitar y resolver el incidente propuesto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, debiendo en dicha oportunidad haberlo remitido a esta corporación para que conforme a las reglas preestablecidas decidiera sobre el mismo.

El ad quem tiene competencia para conocer de los recursos formulados contra las providencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia, además de las peticiones e incidentes propuestos luego de agotada la instancia y, solo en caso que la segunda instancia se encuentre concluida, le compete al juez de instancia vigilar el cumplimiento de lo decidido en la sentencia de acción popular que ponga fin al proceso, dejando a salvo la facultad ya referida (CPC, art. 354).

Sobre el particular el propio apoderado de la Secretaría Distrital de Ambiente afirmó que “... es indiscutible que al menos formalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carecía de competencia para seguir conociendo del proceso toda vez que el mismo había sido remitido al Consejo de Estado para que este resolviera el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia por el tribunal...” (fl. 11084).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta i) el memorial visible a folio 8026 en el cual se remitió a esta corporación copia del incidente de nulidad propuesto para los fines correspondientes, y ii) la competencia otorgada por el legislador al juez de primera instancia cuando se apela la decisión proferida, el despacho considera que el auto mediante el cual se corrió traslado a las partes del incidente de nulidad no debe ser revocado.

Siguiendo la anterior línea argumentativa, el despacho advierte que el a quo carecía de competencia para resolver el incidente propuesto, por lo que observando los principios que rigen toda actividad judicial, se dejará sin efectos el auto de 21 de febrero de 2008 para ser decidido por la segunda instancia, como en efecto se realizará a continuación:

II. Sobre la nulidad planteada

Descorrieron el traslado del incidente la Secretaría de Ambiente del Distrito Capital (fl. 11084), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB E.S.P., (fl. 11056), al efecto señalaron:

1. La Secretaría Distrital de Ambiente, por medio de apoderado judicial (fl. 11084), afirma que “independientemente de la discusión en relación con la competencia del tribunal para conocer de dichas audiencias, lo cierto es que gracias a ellas se logró establecer un moderador (tribunal) para la comunicación directa y cercana entre todas las entidades responsables del saneamiento del Río Bogotá. En este sentido debe relievarse (sic) que al margen sobre la competencia para presidir y celebrar tales audiencias, las discusiones tendientes al saneamiento del río Bogotá han avanzado, y por lo mismo, se ha impedido que continúe la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda (...)” En estos términos, la entidad distrital concluyó que “... en este estado procesal le corresponde al Consejo de Estado decidir si mantiene incólume o no, esto es, si convalida o no, las decisiones adoptadas en el marco de las audiencias censuradas en este trámite incidental; pues no debe perderse de vista que siempre se ha pretendido la defensa del ambiente sano y el mejoramiento de las condiciones del Río Bogotá, el cual influencia un territorio bastante amplio...”.

2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB E.S.P., (fl. 11056), por medio de su apoderado judicial, se aparta de los argumentos allí expuestos porque la Ley 472 de 1998 otorgó al juez la precisa facultad de conservar la competencia de seguimiento y verificación de las obligaciones asumidas con ocasión de la celebración de un pacto de cumplimiento. No obstante, aseveró que si bien es cierto la sentencia de primera instancia fue apelada, también lo es que dicho efecto procesal debe predicarse de los puntos del fallo que fueron objeto del recurso y dada la complejidad de la solución técnica para atender la situación ambiental que se tutela, la sentencia de primera instancia recopiló decisiones tanto desde el punto de vista jurídico sustancial como procesal, que son independientes y separables a pesar de perseguir un fin común cual es la descontaminación del Río Bogotá.

Anota, en consecuencia, que las audiencias de verificación realizadas por la magistrada se han realizado sobre los puntos eminentemente relacionados con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la cual no presentó recurso alguno sobre la fórmula de pacto que respecto de ella fue aprobado. Por ello, recalca, no es posible fundar sobre dichas actuaciones una vía de hecho o una violación al debido proceso.

De otro lado, aclara que se trata de medidas tendientes a la prevención y cesación de daños colectivos, futuros e irreparables que no tocan o invaden la órbita de los aspectos pendientes de la decisión de segunda instancia.

Finalmente, precisa que aunado a la existencia de medidas cautelares de por medio, el análisis de la configuración de una nulidad del proceso ya fue objeto de consideración y decisión en la presente acción popular. En esos términos solicita denegar la nulidad planteada.

3. La señora magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, contestó el requerimiento efectuado por el despacho y comunicado mediante oficio de 2 de octubre de 2012 (fl. 11087). Hizo un breve recuento de lo acontecido en el seguimiento de la decisión de primera instancia dentro de la acción popular y puso de presente que, dentro del proceso de verificación decidió el incidente de nulidad propuesto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en el cual se discutía la competencia que en materia de verificación podría tener el juez de primera instancia.

II. 1. Antecedentes del incidente de nulidad

Como antecedentes del incidente de nulidad se tiene que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, por considerar que al seguir conociendo del proceso de acción popular, 2001- 90479, a pesar de haberse proferido fallo de primera instancia el 25 de agosto de 2004 y el cual fue apelado en su totalidad y concedido el recurso en el efecto suspensivo, tal como consta en auto de 21 de octubre de 2004, se desconoció el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta e incurrió en una vía de hecho.

La acción de tutela fue conocida por la Sección Quinta de esa corporación, la cual profirió fallo de instancia el 13 de mayo de 2005, mediante el cual rechazó por improcedente la acción interpuesta.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial impugnó la decisión y la Sección Primera, en sentencia de segunda instancia —23 de febrero de 2006—, dispuso en la parte resolutiva lo siguiente:

“Primero: Revócase la providencia del 13 de mayo de 2005 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual rechaza por improcedente la acción de tutela interpuesta y, en consecuencia, Concédese como mecanismo transitorio el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mientras se interpone incidente de nulidad contra las actuaciones adelantadas por la magistrada conductora del proceso con posterioridad al auto del 21 de octubre de 2004, que concedió las apelaciones en el efecto suspensivo.

Segundo: Ordénase a la magistrada Yolanda Villamizar de Peñaranda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en forma inmediata suspenda cualquier tipo de actuación dentro de la acción popular Nº 2001 0479, actor Gustavo Moya Ángel, por no haberse resuelto aún el recurso de apelación contra las sentencias del 25 de agosto de 2004 y 16 de septiembre de 2004, recurso que, fue concedido en el efecto suspensivo (...)” (destacado fuera de texto).

El fallo de segunda instancia advirtió además:

“El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial deberá iniciar, en un término no mayor a cuatro meses el respectivo incidente de nulidad contra las actuaciones de hecho adelantadas por la magistrado conductora del proceso, con posterioridad al auto del 21 de octubre de 2004 que concedió las apelaciones en el efecto suspensivo” (destacado fuera de texto).

El 15 de marzo de 2006, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante telegrama Nº 2888, notificó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la providencia anterior.

Encontrándose el proceso para proferir sentencia de segunda instancia, el referido ministerio, acatando la decisión de tutela promovió incidente de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (escrito radicado jul. 14/2006), el cual fue resuelto en efecto por la magistrada ponente en proveído de 21 de febrero de 2008. Posteriormente, el mismo ministerio radicó memorial ante esta corporación, secretaría de la Sección Primera, para los fines que considerara pertinentes e invocando como causales de nulidad las previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando el juez carece de competencia” y “Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida”.

Como razones de la nulidad invoca la sentencia de 23 de febrero de 2005, según la cual “la decisión sobre los recursos de apelación pueden variar las situaciones y órdenes inicialmente impartidas. No le estaba dado a la magistrado sustanciadora tomar medidas para entrar a ejecutar parte de la sentencia y menos aún, convocar a los comités de verificación de cumplimiento de un fallo que no estaba ejecutoriado, cuando aún no estaban establecidas plenamente las obligaciones de las entidades lo cual solo ocurrirá cuando el fallo se encuentre debidamente ejecutoriado. Se incurrió en actuaciones de hecho, sin ninguna competencia, las cuales, por lo mismo carecen de toda legitimidad...”.

En cuanto a la causal invocada del numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, falta de competencia, afirma que la misma se encuentra considerada como una de las nulidades insaneables, lo cual determina que si se llega a presentar se debe declarar sin valor todo lo actuado dentro del proceso que corresponde, por lo que reitera lo dicho por la Sección Primera del Consejo de Estado “las comunicaciones que obran a folios 100 y 101 del expediente de tutela permiten establecer que la accionada, desconociendo la ley, se abrogó competencias que no le correspondían por cuanto, mientras la sentencia no se encontraba ejecutoriada no se podían realizar actos de ejecución de la misma a la luz del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. La protección de los derechos colectivos, si bien es imperativa, no puede llegar al punto de socavar el estado de derecho y, por ello, dicha protección debe darse a través de los canales constitucionales y legales establecidos para el efecto”. Luego entonces, resulta clara para el Ministerio la falta de competencia de la doctora Villamizar de Peñaranda para adelantar actuaciones tendientes a verificar el cumplimiento o ejecución de un fallo judicial que se encuentra apelado en el efecto suspensivo.

En relación con la causal establecida en el numeral 5º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por adelantar el proceso cuando está suspendido o interrumpido, estima que al haberse concedido la apelación de las sentencias contentivas del fallo de primera instancia en el efecto suspensivo, se estaría incurso en una de las causales propias de suspensión de la ejecución procesal de las sentencias, hasta tanto el juez competente (de segunda instancia) se pronuncie al respecto y cobre ejecutoria esa nueva sentencia. Indica que el continuar la magistrada conductora con la conformación de los comités de verificación y reuniones de los mismos tendientes a verificar el cumplimiento de un fallo que se encuentra legalmente suspendido, su actuación se encuadraría en causal de nulidad procesal de lo actuado.

Surtido el correspondiente traslado del incidente de nulidad, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y la Secretaría de Ambiente del Distrito Capital por medio de apoderado, así como la magistrada que resolvió el proceso en primera instancia, consideraron que el incidente de nulidad no debía prosperar por cuanto la magistrada se ha limitado a realizar actividades propias de la ejecución de la sentencia de primera instancia y a realizar el seguimiento de los acuerdos logrados para evitar el daño contingente por la contaminación del Río Bogotá.

II. 2. Caso concreto

En primer término cabe advertir que solo es posible predicar una nulidad por las expresas causales previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, las previstas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil, al cual nos remite para estos efectos la Ley 472 de 1998, al precisar:

“ART. 44.—Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

A su vez, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 165, según el cual “serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 153 y siguientes de dicho estatuto”. Al respecto cabe anotar que las disposiciones a que hace referencia este artículo corresponden a los artículos 140, 141 y 142 respectivamente del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con las reformas introducidas por el Decreto 2282 de 1989.

Dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que “el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida” (destacado fuera de texto).

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial formula incidente de nulidad por las causales previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

La primera se refiere a la falta de competencia del juez. Al respecto cabe anotar que la doctrina(1) ha establecido que esta causal comprende “... a los casos en que el juez no tiene competencia para asumir el conocimiento del negocio, en virtud de la aplicación de los factores objetivo, subjetivo, funcional, territorial y de conexión...” agrega el tratadista Hernando Devis Echandía que “también es nula por falta de competencia, la actuación que para ejecutar o cumplir la sentencia adelante el a quo, cuando esta haya sido apelada en el efecto suspensivo o diferido o tenga consulta forzosa por disposición legal; (...)”.

En estos términos el juez carece de competencia cuando adopta decisiones distintas a las requeridas para amparar el derecho colectivo contingente o evitar un daño eventual de no adoptarse las medidas necesarias para el efecto.

No cabe duda que el juez o tribunal de instancia en las acciones populares conserva competencia en los supuestos establecidos en el numeral 1º del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez no se releva totalmente para que pueda inmiscuirse en el litigio del cual conoció, toda vez que solo la conserva para adoptar las medidas necesarias en lo que respecta al secuestro y la conservación de bienes y al depósito de personas.

Cabe anotar, que como lo advirtió la corporación en la referida tutela, tratándose de acciones populares, es perfectamente viable la aplicación de la preceptiva aludida, como quiera que las diferentes entidades demandadas en la litis que se cuestiona, deben llevar a cabo una serie de medidas para prevenir los problemas que han surgido por la contaminación causada por el Río Bogotá, lo que afecta, el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, con el único objeto de preservar y conservar los bienes públicos que pueden resultar seriamente afectados, si el juez no imparte las medidas requeridas, oportunamente.

Así las cosas, el incidente de nulidad planteado contra las actuaciones adelantadas por la magistrada ponente en cuanto tienen que ver con medidas de carácter preventivo, esto es, para evitar un daño futuro, resultan procedentes, lo que no significa que le sea dado al juez realizar pronunciamientos distintos, como lo fue en su momento el de resolver el incidente de nulidad planteado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, puesto que la competencia para resolver sobre los recursos y demás actuaciones que deban surtirse con posterioridad a la providencia que admitió los recursos de apelación concedidos en el efecto suspensivo, corresponde al superior.

2. Respecto de la causal prevista en el numeral 5º alegada por el incidentante, esta no está llamada a prosperar por cuanto según esta disposición, ella procede cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las “causales legales de interrupción o de suspensión”, las cuales están expresamente señaladas en los artículos 168 a 172, referidas a aspectos o situaciones externas ajenas al proceso y no a la suspensión del proceso por motivos procesales como se pretende.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. NO REPONER el proveído que dispuso correr traslado del memorial incidente de nulidad presentado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por las razones expuestas en este proveído.

2. DEJAR SIN EFECTO el numeral 1º del proveído de fecha 21 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”.

3. NEGAR la nulidad planteada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Notifíquese y cúmplase

Consejero: Marco Antonio Velilla Moreno—.

(1) Devis Echandía Hernando, Compendio de derecho procesal, El proceso civil parte general, tomo III, volumen I, sexta edición, Biblioteca Jurídica Diké, página 165.