Auto 2002-00713/41062 de noviembre 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

Rad.: 47001-23-31-000-2002-00713-01(41062)

Actor: Fugas Limitada - Civilec Ltda.

Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena

Ref.: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho. Nulidad por no vinculación del adjudicatario. Litisconsorte necesario.

Bogotá D.C., diez de noviembre de dos mil diecisiete.

Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante -Unión Temporal Fugas Ltda. - Civiles Ltda.- en contra de la Sentencia de 11 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se inhibió de dictar pronunciamiento de fondo por encontrar probada la falta de capacidad jurídica para comparecer al proceso de la demandante, se advierte la necesidad de pronunciarse sobre una causal de nulidad procesal insaneable susceptible de ser declarada de oficio.

I. Antecedentes.

1. Demanda.

El 24 de julio de 2002, la Unión Temporal Fugas Ltda.- Civilec Ltda., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, presentó demanda en contra del municipio de Ciénaga - Magdalena (fls. 1 a 8, cdno. 1).

1.1. Las pretensiones.

La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 y 2 cdno. 1):

1. Declárese Nula la resolución 1º del 21 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía Municipal de Ciénaga, suscrita por el Marco Mendoza Granados como Alcalde Municipal Encargado, y por la cual Se Adjudica la Licitación Pública MC 001-2002.

2. Como consecuencia de lo anterior, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese la adjudicación de la citada licitación a favor de la Unión Temporal que represento.

3. Ordénese el pago de $173’468.962,65 Moneda Legal Colombiana, a favor de la Unión Temporal Fugas Ltda. - Civilec Ltda., equivalente al 25% que habrían ganado con la ejecución de la obra pública, por administración, Utilidades e imprevistos (AUI), tal y como consignaron en su propuesta presentada a consideración del municipio de Ciénaga, hoy demandado.

4. Condénese al Municipio de Ciénaga a cancelar los honorarios profesionales y costas procesales, acorde a la Ley 446/98.

5. La liquidación de las anteriores condenas, se efectuaran en sumas líquidas de dinero de curso legal en Colombia, ajustándose al índice de precios al consumidor o al por mayor (Art. 179 C.C.A.)

6. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. Los hechos.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 2, cdno. 1):

1.2.1. La Unión Temporal Fugas Ltda.- Civilec Ltda. participó en la licitación pública MC 001-2002 para el suministro e instalación de las redes de alcantarillado sanitario del barrio 18 de enero en la cabecera del municipio de Ciénaga, zona sur - oriental.

1.2.2. Mediante resolución 1º del 14 de junio de 2002 se modificó el cronograma de la licitación pública MC 001-2002 en el sentido de prorrogar el plazo para la adjudicación hasta el 22 de julio de 2002 (fl. 17, cdno.1).

1.2.3. Por resolución 1º del 21 de junio de 2002, el municipio de Ciénaga adjudicó la licitación pública MC 001-2002 a la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga por valor de ochocientos cincuenta y un millones ochocientos sesenta y seis mil doscientos seis pesos ($851.866.206) (fl. 11 a 16, cdno.1).

1.2.4. Alega la parte demandante que pese a haber solicitado la descalificación de la propuesta presentada por la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga ante el incumplimiento de los requisititos del pliego de condiciones, el municipio actuó de manera arbitraria y con abuso de poder le adjudicó la licitación pública MC 001-2002 sin llevar a cabo la correspondiente audiencia pública.

1.3 Trámite procesal.

1.3.1. Mediante Auto del 12 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda contra el municipio de Ciénaga (fl. 103, cdno. 1).

1.3.2. Surtida la notificación del Auto admisorio de la demanda, el 8 de mayo de 2003 el municipio de Ciénaga presentó contestación (fls. 109 y 110, cdno. 1).

1.3.2.1. En el escrito presentado indicó que no le asistía razón a la demandante, toda vez que la adjudicación de la licitación pública MC 001-2002 se ciñó a lo establecido en la Ley 80 de 1993 en armonía con los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

1.3.3. Adelantados los trámites procesales correspondientes, el 11 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia en la que se inhibió de pronunciarse de fondo por encontrarse probada la falta de capacidad jurídica para comparecer al proceso de la demandante Unión Temporal Fugas Ltda. -Civiles Ltda. (fls. 376 a 389, cdno. ppl).

1.3.4. Inconforme con la decisión anterior, el 24 de febrero de 2009, la Unión Temporal Fugas Ltda. -Civiles Ltda. interpuso recurso de apelación (fls. 391 a 394, c.ppl), el cual fue concedido mediante Auto del 11 de marzo de 2009 (fl. 396, cdno. ppl).

1.3.5. A través de Auto del 7 de septiembre de 2009, la Sección Primera de esa Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante (fl. 402, cdno. ppl).

1.3.6. El 16 de octubre de 2009 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se puso el expediente a disposición del Ministerio Público para emitiera concepto (fl. 405, cdno. ppl). Sin que hubiese pronunciamiento alguno (fl. 406, cdno. ppl).

1.3.7. Finalmente, el 12 de abril de 2011 el expediente se remitió por competencia a la Sección Tercera (fl. 407, cdno. ppl), correspondiéndole por reparto a este despacho.

II. Consideraciones.

Como cuestión preliminar, se estima oportuno aclarar que la demanda que dio origen a la presente controversia fue presentada el 24 de julio 2002, de modo que el asunto se debe analizar a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1º de 1984 o Código Contencioso Administrativo (fl. 8, cdno. 1).

1. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta que la presente controversia tiene origen en el proceso de licitación pública MC 001 de 2002 adelantado por el municipio de Ciénaga, donde lo que se pretende es la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, le corresponde al despacho establecer si existe nulidad de la sentencia de primera instancia por ausencia de vinculación del adjudicatario de la licitación como litisconsorte necesario o, si por el contrario, es válida la actuación adelantada por no considerarse indispensable la participación en el proceso de la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga —adjudicatario—.

Siendo claro el problema jurídico planteado, procederá el despacho a analizar la posible nulidad advertida, para lo cual se acudirá a las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil en materia de nulidades y el trámite previsto en ellas para su decreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165(1) del Código Contencioso Administrativo.

2. Sobre la calidad de litisconsorte necesario del adjudicatario de un contrato cuando se debate la legalidad del acto de adjudicación.

Con en el fin de establecer si el adjudicatario de un contrato debe ser vinculado obligatoriamente al proceso judicial iniciado para controvertir la legalidad del acto de adjudicación, es preciso abordar el estudio de la figura del litisconsorcio con base en las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente los artículos 50 a 57 de dicha codificación, por remisión expresa contenida en el artículo 146(2) del Código Contencioso Administrativo.

Así, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, la figura procesal del litisconsorcio tiene como finalidad esencial la debida integración del contradictorio en los procesos, atendiendo a criterios básicos de economía procesal o de mérito para resolver la controversia, y se encuentra dividida como necesaria o facultativa y/o voluntaria según la naturaleza de la relación o relaciones jurídicas discutidas en el proceso y a la divisibilidad de las obligaciones derivadas de esas relaciones.

De igual forma, se encuentra que el litisconsorcio puede ser catalogado como activo o pasivo según la calidad que se pretenda obtener al ingresar al proceso, es decir, será litisconsorcio por activa cuando se pretenda integrar la parte demandante o será litisconsorcio por pasiva cuando se pretenda integrar la parte demanda del proceso.

Ahora, en cuanto a litisconsorcio necesario, el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil lo regula de la siguiente manera:

Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.

A pesar de que la norma antes citada no define con claridad cuando existe o se presenta un litisconsorcio necesario, de su contenido se puede inferir que este se da en aquellos casos en los que la naturaleza de las relaciones jurídicas planteadas o debatidas en el proceso no permiten emitir una decisión de fondo con las partes que hasta el momento se encuentran vinculadas al mismo, por encontrarse necesaria la comparecencia de una o varias personas (por activa o por pasiva) que podrían resultar afectadas con la decisión adoptada en razón a la relación jurídica debatida.

Así las cosas, la determinación de la existencia de un litisconsorcio necesario dependerá exclusivamente de la naturaleza de la relación jurídica debatida y su relación con las personas que se pretende vincular al proceso a través de esa figura, la cual debe ser indispensable para poder emitir un pronunciamiento de fondo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el presente proceso versa sobre una nulidad y restablecimiento —artículo 87(3) del Código Contencioso Administrativo— en la que se pretende la declaratoria de ilegalidad de un acto de adjudicación —emitido dentro de la licitación pública MC 001-2002 en favor la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga—, para el despacho resulta claro que es necesario abordar la postura de esta Corporación en materia de participación del adjudicatario a fin de establecer si su comparecencia al proceso se ha considerado como necesaria o indispensable.

En este sentido, resulta pertinente referir que bajo el entendido de que un sujeto procesal solo puede ser objeto de condena cuando ha sido vinculado para ejercer su derecho de defensa y contradicción, esta Corporación sostiene que la participación del adjudicatario de un contrato es necesaria e indispensable en el proceso judicial tendiente a debatir la legalidad del acto de adjudicación. A esta conclusión se llegó luego de considerar que los hechos y derechos objeto de discusión en este tipo de asuntos —procesos de nulidad y restablecimiento contra actos de adjudicación—, podían incidir en los intereses y/o derechos de quien resultó vencedor en el trámite de licitación —adjudicatario—, el cual se estima tiene todo el derecho a defender la propuesta vencedora. Al respecto se ha dicho lo siguiente:

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.

En igual sentido, esta Sección se ha pronunciado en casos como el iudice:

“Si bien en otras oportunidades la Sala ha sostenido que, únicamente, cuando se demande la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato, y éste se encuentre en ejecución, la entidad contratante y el adjudicatario conforman un litisconsorcio necesario, porque sólo en ese supuesto, existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso, dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, en esta ocasión, la Sala precisa el punto, en el entendido de que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso a la entidad adjudicataria de ese contrato. En efecto, sin necesidad de ahondar en la existencia o inexistencia de implicaciones económicas para el contratista, derivados de la anulación del acto de adjudicación, es claro que, a la entidad adjudicataria le asiste el derecho de salir a defender que la propuesta, por ella presentada, fue la mejor y que, en tal propósito, cumplió con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, y se sujetó a los principios que rigen la contratación estatal. Precisamente, la única manera de que la adjudicataria pueda defender sus derechos, es compareciendo al proceso en el cual se está cuestionando la legalidad del acto que le adjudicó el contrato. De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, y, de no hacerlo, estaría patrocinando una clara violación a su derecho de defensa. La no integración en debida forma del contradictorio genera una nulidad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil”(4).

En conclusión, dado que el consorcio adjudicatario no se encuentra vinculado al proceso, que resulta innegable su interés en el resultado del presente asunto, y de que se hace necesaria su intervención para permitirle ejercer su derecho de defensa y contradicción, (…)(5).

No obstante, el despacho también pone de presente la existencia de otra postura que limita la configuración del litisconsorcio necesario en aquellos casos en los que se pretende la ilegalidad de un acto de adjudicación, pues se ha estimado que solamente hay lugar a aplicar la figura del litisconsorcio necesario en aquellos eventos en los que el contrato aún se encuentra en ejecución, excluyéndola así de los casos en los que ya se dio cumplimiento al contrato. En síntesis, esta posición se fundamente en que solamente cuando se está ejecutando el contrato puede llegar a presentarse una afectación al adjudicatario. Sobre el particular se destaca el siguiente pronunciamiento:

Previo a resolver el recurso de apelación, la Sala aclara que, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, para el caso concreto, el adjudicatario sí ostenta la calidad de litisconsorte necesario, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, sin la presencia del adjudicatario del contrato no es posible proferir sentencia respecto del acto de adjudicación, salvo que los contratos ya se hayan ejecutado:

“No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación. No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las circunstancias en que se desarrolle el litigio. Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente. (Ley 80/93, art. 44-4 y 45). Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo”(6). (Se destaca).(7)

Conforme a lo expuesto, resulta evidente que, por regla general, la Sección Tercera de esta Corporación ha estimado que la participación del adjudicatario es necesaria cuando lo pretendido en la demanda es controvertir la legalidad del acto de adjudicación y que, por tal motivo, en aquellos casos en los que no se haya vinculado al proceso a quien resultó ganador en una licitación pública —adjudicatario—, lo procedente es aplicar la figura del litisconsorcio necesario para lograr su participación, así como la salvaguarda de sus derechos de defensa y contradicción.

Ahora, vale la pena aclarar que este despacho no comparte la postura que limita la aplicación del litisconsorcio necesario a aquellos eventos en los cuales todavía se está ejecutando el contrato, ya que aun en los casos en los que se dio total cumplimiento al objeto contractual pueden llegar a generarse consecuencias adversas a quien resultó beneficiado con el acto de adjudicación, lo cual se evidenciaría, por ejemplo, en el hipotético de que se anulara el acto y se retrotrajeran sus efectos, cuestión que iría en claro detrimento del adjudicatario y sus intereses, toda vez que no podría tenérsele en cuenta como experiencia las labores realizadas en el contrato que se le adjudicó.

Bajo este entendido, es más que evidente que la participación del adjudicatario es necesaria siempre que se controvierta la legalidad del acto administrativo que adjudicó el contrato, independientemente de que se esté o no ejecutando el mismo, pues se parte de la base de que su intervención es indispensable para efectos de que haga una defensa adecuada de todos los derechos e intereses derivados del acto que se demanda (protección de la legitimidad del derecho).

En consecuencia, este despacho considera que la configuración del litisconsorcio necesario no se encuentra supeditada a que el contrato se encuentre en ejecución al momento de admisión de la demanda, sino a que el asunto verse sobre el estudio de legalidad del acto de adjudicación.

Determinada la necesidad de vincular al adjudicatario en aquellos procesos en los cuales se discute la nulidad del acto de adjudicación, entra el despacho a analizar si en el presente caso debía constituirse el litisconsorcio necesario con la unión temporal adjudicataria y, en caso afirmativo, si se configura una nulidad por no haberse surtido la vinculación.

3. Caso en concreto.

Advierte el despacho que en el presente proceso las pretensiones están orientadas a obtener la nulidad de la resolución 001 del 21 de junio de 2002, proferida por el Alcalde Municipal (E) de Ciénaga - Magdalena, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública MC 001-2002 a la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga. De igual forma, se encuentra que la adjudicataria no fue vinculada al proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho antes de que se profiriera sentencia de primera instancia.

Así las cosas, debido a que en este proceso era necesaria la participación de la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga, y que a pesar de ello se profirió sentencia de primera instancia sin su comparecencia —desde la admisión de la demanda no se le vinculó—, se encuentran configuradas las causales de nulidad previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 140(8) del Código de Procedimiento Civil, las cuales son insaneables en los términos de los artículos 144 y 145 de la misma codificación procesal civil.

Por lo anterior, comoquiera que la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga —adjudicataria— no fue vinculada al proceso, y que era necesaria su participación para efectos de permitirle ejercer sus derechos de defensa y contradicción, el Despacho de oficio declarará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia y ordenará al a quo que proceda a su vinculación como litisconsorte necesaria por pasiva.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 11 de febrero de 2009, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

2. Ordenar al a quo VINCULAR al proceso como litisconsorte necesario por pasiva a la Unión Temporal La “Y” de Ciénaga, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil y lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. Contra esta decisión procede recurso de súplica.

4. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero.

1. “Art. 165.—“Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”.

2. “Art. 146.—Intervención de terceros. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia.
“En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre interés directo en las resultas del proceso.
“En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables. (…)”.

3. “ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (…)” (Resaltado fuera del texto).

4. Auto del 7 de diciembre de 2005, Exp 30911, C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez, ver también Sentencias del 15 de marzo de 2006, Exp, 16101 y Sentencia del 25 de mayo de 2006 Exp. 16797 C.P: Ruth Stella Correa Palacio.

5. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto del 6 de junio de 2012, Exp. 43049, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz.

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 26 de mayo de 2005, Exp. 25341, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto del 14 de septiembre de 2015, Exp. 52378, C.P. Hernán Andrade Rincón.

8. “ART. 140.—Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
(…)
“8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
“9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.
“Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. (…)”