Auto 2003-00244 de septiembre 22 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2003-00244-01(2103-03)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: Cristina Lara Castro

Demandado: Universidad del Cauca

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil cinco.

Decide la Sala en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Cristina Lara Castro contra la Universidad del Cauca.

Antecedentes:

La parte actora demanda la nulidad de las resoluciones 046, 068 y 131 de 2002, por medio de las cuales, en su orden, se revoca la comisión de estudios que le fue otorgada, se ratifica dicho acto y se declara la vacancia del cargo.

A título de restablecimiento pide que se declare que no está obligada a reintegrarse a la entidad demandada ni tampoco a devolver suma alguna recibida por concepto de la comisión de estudios.

Relata que siendo docente de la Universidad del Cauca en la facultad de ciencias de la salud, a mediados del año de 1999, fue favorecida por el consejo superior de la universidad con una comisión a la Universidad de Alabama, Estados Unidos, con el fin de continuar sus estudios de doctorado en nutrición clínica; que en garantía del cumplimiento de las obligaciones que le generaba la comisión, suscribió el respectivo contrato de comisión de estudios.

Expresa que al cumplir con éxito su primer año de estudios, por Resolución 083 del 14 de agosto de 2001, se le autorizó una prórroga; que correlativamente tenía que suscribir con la universidad el contrato de prórroga, negocio jurídico que no se pudo llevar a cabo por culpa del jefe de la oficina jurídica de ese entonces.

Manifiesta que la comisión de estudios fue revocada y en ella se adujo como motivo su renuencia para suscribir el contrato. Que toda la anterior actuación demuestran los vicios de los actos acusados.

En la contestación de la demanda, la entidad propone las excepciones de falta de competencia, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción.

Expresa que ante el incumplimiento de la demandante, por la carencia de garantías para el erario público, se le solicitó a la demandante que cambiara de codeudores, los cuales eran los mismos que los de su cónyuge quien también se encontraba en comisión de estudios; que dichos codeudores estaban embargados por la Fiscalía General de la Nación y por el Banco Central Hipotecario.

Manifiesta que la Compañía de Seguros del Estado se abstuvo de renovar las pólizas de seguros, tanto la de la demandante como su cónyuge. Que ante esa situación la actora ofreció otros codeudores que ni se hicieron presentes en la universidad ni acreditaron su capacidad financiera.

Que enterado el consejo superior de la universidad de la situación irregular que presentaba el contrato de comisión de servicios, revocó la comisión. Agrega que la universidad no podía adoptar una conducta diferente a la revocatoria de la comisión, a la declaratoria de vacancia y al cobro ejecutivo, dado que, de una parte, ya eran dos incumplimientos, y, de otra, no tenía garantía alguna de seguros y las de los deudores eran nugatorias e inocuas, por los embargos judiciales que pesaban sobre ellos.

Finalmente aduce la universidad como hecho para resaltar, la actitud asumida por parte de los esposos Lara Castro y Muñoz Muñoz, que sólo han tenido preocupación real cuando la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República han tomado sendas acciones, incluyendo las medidas cautelares.

Alegato de la Procuraduría General de la Nación

La Procuradora Segunda Delegada ante esta corporación solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta que la actora se encontraba disfrutando de una comisión de estudios de manera irregular, por lo cual se podría decir que la Resolución 046 del 2002 que revocó la comisión de estudios en el exterior puso fin a una situación irregular.

Agrega que en el presente caso no se configura la inepta demanda, ya que el acto que declaró el abandono del cargo fue notificado en edicto el 20 de noviembre de 2002, habiendo sido desfijado el 4 de diciembre del mismo año y la demanda fue presentada el 13 de enero de 2003, dentro del término de 4 meses que consagra el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Para resolver se considera:

Preliminares

La Sección Segunda Sub Sección “A” ha venido sosteniendo últimamente (sents. de jun. 21/2001, Exp. 533-00 y nov. 18/2004, Exp. 5620-03, entre otras) que la figura del abandono de cargo cambió radicalmente a partir de la vigencia de la ley 200 de 1995, porque ese Código Disciplinario Único consagró, en el numeral 8º del artículo 25, como causal de falta gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio la cual debe ser sancionada con el retiro del servicio por destitución en los términos del artículo 32 ibídem.

Dijo la Sección que era evidente para la Sala que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del citado Decreto 2400 de 1968, modificado como ya se dijo, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fueron derogados por aquella ley 200, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados. Encontró además que no hay fundamento que permita sostener la diferencia entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria, pues la norma que así lo consagraba fueron derogadas por la nueva ley disciplinaria.

Con la tesis anterior se le imponía a la entidad para declarar la vacancia del cargo por abandono, seguir un proceso disciplinario y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.

Esta Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, asume el conocimiento del presente proceso y recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, pues si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

Prescribe el artículo 25 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que fue modificado por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, lo siguiente:

“La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por supresión del empleo;

d) Por retiro con derecho a jubilación;

e) Por invalidez absoluta;

f) Por edad;

g) Por destitución y

h) Por abandono del cargo”.

Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7º; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art. 41).

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25 —8º de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48— numeral 55 de la nueva Ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.

No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973.

Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta —conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973— en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: “Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse.

Caso concreto

En el caso aquí debatido la demandante se encontraba disfrutando de una comisión de estudios que fue otorgada de manera irregular y por ello hubo de ser revocada, en razón a que la docente no presentó las garantías exigidas por la universidad. La revocatoria de la comisión se hizo mediante la Resolución 046 del 7 de mayo de 2000, acto que fue notificado personalmente al apoderado de la demandante y contra el cual interpuso el recurso de reposición, el cual fue desatado confirmando la decisión inicial.

Es de resaltar que el acto que resolvió el recurso de reposición, así como la declaratoria de vacancia del cargo tuvieron que ser notificados por edicto, ante la renuencia del apoderado para asistir a la diligencia de notificación, circunstancia que, contrario a lo afirmado por la demandante, no vicia la actuación, comoquiera que esta clase de notificación está consagrada por la ley, precisamente, cuando el administrado o su apoderado no concurren personalmente para enterarse de la decisión de la administración.

Ahora bien, la docente, haciendo caso omiso de la orden de la universidad para que se reintegrara a laborar, no se presentó a ejercer sus funciones, circunstancia que motivó la declaratoria de vacancia del empleo que desempeñaba. Tal novedad fue comunicada al decano de la facultad de ciencias de la salud por la jefe de la división de recursos humanos de la Universidad del Cauca.

No existe en el expediente prueba alguna que justifique la falta de asistencia a las labores por parte de la demandante, lo que la hace incurso en esta figura, la cual le permitió a la administración proveer el cargo abandonado por su titular. Como bien lo señaló la entidad demandada, al examinar la situación administrativa de la docente a la luz de las disposiciones del artículo 109 del Acuerdo 024 de 1993 y del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, se evidencia abandono del cargo por la profesional, cuando no reasumió de manera injustificada sus funciones, en oportunidad posterior a la firmeza de la providencia que le revoca la comisión de estudios en el exterior y durante el término que ampliamente supera al legal de los tres días consecutivos.

Lo anterior impone a la Sala mantener la legalidad de los actos acusados, pues en el caso objeto de examen la docente, una vez fue revocada la comisión irregular, no se presentó a su lugar de trabajo para asumir sus funciones, sin justificación alguna.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por Cristina Lara Castro contra la Universidad del Cauca.

Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado—Jaime Moreno García.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.