Auto 2003-00821 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 08001-23-31-000-2003-00821-01 (46155)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: La Previsora S.A.

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Referencia: Acción contractual.

Bogotá, D. C., doce de febrero de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la providencia de 24 de septiembre de 2003(1), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegó la suspensión provisional de los actos acusados.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La Previsora S.A., representada mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en escrito de 27 de marzo de 2003, presentó demanda con el fin que se declare la nulidad y restablecimiento del derecho de las siguientes resoluciones:

• Nº 76 del primero (1º) de febrero de dos mil uno (2001), por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de obras civiles número GPI 1035-99 (pavimentación MR=500PSI E=0.15M de la carrera 40 entre calles 30 y 31; calle 32 entre carreras 40 y 41, y de la calle 48C entre carreras 1 sur y 2 sur, por un valor de ciento cincuenta y un millones setecientos veinticuatro mil ciento setenta y ocho pesos ($151.724.178.oo), y además se llama a La Previsora S.A. a que responda por la afectación de dicho contrato con la imposición de hacer efectiva la garantía de cumplimiento número 10328762, expedida por la demandante.

• N° 248 de diez (10) de mayo de dos mil uno (2001), por medio de la cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución 76.

En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas, aduciendo que se había incurrido en violación flagrante y manifiesta de los artículos 1107, 1051, 1060 del Código de Comercio y el artículo 17, numeral 13 del Decreto 679 de 1994, por cuanto, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, materializó actos unilaterales que por sí solo no podía celebrar, circunstancias estas, que según el demandante, implican un quebrantamiento directo de las disposiciones antes mencionadas.

Posteriormente mediante auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), el tribunal decretó la perención del proceso, sin embargo, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el mismo, el cual fue resuelto de manera favorable mediante providencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012), en la que se dejó sin efectos jurídicos el auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011).

2. El auto impugnado.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil tres (2003), negó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 76 del primero (1º) de febrero de dos mil uno (2001) y 248 de diez (10) de mayo de dos mil uno (2001).

El tribunal para negar la solicitud de suspensión provisional manifestó “(…) En el caso que se dilucida al efectuar el cotejo del acto acusado, esto es, las resoluciones 76 de 1º de febrero de 2001 y 248 de 10 de mayo de 2001, emanados de la alcaldía distrital de Barranquilla, con las normas de superior jerarquía que se dicen flagrantemente transgredidas, el tribunal advierte que no salta a la vista, ni resulta evidente u ostensible la violación que el demandante plantea. Ello es así, por cuanto las razones que motivaron a la expedición del acto acusado no constituyen, a simple vista, palmaria y protuberante transgresión de las citadas normas superiores. En efecto, para concluir que la alcaldía distrital de Barranquilla, ha violado tales normas al proferir los mencionados actos, se requiere de un profundo y complejo examen de las normas que se dicen violadas con el objeto de poder destacar o confirmar los cuestionamientos del libelo, lo cual, se reitera, es labor propia de la sentencia”.

3. El recurso de apelación.

Mediante escrito presentado el trece (13) de octubre de dos mil tres (2003), el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil tres (2003), dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Por auto del siete (7) de diciembre de dos mil doce (2012), el tribunal concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, en contra de la providencia que denegó la solicitud de suspensión provisional, el cual es admitido por esta corporación el veintisiete (27) de febrero del dos mil trece (2013).

El recurrente expuso como fundamentos del recurso de apelación lo siguiente:

a) “(…) Que la póliza expedida por Previsora S.A. fue otorgada a Guillermo Sirtori Campo con quien inicialmente se suscribió el contrato de obras públicas objeto de la caducidad, que posteriormente al realizarse cesiones sobre dicho contrato, autorizadas por el Distrito, el contrato de seguros suscrito por mi poderdante pierde eficacia, debido al cambio de contratista y a la modificación de riesgos, que se materializa tanto por el cambio de la persona misma del contratista como el cambio de términos (fechas) para iniciar y culminar satisfactoriamente los trabajos objetos del contrato y el acto de no notificar de la cesión de contrato al ente asegurador La Previsora Cía. de seguros, acción u omisión esta última causante de todas las situaciones antes mencionadas, operando de esta manera la terminación automática del contrato de seguros, lo anterior de acuerdo a los artículos 1051, 1060 del Código de Comercio, los anteriores hechos no debieron acaecer toda vez que la legislación contractual en materia administrativa establece que cuando se prorrogue los términos de un contrato o este tenga modificaciones se deberá exigir la actualización de las pólizas (decreto (sic) Reglamentario 679 de 1994, art. 17 numeral 13, y en este caso no hubo una (1) cesión, sino que ocurrieron dos (2) actos de cesión, en las cuales se desconoció lo ordenado por estas normas y por el mismo contrato que en el parágrafo de la cláusula séptima establece que ‘el contratista deberá ampliar las garantías cada vez que por razones de ajustes, obras o suministros adicionales, suspensión del contrato, ampliación de plazos, el valor disminuyere (…) o la prórroga de los plazos inicialmente pactados para su validez y eficacia deberá contar con la ampliación de la poliza (sic) por parte de el (sic) contratista, póliza que requiere de la aprobación del distrito’, materializándose con todo esto, vuelvo y repito, lo estatuido por los artículos 1051 y 1060 del Código de Comercio, el Distrito de Barranquilla, el contratista inicial, y demás contratistas cesionarios guardaron silencio sobre los actos de cesión y ante el asegurador quien ha debido ser notificado y no lo fue, acarrea ello la (terminación del contrato), si lo anteriormente expuesto, es ordenado por ley, no puede ser objeto de desconocimiento por parte de las autoridades administrativas en este caso, la alcaldía distrital, y menos plasmado en un acto administrativo, por lo cual es ilegal y no contiene ningún fundamento jurídico la afirmación del Distrito sobre el hecho de que si se termina el contrato de forma unilateral lo que ocurriría sería una revocación unilateral del contrato, por lo cual al no ser de aplicación a los seguros que se expidan con ocasión de un contrato estatal no tendrá ningún efecto, este aspecto que se toma para afectar los intereses de mi poderdante es el que constituye clara violación de las normas, por desconocimiento de ella, y aplicación errónea de otra”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria del auto de 9 de febrero de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante el cual se que denegó la solicitud de suspensión provisional.

II. Consideraciones

1. Régimen de transición.

De acuerdo con lo normado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011(2), la Sala observa que la demanda y solicitud de suspensión provisional fueron presentadas el 27 de marzo de 2003, por lo cual la norma aplicable al sub lite es el Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) y demás normas que lo modifican y complementan.

2. Competencia.

2.1. Competencia de la Sala y procedencia del recurso.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de “las apelaciones de los autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Lo anterior se corrobora con lo dispuesto por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, norma que enlista los autos dictados por el tribunal, en primera instancia, que son susceptibles de impugnación mediante el recurso de apelación, entre ellos se encuentra “2. El que resuelva sobre la suspensión provisional”.

Al amparo de estas normas queda clara la competencia que le asiste a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación interpuesto contra autos que deciden la petición de suspensión provisional formulada contra actos administrativos de naturaleza contractual, tal como lo son los actos enjuiciados en el presente proceso.

3. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

La suspensión provisional como medida cautelar que es, tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver transgredidos con los efectos del acto o los actos administrativos cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

Para que proceda esta medida cautelar, deberán cumplirse de manera estricta los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, los cuales se concretan en:

1º) Que la medida se solicite y sustente expresamente en el mismo texto de la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; es decir, que para que proceda la medida, el quebranto debe ser manifiesto, ostensible, flagrante, por confrontación directa entre el acto acusado y las normas superiores que se dicen infringidas o deducida de los documentos públicos aportados con la solicitud; sin necesidad de hacer complicados ejercicios de argumentación o razonamientos complejos, sino que la violación surja de la simple comparación o cotejo, pues de no ser así la medida debe denegarse y de esta manera dejar que durante el debate probatorio, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al proceso(3).

3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado está causando o podría causar al actor(4). En relación con este requisito, la Sala ha determinado:

"El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (CPC, art. 177) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º del artículo 152 del CCA y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que este pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada”.

Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia de la Sala(5) que para la procedencia de la medida cautelar los efectos del acto no han debido materializarse de manera plena, pues de lo contrario, esta carecería de objeto y sentido, toda vez que el acto estaría cumplido y agotada la plenitud de sus efectos. Lo mismo ocurre cuando la suspensión provisional se formula respecto de una norma que ha sido derogada, puesto que esta al haber desaparecido del mundo jurídico no produce efectos, lo cual torna improcedente la medida cautelar, por sustracción de materia.

4. Caso concreto.

4.1 El primer requisito exigido por la norma se encuentra satisfecho, toda vez que el escrito de solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos que se encuentra en el mismo texto de la demanda, fue presentado oportunamente(6).

4.2 En cuanto al segundo requisito consistente en la violación directa de normas superiores resulta pertinente precisar los cargos que se endilgan a los actos administrativos expedidos por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y así establecer si en realidad se configura.

a) Sobre la violación ostensible de los artículos 1107, 1051 y 1060 del Código de Comercio, disposiciones bajo las cuales el demandante sustenta la vulneración de las resoluciones en mención se observa que, de la simple comparación o cotejo entre los actos acusados y las normas superiores que se dicen vulneradas, es posible establecer en forma directa la violación flagrante del ordenamiento superior, ya que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el señor Guillermo Sirtori Campo suscribieron el Contrato GPI-1035-1999(7) que tenía por objeto el pavimento en concreto rígido de la carrera 40 entre calles 30 y 31; calle 32 entre carreras 40 y 41 y de la calle 48C entre carreras 1 sur y 2 sur.

La cláusula séptima del mencionado contrato, establece que el contratista constituirá a favor del Distrito una póliza expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia que incluiría los amparos o garantías allí expresamente discriminados y dicha póliza de cumplimiento sería por el 20% del valor del contrato con una vigencia igual al término del contrato más ciento cincuenta (150) días.

Efectivamente, a folio 38 del cuaderno de primera instancia, obra copia de la póliza de seguro de cumplimiento expedida por la compañía de seguros La Previsora S.A., en donde consta que el tomador es el señor Guillermo Sirtori Campo, y que fue aprobada mediante Resolución 122 de 1999 expedida por el contratante.

Posteriormente, se dieron dos cesiones del contrato, la primera a favor del señor Edgar Montes y la segunda, el día veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000) al señor Fernando Thorne Brown(8).

Mediante Resolución 76 de primero (1º) de febrero del dos mil uno (2001), la cual fue confirmada por la Resolución 248 de diez (10) de mayo de dos mil uno (2001), el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, declaró la caducidad del Contrato de obra pública GPI 1035-99 y ordenó afectar la garantía de cumplimiento 10362830 expedida por la compañía de seguros La Previsora S.A.

Sin embargo, es necesario anotar que no resulta viable la afectación de la garantía de cumplimiento tal como lo disponen las resoluciones antes anotadas, ya que la compañía de seguros La Previsora S.A., suscribió con el contratista inicial, señor Guillermo Sirtori, la póliza de cumplimiento, y no con los posteriores cesionarios.

Por lo que, al haber transferido el interés asegurable, se produce automáticamente la extinción del contrato de seguro, y teniendo en cuenta que al momento de expedir la Resolución 76 de 2001 el contrato GPI 1035-99 había sido cedido al señor Fernando Thorne Brown, no resulta procedente la afectación de la garantía de cumplimiento 10362830, ya que se estaría que contrariando lo dispuesto por los artículos 1107(9), 1051(10) del Código de Comercio(11) (sic).

b) En cuanto al artículo 17, numeral 13 del Decreto 679 de 1994, se tiene que a pesar de que este fue derogado por el Decreto 4828 de 2008, el cual a su vez fue derogado por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012, al momento de la expedición de las resoluciones a suspender se encontraba vigente y por tanto producía efectos en el mundo jurídico.

En cuanto a dicha normatividad, encuentra la Sala que de la simple comparación o cotejo entre los actos acusados y la norma superior que se dice vulnerada, no es posible establecer en forma directa la violación flagrante del ordenamiento superior, puesto que para demostrar la infracción que se alega se requiere, en este evento, que ella se derive del análisis profundo de las pruebas existentes dentro del proceso, por tanto, es necesario el correspondiente análisis probatorio cuya oportunidad se defiere para el momento de dictar sentencia.

4.3 En cuanto al tercer requisito previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que en el escrito de suspensión provisional se manifiesta que “De llevarse a cabo lo resuelto por las resoluciones (sic) 76 y 248 de 2001 cuasaria (sic) un perjuicio grave, consistente en un detrimento económico (sic) considerable debido a la cuantía del presente negocio y al valor asegurado por la garantía emitida por mi poderdante, que ha quedado resuelta, extinta, sin efectos o sin fuerza legal alguna por haber incurrido la administración en la violación flagrante de los artículos 1107, 160, 1051 del Código de Comercio y al artículo 17 numeral 13 Decreto 679 de 1994 (…)”.

Sin embargo, no se aporta la prueba siquiera sumaria que demuestre el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor, ya que si bien con el escrito que se solicita la suspensión se allegan una pruebas documentales, dichos documentos no demuestran el supuesto perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados les hubiese podido causar o les pudiere causar en el futuro.

Así las cosas, al no estructurarse la citada causal, para acceder a la suspensión provisional que se solicita, la providencia recurrida será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE:

Primero: Confirmar la providencia proferida el 24 de septiembre de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó la suspensión provisional elevada contra las resoluciones 76 del 1º de febrero de 2001 y 248 de 10 de mayo de 2001, por las razones anotadas en la parte motiva de este auto.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) Folios 469 a 474 del cuaderno principal.

(2) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las 'demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de 7 de febrero de 2002, Exp. 21.845; de febrero 19 de 2004, Exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, Exp. 23.533; de 15 de marzo de 2006, Exp. 31.447; de 22 de julio de 2007, Exp. 32.854.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de enero de 1999, Exp. 15111, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477.

(6) Folios 1-14 cuaderno 2.

(7) Folios 34 a 37 del cuaderno de 1ª instancia.

(8) Folios 40 a 41 del cdn. de 1ª instancia.

(9) Artículo 1107 del Código de Comercio: La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la a que esté vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este caso, subsistirá el contrato, en la medida necesaria para proteger el interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la transferencia.

(10) Articulo 1051 del Código de Comercio: La póliza puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario.