Auto 2003-00057 de febrero 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C. veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 470012331000200300057 01 (44531)

Actor: Edgardo Cobo Baquero y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso(19), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Edgardo Cobo Baquero en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, David Yesid(20) y Darwin Yosid Cobo Tejeda(21) (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalías Especializada y Delegadas y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que ambas entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, por lo cual habrá de modificarse la sentencia apelada que declaró la falta de legitimación en la Rama Judicial.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(22), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(23). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(24).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(25).

En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que puso fin al proceso quedó ejecutoriada el 27 de noviembre de 2001(26) y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2002, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(27).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(28) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

4.1. Noción del daño y daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» [...](29).

Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(30). Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(31)-(32), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[...] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(33)”.

De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio.

Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima(34).

4.2. El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad.

La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como:

“la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” 

Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre locomoción.

5. Caso concreto.

5.1. Hechos probados.

Se encuentra acreditado con la providencia proferida el 23 de julio de 1997 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta(35), que el proceso penal adelantado en contra de Edgardo Cobo Baquero como presunto coautor del delito de homicidio, tuvo su génesis en los siguientes hechos:

“...[S]e acredita fehacientemente el deceso violento del señor ENISBERTO PEÑALVER MEJÍA, ocurrido en Taganga el día 21 de julio de 1.996 a eso de la una de la mañana, cuando fue llamado por su hijo STARLING, para que mediara en una discusión suscitada con sujetos oriundos de Taganga, por el pago de un chuzo y unas cervezas.- El acta de levantamiento, el protocolo de necropsia y el registro civil de defunción registran el deceso violento de ENISBERTO PEÑALVER y dan cuenta de las numerosas heridas que el cadáver de éste señor presentaba. Así mismo en auto se acredita la ocurrencia de los delitos de Incendio y Hurto Calificado con la Inspección Judicial practicada al estadero “SON CARIBE”, y los testimonios que dazn (sic) cuenta de la incineración del kiosco y el hurto de elementos que se encontraban en su interior(36) 

(...) 

“Los testigos STARLING PEÑALVER NIÑO, LUIS BARROS MEZA, FREDY PERALTA y LUIS ALBERTO PEÑALVER TEJEDA, coinciden en afirmar que FRANKLIN TEJEDA CANTILLO, EMELSY TEJEDA, RIQUELME DE LUQUE CANTILLO, EDGARDO COBO BAQUERO, ROMEIRO CANTILLO CORREA y MIGUEL GUERRA YEPES, fueron las personas que agredieron físicamente a ENISBERTO e incitaron a la muchedumbre a golpearlo, además los señalan como los incitadores de toda la trifulca.”(37). (Subrayado fuera del texto)”.  

De igual forma está probado, que el señor Edgardo Cobo Baquero rindió indagatoria(38) el 30 de octubre de 1996 ante la Fiscalía Segunda de Vida(39), por los hechos suscitados el 21 de julo de 1996, donde resultó muerto Enisberto Peñalver Mejía.

Asimismo, está demostrado que el ente investigador mediante la providencia en cita resolvió la situación jurídica del señor Cobo Baquero en el sentido de “1°.- Proferir medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA, contra MIGUEL GUERRA YEPES, EMELSY VERÓNICA TEJEDA CANTILLO, EDGARDO COBO BAQUERO, y FRANCISCO DE JESUS TEJEDA, de condiciones y demás generalidades conocidas en autos, en calidad de coautores del delito de Homicidio del cual resultó víctima ENISBERTO PEÑALVER MEJÍA, hecho punible descrito en el Código Penal, Libro II TÍTULO XIII, capítulo I, artículo 323.

Seguidamente, el ente investigador entró a calificar el mérito del sumario y mediante providencia del 24 de noviembre de 1997(40), profirió resolución de acusación en contra de Enisberto Peñalver Mejía como coautor del punible de homicidio agravado, y no homicidio simple como se había imputado en un primer momento(41).

A continuación, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Marta - Magdalena conoció del sumario y mediante sentencia del 12 de septiembre de 2000 resolvió absolver a Edgardo Cobo Baquero de la conducta punible de homicidio agravado(42) con fundamento en los siguientes argumentos:

“(...) [R]especto a la imputación que se hizo en la Resolución de Acusación por parte de la Fiscalía a la conducta de EMELSY CANTILLO y EDGARDO COBO, señala en su parte considerativa que el fundamento importante escencial (sic) y preponderante que permite arribar a la conclusión que deben formularse los cargos a título de responsabilidad penal, se soporta en el valor que tienen los testimonios de STARLING PEÑALVER NIÑO, LUIS BARROS MEZA, FREDDY PERALTA y LUIS ALBERTO PEÑALVER, porque desde que se resolvió la situación jurídica a los procesados involucrados en la calificación, la unidad de fiscalía delegada ha señalado claramente que a pesar de negar su participación en los hechos, hay señalamientos directos(sic) deuqe (sic) son coautores del mismo. 

Pero estos señalamientos a que se refiere la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, provienen de los testimonios ya referenciados, los que tuvimos la oportunidad de analizar con serenidad, tranquilidad y bajo y la óptica de la sana critica testimonial, dándole el valor que a nuestro juicio debe considerárseles a los mismos como medios de prueba provenientes de personas que denotan un interés en las resueltas del proceso”.  

(...) 

“Para concluir, y aplicando los criterios esbozados al análisis de las pruebas testimoniales que permitieron formular la casación a la Fiscalía, considera el despacho que no es suficiente para proferir sentencias de condena en contra de EMELSY VERÓNICA TEJEDA CANTILLO y EDGARDO COBO BAQUERO, ya que existen insondables dudas acerca de que en el momento en que ENISBERTO PEÑALVER recibiera las lesiones que le ocasionaron la muerte, hubiesen tomado participación activa estas dos personas; puesto que los testimonios sobre los que fundamentó la acusación la Fiscalía quedaron claramente desvirtuados en lo que respecta a su conocimiento sobre los hechos, en el instante en que ENISBERTO PEÑALVER fue objeto de las agresiones en las cuales recibió las lesiones que le ocasionaron la muerte”. 

Y finalmente, se encuentra acreditado que a través de fallo proferido el 26 de septiembre de 2001(43) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Penal, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia recurrida por el Fiscal delegado, en el siguiente sentido:

1. REVOCAR PARCIALMENTE el Numeral PRIMERO de la sentencia apelada. 

2. CONDENASE a FRANCISCO JESÚS TEJEDA CANTILLO identificado con la cédula de ciudadanía N°. 12.558.194 expedida en Santa Marta,” ... “a la pena de SEIS (6) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por el delito de homicidio en grado de tentativa en ENISBERTO PEÑALVER MEJÍA, que describe y sanciona el Código Penal en su artículo 103 en armonía con el artículo 27 ibídem.”. 

5.2. El daño antijurídico en el caso concreto.

Según las pruebas obrantes en el plenario, en el caso en concreto está plenamente establecido que el señor Edgardo Cobo Baquero nunca estuvo privado de la libertad, tal como él mismo lo hizo constar en el acápite de hechos de la demanda, donde sostuvo:

“Con una decisión jurídica en su contra cimentada en notorios errores judiciales, producto de un escueto análisis de las pruebas por el deponer de los familiares del occiso, el señor EDGARDO COBO BAQUERO tuvo que darse a la fuga, evadiendo las injusta de órdenes de capturas (sic), perdiendo un empleo con estabilidad laboral por cuanto se encontraba desempeñando el cargo de administrador del establecimiento de comercio “Kiosco El Rey Marino”, además de la consecuente ruptura y destrucción de la unidad familiar por cuanto el encartado eran para la fecha, padre de los menores DAVID YESID y DARWIN YOSID COBO TEJEDA, los cuales requerían en aquel momento de su presencia y orientación, por cuanto no podían valerse por sí mismos”.

Asimismo, dentro del plenario está demostrado que a pesar de haberse proferido medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Edgardo Cobo Baquero, no registra acta de lectura de los derechos del capturado, formato de captura, orden de libertad como consecuencia de la absolución ni certificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC de Santa Marta que acredite la privación en centro carcelario.

Lo anterior, coincide con lo alegado por la Fiscalía General de la Nación en su contestación de la demanda, al exponer:

“El señor apoderado del aquí demandante EDGARDO COBO BAQUERO, en el Acápite Fundamentos de Derecho, hace referencia entre otros del Articulo 90 de la Constitución Política y dentro de las consideraciones normativas y jurisprudenciales, se refiere al artículo 414 Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hecho(sic), en los cuales la ley presume que se presenta la detención injusta de la libertad; al respecto es de precisarse que cuando se pretende lograr indemnización de perjuicios por esta causa, el Actor debe demostrar que la detención preventiva surtida fue injusta e injustificada, lo que en este proceso no se ha demostrado ni mucho menos probado TODA VEZ QUE NUNCA ESTUVO PRIVADO DE LA LIBERTAD, a pasar (sic) de que se le profirió medida se aseguramiento de detención preventiva, porque en estos casos la responsabilidad estatal no es automática por el hecho que haya sido absuelto”.  

Así las cosas, de conformidad con el material probatorio que antecede, la Sala encuentra demostrado que en el caso de autos la privación injusta de la libertad nunca se materializó, y por lo tanto no hay lugar a reconocer monto alguno por este concepto, pues no existió el daño antijurídico.

Ahora bien, la Sala también observa que en el libelo demandatorio la parte actora solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por los perjuicios causados con “la instrucción seguida en contra [de Edgardo Cobo Baquero], como coautor del delito del homicidio en la persona de ENISBERTO PEÑALVER MEJÍA, cargo el cual fue absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta y confirmada dicha decisión en recurso de apelación por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta”.

Así las cosas, la parte actora también alega como daño antijurídico el haber tenido que soportar el proceso penal adelantado en contra de Edgardo Cobo Baquero, como presunto coautor del delito de Homicidio Agravado, frente a lo cual debe preverse que la carga de asumir un proceso penal por sí sola no constituye un daño antijurídico, por el contrario es sabido que esta es una carga pública que deben asumir todos los ciudadanos colombianos, salvo en aquellos casos en que de este hecho se deriven daños significativos que ameriten una indemnización por parte del Estado y no configuren meras molestias bagatelares.

Al respecto, la Sala de Subsección resalta que de la lectura de los hechos narrados en la demanda y los medios probatorios que obran en el plenario, esto es, las providencias anteriormente mencionadas y las declaraciones de Starling Peñalver Niño, Luis Barros meza, Fredy Peralta y Luis Alberto Peñalver Tejeda, el señor Cobo Baquero fue señalado de haber sido participe en las lesiones ocasionadas a Enisberto Peñalver Mejía, y que posteriormente al agravarse generaron su muerte; razón por la cual el demandante fue vinculado a la investigación penal adelanta por el delito de Homicidio Agravado.

Empero, tal y como se ha manifestado en reiteradas oportunidades, el aquí demandante evadió la acción de la justicia y, pese a la medida de aseguramiento proferida en su contra, nunca estuvo privado de la libertad, pues, luego de rendir indagatoria él mismo se dio a la huida; lo que pone en evidencia que el señor Edgardo Cobo Baquero no demostró la carga procesal de haber asumido el proceso penal adelantado en su contra.

Adicionalmente, si algún daño se causó con la evasión de la justicia, fue el propio señor Cobo Baquero quien decidió huir para esconderse de las autoridades penales, de modo que los daños ocasionados con esa decisión sólo pueden atribuirse a la propia víctima.

Por el contrario, si Edgardo Cobo Baquero hubiera atendido el proceso penal adelantado en su contra y hubiera colaborado con la administración de justicia, los daños causados con la actuación penal, tales como la privación injusta de la libertad, podrían llegar a ser imputados al Estado quien, entonces, tendría la obligación de reparar los perjuicios atribuidos.

Por lo tanto, la Sala considera que en el caso de autos no se configura el daño antijurídico alegado por la parte actora y, en consecuencia, la sentencia objeto de apelación será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que quedará así:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto Cfr. Av. 36146-15, Cfr. Av. 35796-16 #2 y #3—Jaime Orlando Santofimio Gamboa, aclaración de voto».

19 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

20 Obra registro civil de nacimiento de David Yesid Cobo Tejeda en el que consta que su padre es Edgardo Cobo Baquero (fls. 16, cdno. 1).

21 Obra registro civil de nacimiento de Darwin Yesid Cobo Tejeda en el que consta que su padre es Edgardo Cobo Baquero (fls. 15, cdno. 1).

22 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

23 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

24 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

25 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

26 En atención a que la Sala encuentra establecida en el caso de autos la fecha de notificación de la providencia que puso fin al proceso adelantado en contra de la víctima directa, pero no aparece constancia de ejecutoria de la misma, para determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término de caducidad, prevé que en aplicación del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal y teniendo en cuenta que en el caso concreto la sentencia fue notificada por edicto el 11 de octubre de 2001 (fls. 90, cdno. 1), momento que se adiciona con 30 días para interponer la demanda de casación y que en el caso de autos corresponde al 27 de noviembre de 2001, fecha a partir de la cual se contabiliza la caducidad de la acción.

27 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174.

29 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 510.

30 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., pág. 507.

31 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, Exp. 8998.

32 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, Exp. 4333.

33 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, Exp. S-021.

34 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág. 168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

35 Fls. 20-29, cdno. 1.

36 Fl. 24, cdno. 1.

37 Fl. 25, cdno. 1.

38 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta corporación ha sostenido: la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (...). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (...)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, Exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp. 44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

39 Fls. 2-4, cdno. 2.

40 Fls. 31-38, cdno. 1.

41 “..[E]l señor ENISBERTO PEÑALVER MEJÍA, fue muerto de una forma salvaje, inmisesericorde (sic) y no concebible cuando se está ad portas del siglo XXI. Se empleó la sevicia, la cual está constituida en general por la crueldad excesiva que se emplea en el Homicidio. Es esa brutalidad que el criminal emplea de manera tan innecesaria para satisfacer hondos anhelos que expresan la pasión morbosa e incontrolada puede atribuirse a su personalidad colérica, impetuosa, agresiva. La sevicia tiene el mismo significado que el enseñamiento porque ellos indican la misma tendencia de producir la muerte de su víctima en forma inhumana y cruenta. Esta afirmación surge no solo de los testimonios, sino del protocolo de la necropsia el cual nos muestra las múltiples heridas recibidas en el cráneo por el occiso”.
“Por lo anterior es que la Fiscalía estima que estamos en presencia del delito HOMICIDIO AGRAVADO, consagrado en el Código Penal, en el libro II, título XIII, capítulo I, sancionado con pena privativa de la libertad en la modalidad de prisión. La agravante es por razón de la sevicia empleada contra la víctima”.

42 Fls. 39-71, cdno. 1.

43 Fls. 71-85, cdno. 1.