Auto 2004-00270 de noviembre 2 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Rad.: 11001-03-15-000-2004-0270-01(IJ)

Actor: Pro niños pobres

Demandado: Alcaldía local de La Candelaria

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil cuatro.

Por haber asumido la competencia correspondiente debido a la importancia jurídica del tema, ante lo decidido por la sentencia de acción de tutela de 1º de septiembre de 2004, adoptada por la Corte Constitucional en Sala Sexta de Revisión, dentro del expediente T-927.827, procede la Sala Plena de lo contencioso administrativo a pronunciarse respecto de lo dispuesto en esa sentencia y particularmente sobre el carácter inmodificable, inimpugnable y definitivo de la providencia de cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004), proferida en el expediente identificado con radicación 25000 2324 000 2003 00557 01, actor fundación Pro Niños Pobres, por la Sección Primera de esta Sala, mediante la cual confirmó el auto de primera instancia que rechazó una demanda.

I. Antecedentes inmediatos del fallo de tutela citado

1. A título de acción de nulidad, la citada institución interpuso demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el acto administrativo particular conformado por los siguientes actos:

Las resoluciones AO 10 de 24 de abril de 2002, de la alcaldía local de La Candelaria, por la cual se determina la existencia de una infracción urbanística dentro del expediente de obra 3 de 2002 respecto de la construcción ubicada en la carrera 2 Nº 12-48, y AO 20 de 12 de julio de 2002 de la misma alcaldía local, por la cual resuelve una queja remitida por la Personería Distrital y el recurso de reposición interpuesto contra la anteriormente citada, en el sentido de corregirla; y

El Acto 636 de 22 de noviembre de 2002, de la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., por la cual decide el recurso de apelación interpuesto contra la primera, en el sentido de modificarla en cuanto a las condiciones de su cumplimiento y confirmarla en lo demás.

Al efecto invocó la Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, en la medida en que en ella se indicó que la acción de simple nulidad procede contra actos de contenido particular, como es el caso de Pro Niños Pobres, para tutelar el orden constitucional y jurídico, y que por ello no existe término de caducidad alguno.

2. El tribunal a quo consideró que no obstante la tajante aseveración del actor, la misma se cae de su peso debido a que de llegar a decretarse la nulidad pretendida, acaecería un restablecimiento automático del derecho para la entidad accionante, situación que desvirtúa el propósito que enuncia el memorialista, en el sentido de que lo único que busca es preservar la legalidad en abstracto.

Haciendo uso de su facultad de interpretar la demanda dedujo, entonces, que la acción incoada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la cual encontró que habían transcurrido más de los 4 meses que prevé el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para que opere la caducidad de dicha acción, contados desde la notificación personal al representante legal de la actora, del último de los actos demandados, lo cual se había surtido el 16 de diciembre de 2002, y la fecha de presentación de la demanda: 2 de julio de 2003.

En consecuencia, rechazó la demanda por caducidad de la acción.

3. El apoderado de la actora impetró el recurso de apelación en cuya sustentación insiste en que la acción incoada es de simple nulidad, en defensa de la legalidad, de allí que no es del caso entrar a demostrar requisitos relativos a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al tiempo que aduce nuevamente la Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, de cuya parte trae algunas citas, de la que dice que goza de cosa juzgada implícita, y que ésta, a su vez, ha sido desconocida por el a quo mediante el auto apelado.

4. El a quemconsideró al respecto que “Los actos cuya nulidad se persigue son de claro contenido particular y concreto, pues mediante la Resolución AO 10 de 24 de abril de 2002, de la Alcaldía Local de La Candelaria, se determinó la existencia de infracción urbanística dentro del expediente de obra 003 de 2002 respecto de la construcción ubicada en la carrera 2 Nº 12-48, y en consecuencia se ordenó la demolición de la obra constitutiva de dicha infracción, consistente en un tercer piso construido en el aislamiento posterior de la carrera 2, Nº 12-48; decisión que fue confirmada por la Resolución AO 20 de 12 de julio de 2002 de la misma alcaldía local, y la providencia 636 de 22 de noviembre de 2002, de la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., en virtud de los recursos de reposición y apelación respectivamente”.

Que “El tribunal rechazó la demanda presentada por el apoderado judicial de la actora, bajo el argumento de que no se busca la guarda del orden jurídico abstracto sino, por el contrario, el logro de un interés particular, cual es el restablecimiento del derecho de ésta, pretensión que debe perseguirse a través del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”.

Que “En efecto, la anulación de los actos administrativos vuelve las cosas a su estado anterior, como si el acto anulado no hubiera existido, de donde de anularse los actos aquí demandados se llegaría automáticamente a la extinción o desaparición de la infracción urbanística que fue establecida mediante los mismos, es decir, a una situación en que habría de tenerse dicha infracción como si no hubiera existido, lo cual es una forma de restablecimiento automático del derecho del infractor.

A ello se agrega que en el evento de que la demolición no se hubiere realizado, la orden respectiva quedaría sin fundamento alguno, pues no puede ejecutarse una operación de esa índole sin que exista un acto administrativo en firme que así lo disponga, a menos de que se trate de medidas policivas de inmediato cumplimiento para garantizar la seguridad pública o ciudadana, como sería el caso de un siniestro o un incendio que haga necesaria la demolición para evitar que el siniestro se extienda, situación que a todas luces no es la del sub lite.

Por consiguiente, la acción que en este caso procede contra los actos objeto de la demanda es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de simple de nulidad, pues el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, expediente IJ-5683, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas, y que en relación con la acción de simple nulidad contra los actos administrativos particulares sólo procede cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad.

Pero el hecho de que se haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo no convierte per se la demanda en inepta, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.

En el caso objeto de estudio, la acción incoada, interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, se insiste, no se ejerció dentro del término de caducidad que consagra el numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo porque la demanda de nulidad fue presentada el 2 de julio de 2003 (v. fl. 12 cdno. ppal.) y el acto que puso fin a la vía gubernativa fue notificado a la actora el 16 de diciembre de 2002, de modo que entre este evento y la presentación de la demanda transcurrieron más de los cuatro (4) meses señalados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para que caduque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Conforme con esas consideraciones confirmó el auto apelado.

II. La sentencia de tutela

1. La decisión.

En la misma la Corte Constitucional revisó el fallo de tutela adoptado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, en el proceso de acción de tutela adelantado por el representante legal de la persona jurídica Pro Niños Pobres, en contra de la Sección Primera de la misma Sala del Consejo de Estado, y en ella resolvió “1. REVOCAR la sentencia del 29 de abril de 2004 dictada por la subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo de tutela solicitado por Luc Claude Simon Schneekloth en nombre de la persona jurídica Pro Niños Pobres, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. 2. En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado por el tutelante y, por tanto, decretar la nulidad de todo lo actuado en el proceso contencioso administrativo adelantado por la persona jurídica extranjera Pro Niños Pobres, a partir del Auto del 2 de septiembre de 2003 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inclusive, para que se le dé trámite a la demanda de nulidad incoada por aquél, según las previsiones de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional”.

2. Sus antecedentes.

Se reseña en dicha sentencia que el señor Luc Claude Simon Schneekloth, en representación de la persona jurídica Pro Niños Pobres, interpuso acción de tutela contra de la Sección Primera del Consejo de Estado con fundamento en que el 2 de julio de 2003 presentó demanda de acción de nulidad simple contra las resoluciones AO 10 del 24 de abril y AO 20 del 12 de julio de 2002 de la alcaldía local de La Candelaria y Nº 636 del 22 de noviembre de 2002 de la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., por las cuales se impone una sanción por infracción urbanística.

Al efecto adujo que al confirmar el auto de 2 de septiembre de 2003 del Tribunal de Cundinamarca, que rechazó la demanda, el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho, por cuanto desconoce la Sentencia C-426 de 2002, que declaró exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en donde la Corte Constitucional señaló que la acción de nulidad también procede contra actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, lo cual era lo que él perseguía. Por ello dichas autoridades interpretaron abusivamente las pretensiones de la demanda, desconocieron la única pretensión de la acción de nulidad, desconocieron la jurisprudencia constitucional en la materia, que tiene efecto erga omnes en su calidad de cosa juzgada constitucional, y, por último, atentaron contra los derechos de los niños —artículo 44 de la Constitución Política—, pues la persona jurídica que representa, afectada por las decisiones judiciales que se impugnan, se ve obligada a demoler un hogar destinado a la protección de niños de bajos recursos económicos.

Por ello solicitó que se protegieran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y los derechos de los niños, mediante la orden que se imparta para que se admita y se dé trámite a la acción de nulidad interpuesta.

3. Consideraciones de la sentencia.

Los siguientes son los apartes centrales de las consideraciones que precedieron al pronunciamiento anotado, a saber:

“2. Lo que se debate.

El conflicto jurídico de la referencia plantea dos interrogantes teóricos y uno práctico. ¿Es procedente la acción de tutela para impugnar una decisión judicial calificada como vía de hecho? ¿Incurre en vía de hecho la decisión judicial que ignora el contenido de la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad? Los anteriores son los problemas teóricos a que se enfrenta la Sala. El problema práctico es determinar si, en el caso del Auto del Consejo de Estado objeto de impugnación, el tribunal incurrió en desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que, en principio, las providencias judiciales no pueden ser impugnadas por vía de acción de tutela.

(...).

No obstante, ante el reconocimiento de que tras la apariencia de una providencia judicial puede esconderse una arbitrariedad, la Corte Constitucional morigeró en su jurisprudencia el carácter absoluto que todavía muchos pretenden darle al principio de la intangibilidad de la cosa juzgada.

Ciertamente, la jurisprudencia posterior a 1992, apoyada en parte por los fallos del mismo Consejo de Estado —tribunal en donde se acuñó el término “vía de hecho”— reconoció que sólo de manera excepcional es posible acudir a la acción de tutela para impugnar decisiones judiciales que lo sean únicamente en apariencia(1).

..., resulta contrario al ordenamiento jurídico colombiano que, ante la denuncia por violación de un derecho fundamental como consecuencia de haberse incurrido en una vía de hecho, el juez de tutela se escude en la prevalencia de la cosa juzgada y, aplicando parcialmente el texto de la Carta, se abstenga obcecadamente de verificar siquiera la gravedad de la acusación. (...)(2).

Así pues, esta Sala reitera la posición tantas veces defendida por la Corte según la cual, la acción de tutela procede —de manera excepcional— para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales que arbitrariamente desconocen el ordenamiento jurídico.

4. Vía de hecho por desconocimiento del contenido de la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad.

(...).

..., la corporación ha establecido que los apartes de las providencias que tienen la virtud de producir efectos erga omnes son la parte resolutiva de la sentencia y los segmentos de la parte considerativa que constituyen el fundamento de la decisión. Estos, que comúnmente se denominan ratio decidendi, son los argumentos que sin estar expresamente consignados en la parte resolutiva, se encuentran lógica y jurídicamente fundidos con ella de modo que comparten una unidad de raciocinio inescindible.

(...).

..., si la parte resolutiva de la providencia contiene un condicionamiento que especifica el entendimiento que debe dársele a la norma, dicho condicionamiento participa del carácter obligatorio de la decisión.

(...).

El condicionamiento, pues, no es algo aledaño, anexo o accidental al fallo de exequibilidad que la Corte profiere, y goza, en consecuencia, de la obligatoriedad integral de aquél, puesto que participa, por su misma esencia, del contenido judicial que le es propio (Sent. T-832/2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(...).

...incurre en arbitrariedad por desconocimiento de una disposición vinculante el funcionario judicial que toma una decisión por fuera de esa preceptiva. Ello por cuanto que, “desconocer tal mandato vulnera abiertamente la propia Constitución (art. 243) y desatiende el clarísimo e imperativo mandato del legislador estatutario, con las consiguientes responsabilidades para el funcionario o corporación que obre en tal sentido”(3).

(...).

5. Análisis del caso particular. Existencia de vía de hecho.

(...).

De lo dicho por el Consejo de Estado se tiene que el tribunal confirmó el rechazo porque, a partir de la interpretación de la demanda, se deducía que la misma pretendía el restablecimiento del derecho, pese a que la pretensión era de simple nulidad.

Esta Sala encuentra que tal decisión (confirmar el rechazo de la demanda) contraría el contenido de la parte resolutiva de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, pues al tenor de lo dispuesto en esta, la acción de simple nulidad puede ser interpuesta contra actos administrativos de contenido particular cuando la pretensión de la misma sea la simple nulidad del acto.

(...).

Tal como lo advierte la parte resolutiva del fallo, la acción de nulidad del acto particular procede cuando la pretensión es el control de legalidad abstracto del mismo, en los términos establecidos en dicha providencia, y estos términos prescriben que “si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos”(4) (resaltado de la Sala).

En el caso particular, el demandante estructuró su demanda según los cánones de la acción de simple nulidad, dado que sus pretensiones iban dirigidas exclusivamente a obtener la anulación de los actos administrativos emitidos por la autoridad distrital. (...). Sin embargo, pese a que las pretensiones de la demanda no incluían la de restablecimiento del derecho, los jueces la desecharon con el argumento de que tal sería el efecto de declarar la nulidad del acto. Esta conducta, como se dijo, contraría la decisión de la Sentencia C-426 de 2002 (...).

Por lo anterior, si el actor no incluyó en el texto de su libelo pretensión alguna vinculada con la manera en que habría de restituirse el derecho afectado y de cómo podrían recomponerse los intereses afectados, mal pudieron los jueces inferir una pretensión oculta con el fin de rechazar la demanda.

(...).

Sobre el mismo particular, es preciso recordar que la Sentencia C-426 de 2002 se pronunció sobre los efectos de la decisión de nulidad en el contenido de la realidad fáctica al advertir que la acción de nulidad interpuesta contra actos administrativos de carácter particular no habilita al juez contencioso para pronunciarse sobre el derecho por virtud de aquél consolidado, ya que, a partir del cuarto mes de haber quedado en firme el acto administrativo que se impugna, los efectos jurídicos se hacen definitivos.

(...).

Por todo lo anterior, esta Sala considera que en el Auto del 5 de febrero de 2004, dictado en el proceso contencioso administrativo adelantado por el peticionario de la referencia, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al desconocer el contenido de la decisión de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, que se refiere a la procedencia de la acción de nulidad contra actos administrativos de contenido particular.

III. Posición de la Sala

Estará referida a los siguientes tópicos: La acción de tutela contra providencias judiciales; la vía de hecho en la jurisprudencia contencioso administrativa; la providencia objeto de la sentencia; inviabilidad de la sentencia de tutela en referencia, en cuanto a su objeto, a sus fundamentos, a lo que en ella se decide y con relación al fin que persigue; las conclusiones de la Sala y lo que aquí se resuelve.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales.

Los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 establecían la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judiciales, así:

“ART. 11.—Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.

ART. 40.—“Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de magistrados, conocerá el magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una Sala o Sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la Sala Plena correspondiente de la misma corporación.

PAR. 1º—La actuación de tutela contra tales providencias judiciales solo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de esta por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos de la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente.

(...).

La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

(...)”.

La primera de tales disposiciones fue demandada en acción de inconstitucionalidad, sobre la base de que el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 quebranta los preceptos constitucionales no tanto por introducir un término de caducidad sino por permitir que se ejerzan acciones de tutela contra sentencias amparadas por el principio de la cosa juzgada.

Esa norma y el artículo 40, por unidad de materia, fueron declaradas inexequibles en Sentencia C-543 de 1992(5) luego de un extenso y detenido examen normativo, jurisprudencial y doctrinario de los aspectos concernientes a esa cuestión, en especial el de la cosa juzgada, la autonomía de los jueces, e incluso los criterios del constituyente primario(6) y el derecho comparado sobre el punto, habiendo concluido que:

“De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”.

(...).

“...si la Corte Constitucional encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva”.

(...).

Conclusión forzosa de las consideraciones que anteceden es la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela (art. 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces (arts. 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia (art. 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones (tít. VIII), impide la preservación de un orden justo (Preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (art. 1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico.

No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Esto genera una obvia e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado contrario a la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales”.

Del artículo 40, específicamente dijo:

“En su texto se consagra que la tutela cabe contra las sentencias y demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, ‘cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubiesen agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado’.

Como puede percibirse de la transcripción que antecede, la procedencia de la acción contra sentencias se encuentra allí impropiamente condicionada.

La primera condición para que proceda es la de que tendrá lugar únicamente “cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de estas (las providencias judiciales) por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva”. La parte resolutiva de las sentencias, según se ha señalado, contiene la decisión sobre la litis a que llegue el juez luego de considerar los hechos y el derecho y no puede ser objeto de racional valoración sin tener en cuenta las consideraciones en que se funda. En esta parte resolutiva se “declara” la existencia o inexistencia del derecho y no le es dable al juez de tutela, como pretende la condición examinada, desvirtuar la decisión declarativa que por competencia constitucional y legal le corresponde a la autoridad judicial, mediante un fallo que, por su naturaleza y finalidades (C.N., art. 86) solo puede prevenir o remediar directamente la vulneración o amenaza del derecho fundamental mas no declarar la existencia o inexistencia del derecho; si lo uno hizo el juez que profirió la decisión que se revisa, no puede declarar lo contrario el juez de tutela, como se colige de precedentes contenidos de este fallo.

La segunda condición que trae el parágrafo indica que sólo procederá cuando “se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial”. El legislador al expedir el precepto pretendió conservar —por lo menos formalmente— el carácter subsidiario de la acción de tutela, pero no pudo lograrlo desde el punto de vista material, toda vez que —como ya se ha visto— lo que consiguió fue adicionar una nueva instancia a las actuaciones procesales ya cumplidas, lo cual hace manifiesta su oposición al artículo 86 de la Constitución. Lo dicho resulta confirmado si se repara en una contradicción esencial resultante de admitir que proceda la tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso: si la tutela es un mecanismo subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia cuando ya se han producido no sólo un proceso, en el cual se encuentran comprendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino también una providencia definitiva que puso fin al mismo; luego, por sustracción de materia, no tiene operancia en la hipótesis la subsidiariedad prevista en la Constitución Política.

La tercera condición que trae el parágrafo se refiere a que “no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado”. La expresión “otro mecanismo idóneo” permite concluir, vista la condición anterior, que se trata de un mecanismo no judicial, que pudiera existir para evitar la demandada violación o amenaza del derecho fundamental; es decir, en este aspecto la norma parte de un supuesto inconstitucional: el de la existencia de medios no judiciales para evitar el cumplimiento de las sentencias, enunciado que contraría flagrantemente el principio fundamental de orden jurídico-político acogido en el artículo 113 de la Carta sobre separación de funciones entre las ramas del poder público y, de nuevo, el postulado de autonomía judicial, estatuido en los artículos 228 y 230 de la Constitución.

Así, pues, estas tres condiciones para que proceda la acción de tutela contra las sentencias o las providencias judiciales que pongan fin a un proceso infringen abiertamente el orden constitucional”.

Habiendo desaparecido del ordenamiento jurídico la normativa con la que el legislador trató de incluir las providencias judiciales en los actos susceptibles de la acción de tutela, y existiendo claras y precisas razones axiológicas y jurídicas de rango constitucional que las sustraen imperativamente de dicha acción, expuestas por la Corte Constitucional de manera contundente, enfática y coherente en la sentencia reseñada, es claro e indudable que con fuerza de cosa juzgada constitucional la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues en palabras de esa sentencia “...la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (C.N., art. 1º), representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales”.

Además de resultar temeraria por lo claramente infundada y contraria a la cosa juzgada constitucional, insistir en cobijar las providencias judiciales con la acción de tutela utilizando el atajo irregular e inadecuado de la vía de hecho, es introducir inconstitucionalmente una circunstancia que no solo derogaría la característica fundamental de la función jurisdiccional: la cosa juzgada(7) y la consecuente seguridad jurídica, sino que también amenazaría la estabilidad y confianza judicial, en la medida en que puede originar una desconfianza ciudadana generalizada en las decisiones judiciales de los procesos ordinarios y en la actuación de los respectivos jueces, pues en lugar de vérseles como los dispensadores de justicia y protectores de los derechos de las personas, y quienes ponen fin o deciden con carácter de verdad y de forma definitiva los litigios jurídicos entre ellas, hará que se les vea como potenciales vulneradores de los derechos fundamentales y como dispensadores precarios o provisionales de justicia, erosionando de esa forma la autoridad de los órganos judiciales, amén de que con la ilusión de revertir la situación jurídica adversa que le ha sido definida y el afán de acudir a todos los medios a su alcance, más aun si no le genera costo alguno, la parte vencida no parará en mientes para hacer uso de la acción de tutela, como la práctica lo ha demostrado, pretendiendo tornarla incluso en una instancia más del proceso respectivo, en condiciones procesales que no están pensadas ni diseñadas para examinar controversias jurídicas y administrar justicia en condiciones normales, y que en manera alguna garantizan que la decisión del juez de tutela pueda ser mejor o más acertada que la del juez natural del asunto.

Tales implicaciones y cuestionamientos justamente aparecen advertidos por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992 que se ha venido comentando, en tanto manifestó:

“Agréguese a lo dicho que, si de naturaleza humana hablamos, no es menos falible la del juez que actúa en sede de tutela que la del juez encargado de fallar en los procesos ordinarios. Repárese en que, a la luz de la Constitución, son los mismos jueces encargados de fallar los procesos ordinarios los que, por mandato expreso del constituyente tienen bajo su responsabilidad la decisión de las demandas de tutela, por lo cual es cuando menos inverosímil suponer que si un determinado juez actúa dentro del proceso ordinario está en capacidad de lesionar los derechos fundamentales por su equivocación o por su dolo, pero que no corren tales riesgos las sentencias que ese mismo juez profiera cuando lo haga a propósito de las acciones previstas en el artículo 86 de la Constitución. Téngase presente que, tal como lo estatuye el Decreto 2591 de 1991, sus competencias para efectos de tutela no están distribuidas por especialidades, lo cual permite que en gran parte de los casos se acuda en ejercicio de esta acción ante un juez de especialidad diferente al de conocimiento; más aún, la disposición del artículo 40 de dicho estatuto, cuando se trate de sentencias emanadas de salas especializadas de los tribunales, dispone que conozca de la acción contra sus providencias otra sala, necesariamente encargada de administrar justicia en un ramo diferente. En estas circunstancias, agravadas por el perentorio término de diez (10) días dentro de los cuales tiene que resolverse sobre la demanda de tutela, no existe ninguna garantía de menor error judicial y, menos aún, de perfecta protección de los derechos cuando se defiende la tutela contra sentencias como única fórmula para implantar la justicia supuestamente ignorada en el proceso.

El acceso a la administración de justicia (art. 229 de la Constitución) requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema jurídico que contemple un momento procesal definitivo en el que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para la concreción de los derechos. Pero, además, implica que los jueces vayan resolviendo los asuntos puestos a su consideración de tal modo que, evacuados los que se definen, puedan prestar atención a nuevos procesos. Los pleitos interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto impiden a otras personas acceder a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al interés general”.

De modo que a las razones jurídicas y axiológicas expuestas, se suman razones prácticas de enorme inconveniencia y claramente previsibles a la luz de la experiencia, que pueden conducir a que la administración de justicia colapse y se reduzca a una actividad precaria, y con ello pierda credibilidad ante los administrados, para que deba concluirse que con fuerza de cosa juzgada constitucional las providencias judiciales no son, no deben y no pueden ser objeto de acción de tutela, menos cuando el ordenamiento jurídico colombiano no lo prevé y tiene para todas las jurisdicciones un haz de mecanismos ordinarios y extraordinarios a fin de subsanar cualquier yerro en que por su condición humana puedan cometer los jueces e incluso reparar el perjuicio que con ellos llegaren a causar a las partes interesadas, aún en relación con los derechos fundamentales, mecanismos que en la citada sentencia incluso se precisan.

En manera alguna se pretende, con esta posición, conferirle el carácter de valor absoluto al principio de la seguridad jurídica, en el entendido de que para defenderlo deban sacrificarse otros valores, igualmente importantes, como la paz, la convivencia pacífica, la existencia de un orden social justo o la justicia misma, sino que, por el contrario, lo que se quiere poner de presente en este pronunciamiento es el hecho de que la realización de esos valores depende de ese principio, pues sin seguridad jurídica no puede haber estado de derecho, y sin éste menos aún puede garantizarse la efectividad de los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, entre los que se encuentra, precisamente, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas. La seguridad jurídica que está implícita en la cosa juzgada no es un valor en sí y para sí sino un medio para alcanzar la justicia, la armonía y la convivencia social.

2. La vía de hecho en la jurisprudencia contencioso administrativa.

La vía de hecho es un concepto originario de la jurisprudencia y la doctrina francesas, en las cuales está referida a la actividad administrativa, de allí que se tenga como uno de los medios, formas o manifestaciones de dicha actividad, junto con los actos jurídicos (acto administrativo y contrato estatal, entre otros), las operaciones administrativas, las omisiones e incluso los hechos administrativos, estando definida por el carácter práctico o material de la actividad administrativa respectiva, carente de todo procedimiento y fundamento jurídico que le dé legitimidad y lesiva de derechos económicos o de libertades individuales, razón por la cual no está amparada de la presunción de legalidad que cobija a otras formas sustancialmente similares, como la operación administrativa, que al igual que aquélla es una actividad material o práctica, pero que contrario a la misma sí tiene soporte jurídico, ya que está legitimada por una decisión previa contenida en un acto administrativo en firme o por una norma legal o reglamentaria que la autoriza.

La jurisprudencia de esta corporación tiene dicho que “Para que pueda hablarse de vía de hecho, debe estar claro ante los ojos del juzgador que la actuación administrativa se ejercite sin facultad legal, o sin el respeto del procedimiento que para dicho obrar ha establecido la ley”(8); y que “Las vías de hecho son operaciones materiales, totalmente extrañas a las que por la ley le están permitidas a la administración, y a través de ellas se amenaza ora la propiedad privada, ora las libertades públicas”(9).

Justamente a ello se debe la denominación de vía de hecho, pues ésta es eso, un puro hecho que realiza la administración, y es por esa circunstancia que se le tiene como fuente de responsabilidad extracontractual del Estado en cuanto puede darse como un hecho administrativo o una ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Se trata de un proceder del Estado en desarrollo de la actividad administrativa en el cual este prescinde de las formalidades legales y las razones o circunstancias previstas en la ley para su ejecución, es decir, despojada de todo fundamento jurídico que la legitima, mediante la cual afecta derechos patrimoniales o libertades constitucionales, como cuando ocupa un predio de propiedad privada para construir una obra prescindiendo del respectivo proceso de expropiación y pago previo de la indemnización; o ejecuta un acto administrativo que debiendo ser previamente notificado al afectado, no lo fue, o se priva de la libertad a una persona sin orden previa de autoridad competente o sin que se den las circunstancias para que proceda sin dicha orden.

Por ello la doctrina francesa, por ejemplo en voces del tratadista André De Laubadére, señala que hay vía de hecho cuando en el cumplimiento de un acto material, la administración comete una irregularidad burda que atenta contra una libertad o contra una propiedad privada. Es así una irregularidad administrativa de un tipo particular: i) se refiere a los actos materiales de ejecución; ii) supone una irregularidad grave, burda, que puede referirse a la misma medida de ejecución, bien porque está viciada, o la decisión jurídica es gravemente ilegal; y iii) supone un atentado contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública(10). Jean Riveró, vocero también de esa doctrina, sostiene que la administración en el ejercicio de sus prerrogativas puede provocar un grave atentado a las libertades y a las propiedades, de modo que su actuación aparece, más que como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, como un puro hecho material desprovisto de toda justificación(11).

En lo que concierne a la doctrina hispanoamericana se tiene que el español Garrido Falla la señala como una terminología importada de Francia, y que los supuestos para que se dé son: i) incompetencia manifiesta, y ii) prescindencia total o absoluta de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de las autoridades. La equipara al acto nulo de pleno derecho(12). En tanto que el argentino Agustín Gordillo la considera equivalente a la hipótesis de inexistencia de acto administrativo o de “acto administrativo inexistente”, de modo que el juez puede así declararlo(13).

De allí, entonces, que cuando se está ante actuaciones o decisiones formales, esto es, puramente jurídicas, como el acto administrativo o el contrato estatal, la ley, la jurisprudencia y la doctrina acuden a figuras distintas para tratar situaciones notoria u ostensiblemente carentes de las formalidades y fundamentos normativos aplicables al caso, tales como la inexistencia del acto jurídico de que se trate o causales de nulidad con una graduación especial: grave o muy grave, o absoluta o de pleno derecho, etc.

Sería el caso de la actuación de un funcionario que carece en absoluto de competencia sobre el asunto, o la decisión que se profiere con prescindencia total del correspondiente procedimiento o las formalidades de ley (v. gr. la imposición de una sanción sin trámite alguno del procedimiento disciplinario o policivo administrativo), o con ausencia total de los motivos de hecho o de derecho que lo pueden justificar; o de objeto o cosa en el caso del contrato estatal. En tales casos, es claro que hay ausencia de alguno de sus elementos de existencia o de la esencia del respectivo acto jurídico y por ende se considerará como inexistente, o nulo absolutamente, como en efecto lo ha hecho la jurisprudencia colombiana cuando se han dado tales circunstancias.

Por consiguiente, trasladar a la actividad jurisdiccional el concepto de vía de hecho delineado en la jurisprudencia y en la doctrina del derecho administrativo referida a la actividad del Estado en sede administrativa, como lo ha pretendido la Corte Constitucional en su sentencia de tutela aquí reseñada, pese a ser forzada e inadecuada, significaría que para que una actuación o pronunciamiento de un juez constituya vía de hecho debe darse con prescindencia total de competencia, o de todo procedimiento o formalidades o fundamentos de hecho y/o derecho respectivos, o sin motivación alguna cuando deba ser motivada, por cuanto de una parte se trata de una actividad formal o enteramente jurídica, de donde en el caso de que se den pronunciamientos con prescindencia de tales aspectos sencillamente no habría providencia judicial alguna, se estaría ante inexistencia del correspondiente acto jurisdiccional o ante causales de nulidad procesal claramente reguladas en la ley, y que en cuanto sean de las insaneables pueden ser declaradas en cualquier tiempo por el juez de la instancia. No puede, entonces, hacerse radicar o consistir la vía de hecho en discrepancias interpretativas o en juicios de legalidad y constitucionalidad, pues de lo contrario sería desnaturalizar el concepto y por esa vía instaurar una instancia más o un recurso extraordinario de facto sobre el debate del respectivo proceso y el examen del fondo del asunto.

3. La providencia objeto de la sentencia.

En el presente caso, la Corte Constitucional ha pretendido juzgar, sin tener competencia alguna para ello, el auto de 5 de febrero de 2004 de la Sección Primera de esta Sala, atrás citado, bajo los parámetros de la noción administrativista de la vía de hecho, apartándose incluso de la connotación que ella ha acuñado de esa expresión(14) y con la cual ha intentado revertir su comentada Sentencia C-543 de 1992, generando el peor de los mundos sobre el punto al sustituir una situación regulada, aunque inaplicable por lo manifiestamente opuesta a la Constitución Política como era(15), por un concepto que siendo preciso en el derecho administrativo tornó en indeterminado en los términos en que lo trasladó a la administración de justicia, pues éste deja abierta la puerta para que de manera improcedente el juez de tutela se adentre en el examen del fondo del asunto y nada le impide para que esgrima como vía de hecho lo que no esté conforme con su juicio.

Así las cosas, la providencia referida, en tanto es señalada por la Corte Constitucional como vía de hecho en los términos administrativistas no sería una providencia judicial; vendría a ser una actuación arbitraria, grosera, surtida por fuera y con prescindencia de las formalidades de ley, o sin fundamentación normativa alguna, o carente de toda motivación debiendo ser motivada o con incompetencia absoluta, lesiva de un derecho patrimonial o una libertad del demandante; pero sucede que nada de ello se le endilga a dicha providencia, y ni siquiera se insinúa, lo que de haberse hecho hubiera tenido que ser demostrado, sino que esa condición “arbitraria” se le atribuye por que “tal decisión contraría el contenido de la parte resolutiva de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, pues al tenor de lo dispuesto en ésta, la acción de simple nulidad puede ser interpuesta contra actos administrativos de contenido particular cuando la pretensión de la misma sea la simple nulidad del acto”, es decir, por un juicio sobre la legalidad que hace la Corte Constitucional con respecto a dicha providencia, lo cual no le está permitido a esa corporación, ni encuadra en forma alguna en los moldes administrativistas de la vía de hecho, y ni siquiera en los acuñados por la misma Corte Constitucional, pues la situación aducida por ella corresponde a un problema de interpretación jurídica y por ende de confrontación de dos posiciones, razonamientos o argumentaciones jurisprudenciales, situación que se mide en términos de corrección o acierto en la valoración del asunto a la luz de los criterios en juego, lo cual es, justamente, lo opuesto de las actuaciones “arbitrarias”, pues éstas lo son por ser irreflexivas, caprichosas, apartadas de todo razonamiento argumentativo, y nada de eso se evidencia en la actuación de la Sección Primera de esta Sala en comento.

De modo que ni resulta apropiado trasladar una figura o concepto administrativista, y por ende referido a la actividad administrativa del Estado, a la administración de justicia, en la cual hay conceptos y mecanismos apropiados para tratar y corregir o sancionar los procederes o pronunciamientos que se aparten ostensiblemente de los cánones de la recta justicia, ni tampoco hay correspondencia en grado alguno de las razones en las que la Corte Constitucional finca la mal traída vía hecho que le atribuye a la providencia objeto de su exorbitante fallo de tutela, con las que determinan esa figura en la doctrina y la jurisprudencia del derecho administrativo. Por lo demás, no sobra reiterar que no hay asomo o viso alguno que dicha providencia sea arbitraria o carente de toda fundamentación normativa en sus diferentes elementos, y no es de recibo que así se le califique por el hecho de que la Corte Constitucional considere que se opone a una sentencia suya, por demás susceptible de interpretación jurídica, pues ni ésta tiene competencia para hacer tales enjuiciamientos, ni apartarse razonadamente de las directrices jurisprudenciales de esa corporación, en caso de que ello se dé, es per se una decisión arbitraria.

4. Inviabilidad de la referida sentencia de tutela.

4.1. En cuanto al objeto de la misma.

Como ha quedado precisado y según se observa en la reseña que de ella se hizo, la providencia de la Sección Primera objeto de dicha sentencia es una providencia judicial, que por lo demás hizo tránsito a cosa juzgada, y como tal —por definición y los claros fundamentos jurídicos expuestos— se encuentra fuera del alcance de la acción de tutela.

Por contraste, no hay vía de hecho en el proceder de dicha Sección, aun admitiendo en gracia de discusión que esa figura —vista en la perspectiva administrativista que ahora aduce la Corte Constitucional— quepa darse en la actividad de los jueces; tanto es así que ni siquiera se aduce por el accionante como tampoco por esa corporación la ocurrencia de alguno de los supuestos o elementos ya mencionados que la pueden constituir.

Por consiguiente, la sentencia de tutela en comento carece en absoluto de objeto, luego no puede tener efecto jurídico alguno. No se puede proveer sobre algo que no existe, como en este caso la pretendida vía de hecho, bajo ninguna de las dos perspectivas: la administrativista y la acuñada por la Corte Constitucional.

4.2. En cuanto a sus fundamentos.

En lo que aquí interesa, los artículos 241 y 243 de la Constitución Política señalan:

“ART. 241.—A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

(...).

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

(...).

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

“ART. 243.—Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

Según tales disposiciones, a la Corte Constitucional le corresponde decir o declarar si son constitucionales (exequibles) o inconstitucionales (inexequibles) los actos jurídicos referidos en ellas —leyes, decretos con fuerza de ley allí especificados y decretos legislativos— cuando sean llevados a su examen mediante los mecanismos que se indican, esto es, si los mantiene como parte del ordenamiento jurídico o los retira de tal ordenamiento. Esa es la decisión que le compete tomar a la Corte Constitucional en los procesos respectivos, y por ende es el contenido que por definición tienen la parte resolutiva de las correspondientes sentencias.

Para el efecto el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, titulado “Control integral y cosa juzgada constitucional”, establece que “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”.

Es claro que dicha confrontación comporta forzosamente la facultad de interpretar tanto las normas constitucionales como las normas de orden o jerarquía legal objeto del respectivo enjuiciamiento, pero la interpretación de unas y otras se ubican en planos o niveles distintos, como quiera que sólo la de las primeras constituyen jurisprudencia constitucional y tiene carácter vinculante dada justamente su atribución de ser guardiana de la integridad del Estatuto Supremo, lo que a su vez la erige en interprete por autoridad de sus respectivas disposiciones, en tanto que la de las segundas se proyecta como jurisprudencia legal y criterio auxiliar para los operadores de las jueces, cuyo único interprete por vía de autoridad es el Congreso de la República en virtud del artículo 150, numeral 1, de la Constitución Política.

Así quedó precisado en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, numeral 1º, al prescribir, tal como resultó de la Sentencia C-037 de 1996:

“ART. 48.—Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general” (resaltado de la Sala)

La interpretación por vía de autoridad a que alude la norma transcrita es justamente la de las normas constitucionales, y así lo dejó en claro la misma Corte Constitucional al igual que el carácter obligatorio de la interpretación constitucional, esto es, la interpretación de las normas constitucionales, así como el carácter de criterio orientador de las normas legales enjuiciadas por ella, en la Sentencia C-037 de 1996, en la cual examinó mediante control previo de constitucionalidad la citada Ley 270, y según la normativa citada la única interpretación de una ley que obliga de manera general es la que hace el Congreso de la República.

En la referida sentencia la Corte Constitucional sostuvo que “La jurisprudencia —como se verá más adelante— ha sido clara en definir que la labor de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la Carta (C.P., art. 241), hace que ella sea la responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de ideas, resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se relaciona con la ley, pero no en lo que atañe al texto constitucional”.

De otra parte, el artículo 230 de la Constitución Política señala que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y que “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, con lo cual se consagra el principio de independencia o autonomía de los jueces, del cual no está demás advertir que es uno de los pilares de la democracia y del Estado de derecho que surge con ésta, pues de otra forma no está garantizada la imparcialidad de la administración de justicia.

De lo anterior se desprende de manera lógica que, sin que interese la parte de la sentencia en la cual se incluya esa interpretación de la ley, esto es, sea en la parte motiva o en la parte resolutiva, no es constitucionalmente factible que la interpretación de la ley examinada que se haga en la sentencia de constitucionalidad tengan carácter obligatorio, y menos para los jueces, pues a la incompetencia de la Corte Constitucional para imponer con fuerza normativa su interpretación de la ley se suma la inequívoca autonomía de los jueces frente a la jurisprudencia en general, salvo la constitucional como atrás se precisó, pues el constituyente solo los sometió al imperio de la ley y les dio la jurisprudencia como criterio auxiliar de su actividad, además de la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina.

Por lo tanto, las llamadas sentencias de exequibilidad condicionadas(16) no son sino aquellas que cuya parte resolutiva se acompaña de un elemento de la parte motiva, que se identifica como la condición de la exequibilidad, al declarar que una determinada disposición de orden legal resulta exequible en tanto se asuma en determinado sentido o con un específico alcance, es decir, de acuerdo a una específica interpretación de las varias que le da la Corte Constitucional.

En este caso, con el pretexto de interpretar una norma constitucional, lo que se ha hecho es interpretar una norma de rango legal y de la órbita de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que pretender, como en efecto lo hace dicha corporación, darle carácter obligatorio erga omnes a esa interpretación suya, además de que ello devendría en usurpación de una atribución privativa del Congreso de la República, resulta incompatible con la autonomía de los jueces atrás anotada, quienes por mandato del artículo 230 de la Constitución Política sólo le deben obedecimiento a la ley, luego sólo a ellos les corresponde interpretarla y en cada caso, sin perjuicio de tener como criterio orientador la jurisprudencia que sobre la misma se profiera por las distintas jurisdicciones, entre ellas la de la misma Corte Constitucional.

Además, quien se acoja a esa condición como criterio orientador deberá a su vez interpretarla para el caso concreto, pues de suyo la aplicación de las normas y los correspondientes rubros jurisprudenciales es sustancialmente un acto de interpretación de las mismas frente a las circunstancias del respectivo proceso.

A lo anterior se agrega que la socorrida condición de la sentencia anotada es equívoca, tanto que incluso deviene en un concepto indeterminado, según se precisará más adelante.

Por lo tanto, esta Sala encuentra que es vinculante con fuerza de cosa juzgada y de manera erga omnes sólo la parte resolutiva en estricto sentido, es decir, la decisión que se adopte en las sentencias de control de constitucionalidad, sean de la Corte Constitucional o de la misma Sala como juez supremo de constitucionalidad que también lo es por competencia residual, esto es en igualdad de condiciones y jerarquía de dicha Corte respecto de los actos que le ha asignado el Constituyente, específicamente en el artículo 237, numeral 2, de la Constitución Política; y las razones inescindibles, claras y unívocas, de esa decisión que correspondan a interpretación de normas constitucionales, esto es, que constituyan jurisprudencia constitucional de una u otra corporación judicial.

En consecuencia, la Sentencia C-426 de 2003 únicamente es de obligatorio cumplimiento y acatamiento en cuanto declaró exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y no respecto de su interpretación que a título de condición adicionó a esa decisión, pues la misma no pasa de ser parte de las consideraciones de dicha sentencia y como tal contiene una interpretación de una norma legal y no de una norma constitucional, que es la que adquiere carácter de cosa juzgada y obligatoriedad erga omnes, de lo cual emerge que la sentencia de tutela comentada está fundada en un supuesto jurídicamente inexistente e imposible, pues las sentencias condicionadas no están previstas o autorizadas en la Constitución Política y son incompatibles con los precisos términos en que ésta y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia le han encomendado a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de aquélla.

Como quiera que esta Sala, con sus respectivas secciones, solo está sometida al imperio de la ley y ésta manda que sólo la parte resolutiva de las sentencias de control de constitucionalidad, que no es otra que la decisión o la disposición adoptada por el juez, es obligatoria de manera general, le debe obedecimiento únicamente a la decisión de declarar exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contenida en la Sentencia C-426 de 2003, en tanto que la condición agregada a la misma apenas le podría servir como criterio orientador, por constituir interpretación de una norma legal, que no obliga, luego no es viable lógica y jurídicamente que la providencia objeto de la sentencia de tutela se oponga a la atrás citada por no estar acorde con tal condición, y menos constituir por ello vía de hecho, en cualquiera de los alcances comentados.

4.3. Respecto de su decisión.

Infundadamente y con absoluta incompetencia la sentencia de tutela dice decretar la nulidad de todo lo actuado en el proceso contencioso administrativo donde se profirió la providencia tutelada, pues sólo el juez natural, sea en virtud de la instancia por el grado funcional o por la prosperidad de los recursos extraordinarios, puede tomar tal decisión sobre los procesos bajo su conocimiento, según lo señala el Código Contencioso Administrativo en armonía con el Código de Procedimiento Civil en sus disposiciones pertinentes, es decir, el juez del conocimiento del asunto; mientras que el juez de acción de tutela ni es juez natural del asunto ni tiene competencia para asumir el conocimiento del mismo. De ser juez de constitucionalidad específica o excepcional no puede pasar a ser juez común u ordinario y despojar a éste de su autonomía y de su jurisdicción.

Al punto vale reiterar lo dicho por la Sala en providencia de 29 de julio de 2004(17), en el sentido de que

El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la Constitución Política, cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle ordenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la Constitución Política, que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la Constitución Política, el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (C.P., art. 230) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina”.

Así las cosas, la aquí glosada sentencia de tutela tampoco es viable en nuestro ordenamiento jurídico para dejar sin efecto el interlocutorio de la Sección Primera objeto de la misma, por tanto ninguna aptitud tiene para cambiar la situación jurídica definida mediante dicho proveído.

4.4. En relación con el fin que persigue.

Con la pluricitada sentencia de tutela la Corte Constitucional ordena que se le dé trámite a la demanda de nulidad incoada por Luc Claude Simon Schneekloth en nombre de la persona jurídica Pro Niños Pobres, según las previsiones de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, dado que lo pretendido por él es el control de legalidad en abstracto, sin que persiga restablecimiento o reparación alguna, lo cual, a más de ser inaceptable e improcedente en el contexto normativo comentado y constituir una abierta intromisión en las competencias de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto de suyo da por admisible dicha demanda, lo que solo le corresponde examinar en todos sus aspectos a dichos órganos, en este caso concreto persigue una quimera por cuanto de dársele trámite a dicha demanda se llegaría a un pronunciamiento jurídicamente irrelevante a la luz de las consideraciones de la misma Sentencia C-426 de 2002, lo cual está por fuera del contenido y la razón de ser de la función jurisdiccional y de los actos jurisdiccionales, en tanto justamente se determinan por la aptitud que una y otros tienen de producir efectos jurídicos, definiendo, modificando, o extinguiendo situaciones jurídicas, pues de otra forma no podrían declarar o dar el derecho con efecto de cosa juzgada, según lo propio de esa función.

En la atrás citada C-543 de 1992 la Corte Constitucional dijo que

“La sentencia no es simplemente un documento suscrito por el juez sino el resultado de una génesis que tiene lugar en dos planos diversos: el objetivo, que es propiamente el proceso considerado en sentido jurídico, integrado por las varias etapas que la ley contempla, y el subjetivo, que corresponde a la operación mental efectuada por el fallador, en cuyo fondo lógico hay un silogismo que tiene como premisa mayor la norma general y abstracta de la ley, por premisa menor los hechos controvertidos y por conclusión la parte resolutiva del fallo, que se constituye en mandato concreto, obligatorio para quienes fueron partes dentro del proceso” (resaltado de la Sala).

El tratadista Couture dejó dicho en su obra, citando a WACH, que “La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica”, y agrega que “La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio de lograr un fin”.

Que “El fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho. En el despliegue jerárquico de preceptos, propio de la normatividad, la jurisdicción asegura la continuidad del orden jurídico. Es, en ese sentido, un medio de producción jurídica. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerárquicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales. Esto asegura no sólo la continuidad del derecho, sino también su eficacia necesaria”(18).

En el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, según los artículos 82 del Código Contencioso Administrativo, su objeto es “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (...), inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”.

Cuando se habla de litigio se habla de una controversia o conflicto que tiene relevancia jurídica, que tiene la vocación de trascender en las situaciones o relaciones jurídicas, lo cual está en concordancia con lo atrás citado de la obra de Couture, en la cual justamente enseña que “Por contenido de la jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada”(19).

En virtud de ello es que los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo señalan, en su orden, que “Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración”, y que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”, que el derecho sustancial debe tener prevalencia y el juez, cuando ello sea procedente, deber dictar sentencia de fondo en todos los casos puestos a su conocimiento, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, según los artículos 228 de la Constitución Política y 37 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

En lo que hace a la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 ibídem, como su nombre lo indica, tiene como fin permitir a los ciudadanos y a las mismas autoridades solicitar la anulación de las actos administrativos, a fin de restaurar el ordenamiento jurídico que se considere alterado por los efectos jurídicos de alguno de tales actos, y es sabido que la anulación es la desaparición o supresión del mundo jurídico del respectivo acto, que para poder darlo como restaurado o recuperado esa desaparición se produce desde el momento del nacimiento del acto anulado (ex tunc), es decir, se le pasa a considerar como si nunca hubiera existido. De otra forma no se recobraría la armonía o la legalidad perseguida, pues la situación jurídica creada por el acto, mientras existió seguiría proyectándose aún después de su anulación, y su presunción de legalidad por ese tiempo se mantendría. Recuérdese que la anulación de un acto administrativo es la consecuencia de que se llegue a desvirtuar judicialmente la presunción de legalidad que le es propia.

No puede darse la nulidad de acto administrativo sin que los efectos jurídicos que produce o la situación jurídica (general o particular) que le es consustancial desaparezca. Lo que sustancialmente se anula es la situación jurídica (general o particular) que contiene todo acto administrativo. El acto administrativo no es un mero nombre, una entelequia, sino una realidad jurídica, y solo puede ser acto administrativo en cuanto sea acto jurídico, esto es, que tiene relevancia jurídica, en términos de crear, declarar, modificar, adicionar o extinguir una situación jurídica, con lo que de todas formas genera o define una situación jurídica nueva, no existente antes de su expedición.

Pensar el acto administrativo sin efectos jurídicos es reducirlo a un acto moral, a una opinión, a un mero deseo, etc.

Por tanto, anular un acto administrativo es suprimir la situación jurídica que contiene, volver a la situación jurídica anterior a él, sea general o particular, y de suyo es la razón de ser o el fin de la acción de nulidad en cuanto forma de restablecer la legalidad interrumpida por el acto anulado. Si se trata de actos administrativos generales, desaparecerá para los administrados y para la Administración la posibilidad de ser afectados positiva o negativamente por su eventual aplicación. Dejan de ser obligatorios. De allí que el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo establezca que “Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efecto en los pertinente los decretos reglamentarios”.

En tanto que el artículo 66 ibídem, a su vez, señala que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo” (destaca la Sala)

Si es particular, se restablecerá la situación subjetiva y concreta anterior a él, de allí que sea posible el restablecimiento del derecho particular o subjetivo vulnerado.

En la Sentencia C-426 de 2002 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, bajo la condición de que “siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia”.

Dentro de esa parte motiva se lee en el punto 7.24, que: “Asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurídica, habrá de aclararse que cuando no se promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad fijado en la ley, y se demanda un acto de contenido particular y concreto a través de la acción de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensión de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto. En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado” (resaltado de la Sala)

La primera condición anotada está montada sobre una expresión que conceptualmente resulta equívoca en el contexto respectivo, esto es, control de legalidad en abstracto, de allí que si, hipotéticamente, se le reconociera un fundamento normativo, estaría sujeta a la connotación que cada juez le dé en su leal saber y entender, de suerte que lo concerniente a su aplicación derivaría en un problema de interpretación epistemológica de dicha expresión, por lo cual, en últimas, toda violación que se llegare a invocar del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo entendido bajo la aludida condición, sería el resultado de las discrepancias que surjan en las interpretaciones conceptuales que se haga de la expresión “en abstracto”.

De otra parte, la segunda consideración transcrita es un contrasentido, de donde es antitética a la luz de las características y efectos de la acción de nulidad y desconoce las implicaciones del acto administrativo sobre el orden jurídico. Al respecto de tales observaciones se hacen las siguientes precisiones.

4.4.1. En cuanto al control de legalidad en abstracto de que habla la condición anotada, se tiene que el control de legalidad que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos administrativos se da de una sola forma, esto es, examinando la conformidad del acto administrativo sometido a su juicio con las normas superiores que le sirven de fundamento sustancial y formalmente considerado, y como tal se ejerce tanto sobre actos administrativos generales o regla y particulares, de modo que desde el punto de vista de su objeto, lo que puede ser abstracto es la situación jurídica que se examine en tanto los primeros son actos reglas por contener situaciones abstractas e impersonales, mientras que los segundos, como es sabido, contienen situaciones jurídicas individualizadas o subjetivas, concretas. Luego desde ese punto de vista no siempre puede ser abstracto el objeto del control de legalidad.

Ahora bien, sea que se trate de unos u otros, visto desde el punto de vista de sus fundamentos, el control de legalidad jurisdiccional de todos ellos se debe hacer examinando las circunstancias o condiciones fácticas y/o jurídicas que se dieron en el momento de expedición o formación del respectivo acto administrativo, es decir las que le sirven de fundamento y lo determinan, pues las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo están referidas justamente a la génesis o nacimiento del mismo, y así lo tiene reiterado la jurisprudencia de esta Sala. Síguese de ello que en sede jurisdiccional no puede examinarse la legalidad sin atender o juzgar en concreto las circunstancias que enmarcaron y determinaron su expedición, ya sean puramente de derecho o fácticas, las cuales en todo caso implica considerar las circunstancias o razones de derecho pertinentes. Así ha de hacerse sea que se cuestione la conformidad del acto con las normas en que debería fundarse, la competencia de quien lo profirió, el respeto de la forma regular de expedición, de los derechos de audiencia y de defensa, la veracidad de la motivación, o el uso no desviado de las atribuciones propias.

Nada de ello se puede verificar sin valorar las circunstancias pertinentes en relación con el acto administrativo específico que se enjuicia, el cual debe estar adecuadamente individualizado, según el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, y el momento en que nació a la vida jurídica. Por lo tanto, en lo que hace al fundamento del control de legalidad éste tampoco puede ser en abstracto, pues necesariamente debe estar referido a un acto administrativo determinado, es decir, a una situación jurídica determinada, y a unas circunstancias de tiempo, modo, lugar, de persona, de fin, etc. que hicieron parte de las condiciones de su formación. No es posible el control de legalidad haciendo abstracción, esto es, dejando de lado la unidad que se conforma entre un acto administrativo específico y sus condiciones de expedición.

En el caso del acto administrativo objeto de la providencia tutelada, el control de legalidad que se le hubiera podido hacer, de haber sido demandado en tiempo, y que de manera improcedente se ha pretendido, hubiera implicado analizar los hechos constitutivos de la infracción urbanística, esto es, la conducta del actor y las circunstancias que la rodearon, a la luz de las normas pertinentes, por lo tanto la valoración jurídica de esa conducta, personal y concreta.

Si se mira desde el contenido de la finalidad del control de legalidad y del contenido de su resultado, se tiene que, como se dijo, éste busca establecer la conformidad o compatibilidad del acto administrativo encausado, esto es, de la situación jurídica general o particular enjuiciada, con el ordenamiento jurídico, y por tanto si debe o no permanecer en él. Por ello, la sentencia que resulte de ese control declarará o negará su nulidad, según lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo atrás comentado; con lo segundo desaparecerá la situación jurídica contenida en el acto, que para este caso sería la desaparición de la infracción urbanística declarada en cabeza del actor y sus consecuencias. El sólo hecho de que se anule esa infracción es ya de por sí un restablecimiento del derecho, pues implica exoneración de la correspondiente responsabilidad administrativa.

Es decir, que los efectos de su nulidad, si el acto es general, serán generales o impersonales, por lo que también se les denomina efectos abstractos; pero si es particular, serán igualmente particulares o subjetivos, y de todos modos tendrá efectos jurídicos, incluso con fuerza de cosa juzgada. De allí que desde esa perspectiva el control de legalidad tampoco puede ser en abstracto, a menos que se entienda como tal el control tendiente a preservar o restablecer el orden jurídico en abstracto, esto es, el contentivo de situaciones jurídicas impersonales, del cual precisamente hacen parte los actos administrativos regla o generales. No es posible ejercer el control de legalidad por esta jurisdicción haciendo abstracción de sus efectos, pues indefectiblemente debe arribar a una y otra declaración, y cualquiera de ella tiene efectos sobre los destinatarios —indeterminados o individualizados— del acto, con fuerza de cosa juzgada en tanto van a estar contenidas en una sentencia.

De modo que si por control de legalidad en abstracto pudiera entenderse que la sentencia haga abstracción de, esto es, que no afecte la situación jurídica —general o individual— creada o contenida en el acto administrativo sub júdice en acción de nulidad, también es un control imposible por cuanto no puede haber sentencia de acción de nulidad que no declare si anula o no dicha situación jurídica, pues ésta, y no otra cosa, es sustancialmente el acto administrativo en tanto acto jurídico. Recuérdese que al tenor del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo “los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”, lo cual justamente sólo se puede dar en virtud del control de legalidad a cargo de esa jurisdicción.

No puede existir un acto administrativo sin que implique una situación jurídica, pues es de su esencia que así sea; ni como atrás se precisó, no cabe un acto jurisdiccional sin efecto jurídico, pues igual que aquél es también un acto jurídico, con la diferencia sustancial de que los efectos de éste son de cosa juzgada.

Dicha de otra forma, no puede existir situación jurídica sin el acto jurídico, en este caso un acto administrativo, que la contenga. Piénsese por ejemplo cómo podrá darse o subsistir la condición de alcalde de quien fue elegido como tal, sin que exista el acto administrativo mediante el cual se le declaró electo; o la de pensionado, sin que exista el acto administrativo mediante el cual se le reconoció la respectiva prestación social. La extinción de este, por cualquier forma, no es otra cosa que la extinción de aquélla.

¿Podría seguirse considerando al actor responsable de la infracción urbanística determinada en el acto administrativo que tardíamente ha pretendido impugnar, después de que se llegare a declarar su nulidad, más sí esa nulidad se diera por llegarse hipotéticamente a concluir que no hubo tal infracción? Obviamente que no, lo cual sería ya un beneficio personal obtenido por la nulidad del acto administrativo. De lo contrario sería como decir que se anula el acto en cuanto declara responsable administrativamente al sancionado, pero se mantiene la declaración de esa responsabilidad administrativa.

Es pues ilusorio y quimérico perseguir un control de legalidad sin relevancia jurídica sobre los destinatarios o el destinatario del acto sometido al mismo, ya que por ello no sería control de legalidad y menos en sede jurisdiccional. No por otra razón, vale recabarlo, el artículo 228 de la Constitución Política señala que en la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial, y en concordancia con ello el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil manda que el juez debe decidir aunque no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido y evitar nulidades y providencias inhibitorias.

En ese contexto, la teoría de los fines y motivos, construida por esta jurisdicción mediante un proceso razonado y decantado de años, como toda la jurisprudencia que ha creado esta jurisdicción, no es un planteamiento subjetivista, ni su aplicación en este caso es arbitraria, como se ha querido hacer ver en las sentencias de tutela y de constitucionalidad comentadas, sino que obedece y recoge las características y elementos sustanciales de las diferentes acciones contencioso administrativas, en cuanto se advierte que la ley las ha delimitado asignándole fines y motivos específicos, de suerte que sólo proceden para el fin y por los motivos que les corresponde, v. gr., la acción electoral tiene como fines y motivos los señalados en los artículos 227 y ss. del Código Contencioso Administrativo; la de controversias contractuales, los señalados en el artículo 87 ibídem; la de reparación directa, en el artículo 86, ibídem; la de nulidad en el artículo 84, y la de nulidad y restablecimiento del derecho en el 85, del mismo estatuto, en concordancia con el anterior, pudiéndose observar que varias de ellas tienen en común perseguir la nulidad de un acto administrativo, lo cual no puede significar que el acto administrativo que es susceptible de cada una de ellas pueda serlo siempre de la acción de nulidad, como sería el caso de un acto que declara una elección, que siendo objeto de la acción electoral pretenda ser demandado en acción de simple nulidad después de vencido el término de caducidad de aquélla.

De esa forma, la teoría de los fines y motivos comporta y por ende puede expresarse en términos de una interpretación sistemática de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido de que tratándose de actos administrativos, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contiene la regla general según la cual la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos, y como toda regla general admite excepciones, las cuales por ser tales necesitan de norma expresa que establezca una acción distinta para determinados actos administrativos, ora por sus fines o motivos, ora por sus reglas procesales como las relativas a la caducidad. De lo contrario no tendría eficacia ni relevancia jurídica alguna establecer acciones especiales, es decir, distintas a la de acción de nulidad, para determinados actos administrativos si en todo caso o siempre van a ser susceptibles de esta última. Tales serían los casos, por ejemplo, de los mencionados actos electorales; de los actos precontractuales o separables del contrato a que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, así como los actos de extinción del dominio agrario y demás señalados en el artículo 136, numeral 5, para los que se prevé la acción de revisión, entre otros.

A lo anterior se agregan las reglas relativas a los presupuestos de la acción y del proceso (agotamiento de vía gubernativa, legitimación en la causa, oportunidad para incoarla, etc.).

Por lo tanto vale decir que entre esas excepciones se encuentran los señalados en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, los actos administrativos que lesionen un derecho amparado en una norma jurídica o le impongan una obligación fiscal a una persona determinada, es decir, los actos administrativos que tienen efectos subjetivos y concretos, los cuales, de ordinario son los actos administrativos de carácter particular, pues rara vez uno de carácter general puede lesionar de manera directa, es decir, sin que medie un acto administrativo o una operación administrativa de aplicación suya, un derecho en cabeza de una persona determinada.

Lo anterior se explica porque hacer valer el imperio de la ley frente a tales actos no implica restaurar el orden jurídico en abstracto sino en concreto, es decir, sólo respecto de la persona titular del derecho lesionado, lo cual el legislador ha dispuesto denominar restablecimiento del derecho, al darle ese nombre a la acción consagrada en el citado artículo 85, antes denominada “de plena jurisdicción”, pues subsanar la ilegalidad del acto administrativo particular es precisamente el restablecimiento del derecho subjetivo afectado, al que cabe adicionarle la indemnización de eventuales perjuicios resultantes de su violación.

En ese orden, bien pudo denominar a la consagrada en el artículo 84 acción de restablecimiento general del derecho y a la del artículo 85, acción de restablecimiento particular del derecho.

Ahora bien, visto el artículo 85 en concordancia con otras disposiciones tanto del Código Contencioso Administrativo como de otros estatutos normativos, se llega a otra regla general con excepciones, consistente en que los actos administrativos particulares sólo son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto aquellos que están sometidos por norma expresa a una acción distinta o que son de especial relevancia para el interés general nacional; y aquí vale volver a los actos de elección, que siendo subjetivos están reservados a la acción electoral, o hacer mención de los actos administrativos de cartas de naturaleza, para los que se prevé el proceso de nulidad de cartas de naturaleza, previsto en los artículos 221 y 222 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción, por lo demás está sujeta a una caducidad de 5 años.

La excepción del artículo 85 frente a la del artículo 84 en lo que hace a los actos administrativos particulares se explica justamente por cuanto la situación jurídica de éstos sólo tiene relevancia para la persona afectada, de suerte que es a ella a quien puede interesar que el acto se mantenga o no, y el imperio de la legalidad o del ordenamiento jurídico solo se proyecta sobre su ámbito personal, y como es inherente a la nulidad del acto volver las cosas al estado anterior, dicha nulidad es una condición necesaria para que en su caso personal se restablezca el orden jurídico violado. Dicho de otra forma, no puede haber nulidad del acto particular sin que desaparezca el efecto jurídico que causa (lesivo o favorable) a una determinada persona.

Como quiera que en virtud del principio de la certeza jurídica, que impone que las situaciones jurídicas subjetivas tengan definición en el tiempo, lo cual ha dado lugar a la fijación de reglas clausurativas o de oportunidad como las de prescripción y caducidad, las situaciones jurídicas particulares creadas mediante actos administrativos no pueden ser ajenas a ese principio, de allí que respecto de los mismos se establezcan también dichas reglas, dadas en términos de caducidad, salvo aquellos que por su interés común por diversas razones, el legislador y la jurisprudencia de esta Sala ha sustraído de esos términos, como ocurre con ciertos actos administrativos particulares que son pasibles de la acción de simple nulidad.

De modo que ambas acciones implican restablecer el orden jurídico violado, en una con efectos generales, y en otra con efectos individuales, personales directos y concretos. Por ende, la lectura adecuada de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo es la que se hace en la teoría de los fines y motivos, que la Sala ratifica nuevamente en esta providencia y que no responde, como desapacible y descomedidamente afirma la Corte Constitucional en la sentencia de tutela atrás reseñada, a una “fútil consideración”.

4.4.2. Por lo anterior, el aparte resaltado de las consideraciones de la Sentencia C-426 de 2002, es antitético en virtud de que es contradictorio o imposible que la sentencia que en acción de simple nulidad acoja la pretensión de que se anule un acto administrativo particular impida que “abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto (...) que no se haya reclamado en tiempo, como se expresa en ese aparte, pues con esa anulación justamente lo que en dicha acción se reclama es la anulación de la situación jurídica que afecta a la persona de que se trate, que puede ser el mismo actor o cualquier persona, pues tratándose de la acción de nulidad puede ser incoada por toda persona, y la sentencia que acoja esa pretensión no hace más que extinguir esa situación particular, amén de que el fallador de tutela olvida que el fin primario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la reparación del daño, sino el restablecimiento de su derecho lesionado, lo cual es justamente restituirle, volver en su caso, a la situación jurídica anterior al acto demandado, y que la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto es adicional o subsidiaria a dicho restablecimiento, para cuando el restablecimiento del derecho lesionado no es suficiente para subsanarlo, o para cuando no es posible dicho restablecimiento, v, gr. cuando en ejecución del acto administrativo anulado se había demolido un inmueble.

Si la nulidad del acto no restablece el derecho o, en subsidio, no da lugar a la indemnización del perjuicio, se está ante un pronunciamiento sin relevancia jurídica, pues la situación jurídica subjetiva que lo constituye se mantiene, es decir, no se restablece el orden jurídico particularmente violado, luego ese pronunciamiento no tiene carácter de sentencia o de acto jurisdiccional. Sería menos que una sentencia inhibitoria. A lo sumo sería una opinión o concepto sobre la legalidad del acto, y esta jurisdicción no está prevista para proferir conceptos u opiniones en forma de sentencia.

Tales razones también hacen que la sentencia de tutela objeto de este pronunciamiento no tenga viabilidad alguna, pues se dirige a un fin jurídicamente imposible, incompatible con la naturaleza del acto administrativo y de la función jurisdiccional así como del control de legalidad que en ella se ejerce sobre aquél, pues para el efecto está fundada en una errada apreciación del derecho de acción y de las acciones contencioso administrativa que dejan sin contenido el acto administrativo, la función jurisdiccional y el control de legalidad, pues no existe función jurisdiccional sin decisión con relevancia jurídica, ni control jurisdiccional de legalidad en abstracto, de allí que la ley le mande al juez evitar en lo posible las sentencias inhibitorias.

5. Conclusiones.

5.1. Sin que sea del caso volver a revisar la providencia objeto de la sentencia de tutela, no es admisible ni tiene cabida en virtud de la cosa juzgada constitucional que sea anulada en acción de tutela y por una autoridad que no es juez natural del asunto, pues como ha quedado precisado tiene carácter de acto jurisdiccional. Como tampoco es admisible que se le tilde de arbitraria a título de vía de hecho, ya que no hay siquiera asomo de que así hubiera sido, y menos por una supuesta desatención de una sentencia de constitucionalidad cuya parte resolutiva se quiere hacer consistir en una formulación que no está prevista en los precisos términos en que la Constitución le ha asignado a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la constitución, amén de que está construida sobre un concepto jurídicamente inexistente, el control de legalidad en abstracto, por demás de forma equívoca e incompatible con la norma objeto de dicha parte resolutiva que hace parte del desarrollo legal del control jurisdiccional contencioso administrativo de los actos administrativos.

Por lo tanto la Sala reafirma y se acoge al carácter inmodificable, inimpugnable y definitivo de dicho auto, de donde mantiene su vigencia frente a la aludida sentencia de acción de tutela, de 1º de septiembre de 2004, proferida por la Corte Constitucional en Sala Sexta de Revisión, dentro del expediente T-927.827.

5.2. Es posición mayoritaria de la Sala:

Que en virtud de la cosa juzgada constitucional originada en la Sentencia C-543 de 1992, las providencias judiciales no son susceptibles de acción de tutela, pues están protegidas por el principio de la cosa juzgada y por la independencia y autonomía de los jueces que la Constitución Política, como pilar del Estado de derecho y de la democracia, les otorga al someterlos sólo al imperio de la Constitución y la ley.

Que la jurisprudencia contencioso administrativa unificada únicamente la profiere la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, como autoridad suprema de dicha jurisdicción, y que en virtud de su independencia tiene autonomía plena para interpretar la ley en el marco de la Constitución y de las normas que le sean superiores.

Que reitera la posición jurisprudencial que mayoritariamente ha venido sosteniendo sobre el control judicial de los actos administrativos particulares, por cuanto contiene una interpretación razonada y sistemática de las normas que regulan las acciones contencioso administrativas y que se aviene con el contenido de la función jurisdiccional, la eficacia de dichas normas y los asuntos a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial los relativos a los actos administrativos, en aras de preservar la estabilidad de los mismos, y por ende la seguridad jurídica y los derechos reconocidos mediante ellos cuando crean situaciones jurídicas particulares o subjetivas.

Con base en lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

RESUELVE:

1. DECLÁRASE que la sentencia de tutela de 1º de septiembre de 2004, proferida por la Corte Constitucional en Sala Sexta de Revisión, dentro del expediente T-927.827, que invalida lo actuado dentro del expediente de acción de nulidad identificado con radicación 25000 2324 000 2003 00557 01, actor fundación Pro Niños Pobres, y ordena que se le dé trámite a la demanda de dicha acción, carece de validez por haberse producido en contravía de los mandatos de la Carta Política, sin competencia constitucional alguna, suplantando al Consejo de Estado y a los demás órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en el ejercicio de su función como jueces naturales en materia de acciones contencioso administrativas y con desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Por consiguiente no produce ningún efecto sobre el auto de cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004), proferida en por la Sección Primera de esta Sala, mediante el cual confirmó el auto de primera instancia que rechazó dicha demanda.

2. DECLÁRASE, en consecuencia, que el referido auto de cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004), proferido por la Sección Primera de esta Sala sigue incólume e hizo tránsito a cosa juzgada material, razón por la cual es inmodificable, inimpugnable y definitivo en cuanto confirmó el auto de primera instancia que rechazó dicha demanda, y sus efectos no pueden suprimirse mediante fallo de tutela.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los anales y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese definitivamente el expediente.

Magistrados: Alejandro Ordoñez Maldonado, presidente—Alberto Arango Mantilla, aclaración de voto—Camilo Arciniegas Andrade—Tarsicio Cáceres Toro—Ruth Stella Correa Palacio, salvamento de voto—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernandez E., salvamento de voto—María Nohemí Hernandez P.—Filemón Jiménez Ochoa—Jesús Ma. Lemos Bustamante—Ligia López Díaz—Gabriel E. Mendoza Martelo, aclaración de voto—Olga Inés Navarrete B.—Ana Margarita Olaya Forero—María Inés Ortiz Barbosa, aclaración de voto—Rafael E. Ostau De Lafont P.—Juan Ángel Palacio Hincapié, aclaración de voto—Nicolás Pájaro Peñaranda—Darío Quiñones Pinilla—Germán Rodriguez Villamizar—Héctor J. Romero Díaz, salvamento de voto—Ramiro Saavedra Becerra, salvamento de voto.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

(1) “La conducta del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente pueda calificarse como una ‘vía de hecho’, lo que ocurre cuando el funcionario decide, o actúa con absoluta falta de competencia o de un modo completamente arbitrario e irregular que comporta, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresión grosera y brutal al ordenamiento jurídico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, "su actuación no aparece más como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, si no como un puro hecho material, desprovisto de toda justificación jurídica" (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1984, pág. 192), con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, según el mismo Rivero, se han ‘desnaturalizado’” (Sent. T-442/93, M.P. Antonio Barerra Carbonell).

(2) C.P., art. 2º.

(3) Sentencia T-1181 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(4) Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

(6) De lo dicho por la asamblea constituyente de 1991 sobre el punto, en la sentencia se reseña lo siguiente: ““…Existió, pues, en el seno de la asamblea constituyente la plena convicción sobre el verdadero entendimiento del artículo aprobado: se consagraba la acción de tutela como forma nueva de protección judicial de los derechos, pero no contra las decisiones dictadas por los jueces para resolver sobre los litigios a su cargo. Que hayan sido negadas proposiciones tendientes a consagrar de modo expreso tal limitación no supone que el constituyente hubiese elevado a norma constitucional la tesis contraria a la que tales propuestas hubiesen deseado plasmar literalmente. El rechazo de ellas apenas significa la improbación de textos determinados, probablemente acogiendo la tesis del informe-ponencia citado en el sentido de que su inclusión no era necesaria, pero de ninguna manera sería lícito inferir de dicha negativa la actual vigencia de un “mandato implícito” en el que pueda apoyarse la tutela contra los proveídos judiciales”.

(7) “La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional”, dice la obra de Eduardo J. Couture, “Elementos del Derecho Procesal Civil”, 16ª reimpresión de la 3ª edición, póstuma, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 43.

(8) Sentencia de 16 de noviembre de 1989, expediente 4964-199, Sección Tercera, C.P. Antonio J. de Irisarri R.

(9) Sentencia de 27 de agosto de 1994, expediente 8765, Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(10) De Laubadére André, “Manual de Derecho Administrativo”, págs. 59 y 60.

(11) Riveró Jean, “Derecho Administrativo”, pág. 192.

(12) Garrido Falla, Manuel. “Tratado de Derecho Administrativo”, pág. 504.

(13) Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”, 1ª edición colombiana, Biblioteca Jurídica Diké, pág. XI-21.

(14) La Corte Constitucional en Sentencia T-567 de 19998(sic), señaló como las clases de defectos en la actuación que configuran una vía de hecho, los siguientes:

“...una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico”.

Además, en Sentencia T-055 de1994, indicó:

“Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1. una operación material, o un acto, que superan el simple ámbito de la decisión, 2. un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3. una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental”.

(15) El Consejo de Estado, en numerosos pronunciamientos anteriores a la Sentencia C-543 de 1994, inaplicó el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 por considerarlo manifiestamente opuesto a la Constitución Política al desconocer la cosa juzgada y la autonomía de los jueces consagrada en el artículo 230 de la Constitución Política, entre otras razones jurídicas.

(16) Las sentencias condicionadas es una especie de las que la doctrina constitucional denomina sentencias moduladas, y tienen origen en la jurisprudencia constitucional europea y de ellas dice la Corte Constitucional que “al igual que otros tribunales constitucionales, para ejercer el control normativo que le corresponde, amplía el ámbito de las llamadas sentencias condicionadas o portadoras de restricciones específicas que ya son objeto de estudio y clasificación en el derecho constitucional de los países europeos y de algunos de América Latina” (Sent. C-122/99).

(17) La citada providencia de 29 de julio de 2004, fue proferida dentro del expediente AC-10203, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(18) Couture J. Eduardo, Op. cit. págs. 43 y 44.

(19) Ibídem, pág. 36.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto las razones expuestas en la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el presente asunto, sin embargo quiero manifestar las razones que llevan a aclarar mi voto.

En primer lugar es importante precisar que al declararse sin valor y efecto la decisión contenida en la sentencia de la Corte Constitucional de fecha primero de septiembre de 2004 dentro del expediente de Tutela 927.827, tal vía es la procedente, pues las nulidades procesales siempre se declaran mediante auto (CPC, arts. 143 y ss., aplicables por remisión expresa del CCA, art. 165).

De otra parte y sin necesidad de hacer complicadas elucubraciones sobre la estructura del Estado, he sostenido que la Corte Constitucional en Colombia tiene dentro de sus funciones, además del control constitucional, que en algunos aspectos se reservan por la Carta Política al Consejo de Estado, el ser la máxima autoridad en materia de pronunciamientos sobre la violación o no de los derechos fundamentales. Es la Corte Constitucional quien finalmente, en su función de revisión de las tutelas, se manifiesta sobre la existencia o no de un derecho fundamental invocado y sobre su protección.

Igualmente he sostenido y aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, cuando estas constituyen más un pálpito de inferencia jurídica de un juez que una expresión razonada de los fundamentos que llevan al mismo a adoptar una decisión que corresponda a los hechos que constituyen el fundamento para que una norma jurídica pueda ser activada en protección de los derechos de quien acude a la justicia. Por eso cuando la decisión judicial, producida bajo la autonomía del juez, no contiene una verdadera decisión que guarde armonía entre los hechos probados, el ámbito de la norma que se solicita se aplique y el respeto del debido proceso para llegar a ella, nos encontramos frente a una expresión de voluntad que no tiene de providencia judicial sino la apariencia externa, pero cuyo contenido es una manifestación que contradice las elementales reglas de la administración de justicia y desembocan en una vía de hecho. Por esas razones creo que la tutela si procede contra decisión judicial, obviamente, cuando no exista otro medio judicial idóneo para hacer prevalecer el derecho.

Sin embargo, he considerado y lo he sostenido en las oportunidades en que se ha discutido, que la Corte Constitucional debe actuar dentro de sus expresas facultades y no invadir las competencias que constitucionalmente se han asignado a otros jueces, decidiendo asuntos cuyo pronunciamiento corresponde en últimas a una jurisdicción.

Ahora, comparto en su gran mayoría, los argumentos expuestos en la presente providencia, sobre los límites de las funciones de los órganos y ramas del poder público, sobre la vía de hecho en la jurisprudencia contencioso administrativa y la improcedencia en que el juez de tutela suplante al juez competente, con las conclusiones a las que llega la Sala en cuanto a que la decisión de la Corte Constitucional usurpa función jurisdiccional de esta corporación como juez natural en materia de acciones contencioso administrativas y con desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, con las consecuencias que en la providencia se enuncian de manera bastante amplia.

Con todo respeto,

Juan Ángel Palacio Hincapié 

Fecha ut supra 

 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado, manifiesto mi desacuerdo en relación con la decisión contenida en la providencia del 9 de noviembre del presente año, adoptada por la Sala Plena de esta corporación dentro del proceso de la referencia.

Como se explica en el acápite de antecedentes de dicha providencia, la fundación Pro Niños Pobres formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad simple, contra varios actos administrativos expedidos por la alcaldía local de La Candelaria y la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá, por los cuales se impuso una sanción por una infracción urbanística y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra dicha decisión.

El Tribunal de Cundinamarca, por auto del 2 de septiembre de 2003, rechazó la demanda, por considerar que, en el caso concreto, la nulidad de los actos demandados produciría automáticamente el restablecimiento del derecho del actor, por lo cual entendió que la acción procedente contra ellos era la de restablecimiento del derecho, que estaría caducada. Apelada esta decisión, el Consejo de Estado, en Sección Primera, la confirmó mediante auto del 5 de febrero de 2004.

Formuló, entonces, la sociedad demandante, ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, acción de tutela contra la Sección Primera del mismo, por considerar que su decisión es constitutiva de vía de hecho, en cuanto desconoce la Sentencia C-426 de 2002, por la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Negada la tutela por la Sección Segunda, por sentencia del 29 de abril de 2004, el proceso fue seleccionado por la Corte Constitucional, para revisión, y esta corporación, mediante sentencia del 1º de septiembre de 2004, resolvió lo siguiente:

“1. REVOCAR la sentencia del 29 de abril de 2004 dictada por la Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo de tutela solicitado por Luc Claude Simon Schneekloth en nombre de la persona jurídica Pro Niños Pobres, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia.

2. En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado por el tutelante y, por tanto, decretar la nulidad de todo lo actuado en el proceso contencioso administrativo adelantado por la persona jurídica extranjera Pro Niños Pobres, a partir del auto del 2 de septiembre de 2003, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inclusive, para que se le dé trámite a la demanda de nulidad incoada por aquél, según las previsiones de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional.

3. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991” (se resalta).

De lo anterior resulta claro que la Corte asumió, como juez de tutela, la competencia del Consejo de Estado como tribunal de instancia y decidió anular el proceso contencioso administrativo adelantado por la fundación Pro Niños Pobres, a partir del auto que rechazó la demanda, para que se le diera trámite a la misma.

Así las cosas, al margen de las críticas que pueda merecer esta decisión de la Corte, es claro que ella, una vez en firme, debía ser acatada por el Consejo de Estado, que carecía de competencia para hacer un pronunciamiento que, a su turno, la dejara sin efectos y, en su lugar, declarara que el auto por él pronunciado y anulado por la Corte “sigue incólume y hace tránsito a cosa juzgada material, razón por la cual es inmodificable, inimpugnable y definitivo en cuanto confirmó el auto de primera instancia que rechazó dicha demanda, y sus efectos no pueden suprimirse mediante fallo de tutela”.

En efecto, debe precisarse que, en el caso concreto, estamos ante dos procesos diferentes: el primero, contencioso administrativo, en el cual actuaron como partes la fundación demandante y la alcaldía demandada. El segundo, de tutela, en el cual actuó como demandante la misma fundación y como demandado el Consejo de Estado, Sección Primera, Subsección A. Tenía, entonces, esta corporación —que por importancia jurídica llevó este último proceso a la Sala Plena—, la condición de parte, y no estaba autorizada, de ninguna manera, para desconocer la decisión del juez de tutela, para reemplazarla por la suya propia. No había lugar, pues, para decidir “...sobre el carácter inmodificable, inimpugnable y definitivo de la providencia de cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004)...”, como se anuncia la parte inicial de la providencia, ni a resolver, consecuentemente, que “el referido auto... sigue incólume e hizo tránsito a cosa juzgada material”, como se expresa en la resolución segunda de la misma. Por lo demás, la decisión del Consejo de Estado podría generar una confrontación de mayores alcances, en cuanto, como juez de instancia, pretende imponerle al tribunal de Cundinamarca que incurra en desacato frente a la decisión de tutela que directamente lo obliga.

Como lo he expresado en otras ocasiones, considero que, frente a los conflictos que se presentan en casos como éste, no es la autoridad judicial, sino el constituyente, el llamado a resolverlos en el futuro.

De otra parte, debo manifestar que no comparto los planteamientos contenidos en el auto del 9 de noviembre de 2004, respecto de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. No creo, en efecto, que la existencia de la vía de hecho, en el entendimiento que de ella hace la Corte Constitucional, pueda establecerse cuando existen “discrepancias interpretativas o... juicios de legalidad y constitucionalidad”, como se afirma en dicho auto, ni, por lo mismo, que dé pie a la instauración de una nueva instancia o de un nuevo recurso, como se expresa en la decisión de la mayoría. Considero fundados los argumentos de la Corte Constitucional para darle sustento al derecho de amparo contra las decisiones de los jueces en los eventos en que se advierte la necesidad de proteger los derechos fundamentales, cuya violación hace injustificada la protección del principio de cosa juzgada. Entiendo, como lo expresa la misma Corte, que su posición “acoge tanto el principio de la cosa juzgada como el de la ejecución de la justicia material, ubicándose prudentemente entre el respeto por la norma general, que materializa el principio de la seguridad jurídica, y la disposición excepcional, que sustituye el imperio de la arbitrariedad por el de la justicia”(1).

Ahora bien, en relación con otro aspecto, en la decisión aprobada por la mayoría se expresa lo siguiente:

“...la Sentencia C-426 de 2002 únicamente es de obligatorio cumplimiento en cuanto declaró exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y no respecto de su interpretación que a título de condición adicionó a esa decisión, pues la misma no pasa de ser parte de las consideraciones de dicha sentencia y como tal contiene una interpretación de una norma legal y no de una norma constitucional, que es la que adquiere carácter de cosa juzgada y obligatoriedad erga omnes, de lo cual emerge que la sentencia de tutela comentada está fundada en un supuesto jurídicamente improcedente, pues las sentencias condicionadas, como la que aquí se comenta, no están previstas o autorizadas en la Constitución Política y son incompatibles con los precisos términos en que ésta y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia le han encomendado a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de aquélla”.

Al respecto, considero necesario reiterar los siguientes planteamientos expuestos en el salvamento de voto suscrito en conjunto con el doctor Gabriel Mendoza Martelo, respecto del fallo proferido dentro del proceso radicado con el Nº 110010324000199905683 02 —en el cual la Sala Plena decidió, precisamente, desconocer la Sentencia C-426 de 2002—, en relación con la validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la Corte Constitucional:

“1. La validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la Corte Constitucional.

Se expresa, en la decisión de la que nos apartamos, en relación con los límites de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo siguiente (ver num. VI., 2.3.):

“(...).

Cuando la Corte Constitucional... no decide sobre la petición de inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, mediante el procedimiento de confrontación de las disposiciones acusadas con los preceptos de la Constitución, sino que extiende su control, sin fundamento en el derecho positivo, a la interpretación que de las normas controlables hacen los jueces, con la pretensión de imponer sus criterios de interpretación a los operadores jurídicos, traslada el objeto de su competencia a una materia no prevista constitucionalmente e incurre en manifiesta no aplicación de la norma constitucional que le da la competencia y crea así una nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la República. Esa acción no tiene fundamento alguno en el derecho constitucional colombiano, que, de todos es sabido, es un derecho legislado, no pretoriano.

De otra parte, la decisión de la Corte que se examina desconoce el tenor claro del artículo 230 constitucional, cuyo texto obliga a todos los jueces, incluida la Corte Constitucional, cuando prescribe que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretación de una norma legal, para ser aceptable, tendría que dicha competencia estar consagrada expresamente (sic), en términos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde además se tendría que reformar también el artículo 230 constitucional. De no ser así, se estaría en presencia de un derecho de creación jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico” (se subraya).

Se equivoca, en nuestra opinión, la Sala Plena del Consejo de Estado, al hacer estas afirmaciones, y en la presentación de las mismas puede encontrarse la explicación del yerro. En efecto, siempre que la Corte Constitucional estudia una demanda de inexequibilidad frente a una norma determinada y la compara, por lo tanto, con todos los preceptos de la Carta Política, debe estudiar las posibles interpretaciones que aquélla admite, a fin de establecer si conforme a todas ellas, sólo a algunas, o a ninguna, la norma resulta ajustada al estatuto superior. En el primer y el último casos, deberá declararse, respectivamente, la exequibilidad y la inexequibilidad, sin reparos, del texto legal; en el segundo, deberá determinarse cuál o cuáles son las interpretaciones admisibles, y cuáles no lo son.

En los eventos en los que el demandante plantea su juicio de inconstitucionalidad contra una o más interpretaciones que de las normas legales hacen los operadores jurídicos, la Corte asume el conocimiento de la demanda, como en cualquier otro caso, comparando la norma acusada con la Carta Política, estudiando, entre las varias interpretaciones posibles, aquélla que ya ha resultado efectivamente adoptada por un juez, para establecer si el alcance que se da a la disposición de acuerdo con dicha interpretación resulta o no ajustado a la Constitución. De allí que se exija siempre que ésta suponga el planteamiento de un problema de constitucionalidad o, lo que es lo mismo, que existan valores constitucionales en juego(2).

No se trata, entonces, como lo entiende la Sala Plena, de una “nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la República”, sino de la típica acción pública de inconstitucionalidad referida a las leyes, prevista en los artículos 241 y 242 de la Carta de 1991, que no puede decidirse sino a partir de la interpretación de la norma acusada y de su evaluación a la luz de la Carta Fundamental. Resultan ilustrativas, sobre este planteamiento, las siguientes conclusiones contenidas en la Sentencia C-426 de 2002, en torno a la cual se desarrolla el debate central del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del cual nos apartamos:

“3.12. Adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisión o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto —en estos casos— se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometido a examen: el que surge de la interpretación que en sentido general hace la autoridad judicial competente, al cual se le han reconocido todos los efectos jurídicos como consecuencia de constituir la orientación jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley”.

Contrario a lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado, consideramos, por lo anterior, que la Corte Constitucional tiene competencia para proferir los denominados fallos de constitucionalidad condicionada, que buscan, precisamente, excluir la posibilidad de que la norma que se declara exequible sea interpretada en determinado o determinados sentidos contradictorios con una o varias disposiciones de la Carta.

Estos fallos, por lo demás, hacen tránsito, sin duda alguna, a cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución y, junto con la decisión adoptada, el condicionamiento en ellos contenido, en cuanto razón de la decisión —ratio decidendi—, esto es, en cuanto fundamento inescindible de la misma.

(...).

Debe anotarse que..., en cuanto se refiere a la interpretación de la ley a la luz de la Constitución Política —que bien puede y debe ser realizada por todos los jueces de la República—, como se ha advertido, es la Corte Constitucional quien tiene la última palabra. Así, una vez adoptada una decisión de constitucionalidad por dicha Corporación, la misma tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, y si en ella se ha llegado a la conclusión de que la norma examinada, en cuanto interpretada de un modo determinado, resulta contraria al estatuto superior y, por lo tanto, se condiciona su exequibilidad a su entendimiento en unos específicos términos, los demás jueces, y aun las demás Cortes, deberán acatarla estrictamente.

Ahora bien, como se ha observado, el debate sobre la interpretación de normas legales sólo puede ser asumido válidamente por la Corte Constitucional cuando aquélla plantee una posible disconformidad con la Carta Fundamental. Y así lo ha entendido la misma Corte. En Sentencia C-109 del 15 de marzo de 1995, expresó, al respecto, lo siguiente:

“...esta corporación, en la medida en que es un juez de constitucionalidad y no de legalidad, no puede imponer, con base en discusiones puramente legales, cuál es el sentido de una disposición legal, puesto que ésa es labor de los jueces ordinarios”, de manera que la Corte Constitucional “sólo puede establecer en sus sentencias cuáles son las interpretaciones admitidas de determinadas normas legales cuando existen valores constitucionales en juego”.

Este planteamiento ha sido reiterado en varios fallos, uno de ellos del 28 de noviembre de 2002 —Sentencia C-1038—, en el que se consideró que la interpretación adoptada por el Consejo de Estado en relación con la naturaleza judicial del procedimiento adelantado por los centros de arbitraje, conforme al Decreto 2651 de 1991, y la consiguiente imposibilidad de ejercer control contencioso administrativo sobre las decisiones adoptadas en el curso del mismo, debía ser respetada por la Corte, en virtud de la separación existente entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional.

Ya se había referido la Corte a este tema en Sentencia C-496 del 3 de noviembre de 1994, en la que, además, fijó expresamente, en los siguientes términos, los límites de su competencia en la situación indicada:

“...el interrogante reside en determinar hasta qué punto puede la Corte Constitucional determinar, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de una norma legal.

Para ello conviene tener en cuenta que la Constitución establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones (jurisdicción ordinaria, contencioso-administrativa y jurisdicciones especiales) por lo cual, en principio, no corresponde a la Corte entrar a definir los debates sobre los alcances de las normas legales, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios que, al tenor de la Constitución, están sometidos únicamente al imperio de la ley (C.P., art. 230).

No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general, establecer cuál es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales. De otro lado, la Constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (C.P., art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la Constitución...

(...).

Las anteriores consideraciones permiten entonces establecer algunos criterios sobre la manera como la Corte Constitucional debe, en ejercicio de su función de guarda de la integridad y supremacía de la Carta, avocar los debates hermenéuticos sobre normas legales.

De un lado, si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada, sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.

De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico.

En tercer término, si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.

Finalmente, existe un cuarto caso, más complejo pero con sólidas bases constitucionales. Se trata de la interpretación conforme a la Constitución de las normas legales impugnadas como técnica de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Así, es posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la Constitución... Pero en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurídicas no son disposiciones autónomas sino interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposición legal, la escogencia entre las diversas hermenéuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en la Carta. Así, no es admisible constitucionalmente una interpretación de un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque “las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables” (C. Const. Sent. C-011/94 del 21 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero). Por ello esta corporación ya había señalado que “la autonomía que la Corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” (C. Const. Sent. C-301/93, ago. 2. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En otros eventos, la propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. Así sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artículo 53 de la Constitución señala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deberá acoger aquella interpretación que sea más favorable al trabajador. Igualmente, en materia penal, la Carta señala que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29). Por todo lo anterior, debe entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de favorabilidad, por cuando la atribución de un sentido irrazonable a un texto legal o la opción hermenéutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales.

(...)” (se subraya)

El último fallo citado fue reiterado en Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, por el cual se resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dichas normas, según el actor, permiten a los particulares —y concretamente a los árbitros— pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos contractuales proferidos por la administración en uso de sus poderes exorbitantes, razón por la cual contravienen lo dispuesto en los artículos 29, 236 a 238 de la Constitución Política. Dado que el demandante se sirvió de una interpretación adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, para sustentar la acusación, la Corte la tuvo en cuenta, al efectuar la comparación de los textos acusados con la Carta Fundamental, y decidió acogerla, resolviendo, entonces, declarar la exequibilidad condicionada de las normas citadas, esto es, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Se trataba de examinar normas legales a la luz de una interpretación de las mismas con implicaciones constitucionales evidentes”. (se subraya)

Finalmente, en lo que se refiere al alcance de la teoría de los móviles y finalidades y, por lo tanto, a la obligatoriedad de la Sentencia C-426 de 2002, estimo pertinente reiterar, además, el siguiente análisis, contenido en el salvamento de voto antes aludido:

“2. El alcance de la teoría de los móviles y finalidades:

(...).

Esta teoría, adoptada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 10 de agosto de 1961 —en vigencia de la Ley 167 de 1941, que regulaba el enjuiciamiento de los actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa en sus artículos 62 a 65—, fue presentada en los siguientes términos:

“Si en la ley se enumeran las decisiones acusables sin señalar distinciones entre providencias impersonales e individuales, y si a renglón seguido se dispone que la acción de nulidad es viable contra cualesquiera de tales ordenamientos, no aparece la razón para que la doctrina haya consagrado distingos que los textos repelen expresamente. Ni el tenor literal de estas reglas, ni del espíritu que las anima, se puede inferir que el recurso de anulación sólo procede contra los actos generales y no contra las decisiones particulares. Por el contrario, la ley descarta semejante apreciación.

No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia...

De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, al utilizarla con ese último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema. Habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente. La aceptación de ese sistema traería como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada.

Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. Es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la vía del contencioso de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible interés que anime al demandante se diluye en el interés general de la sociedad. Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En ese evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y solo afecta directa e inmediatamente a determinada persona.

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.

El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla entorno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. Las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningún papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparación entre el derecho objetivo y la decisión administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurídico en sí mismo.

(...).

El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquélla y éste. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal y afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el precepto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interpone el derecho subjetivo lesionado cuya reparación constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violación en violación compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento” (se resalta).

Las afirmaciones contenidas en este fallo resultaron perfectamente aplicables después de la expedición del Decreto 1 de 1984, que reguló el tema en los artículos 83 y siguientes.

Vinieron, luego, planteamientos que precisaron la teoría —como el expuesto en el auto de la misma Sala Plena del 8 de agosto de 1972, que encontró el elemento distintivo entre las dos acciones en la existencia o inexistencia de una “pretensión litigiosa”—, y otros que, pretendiendo hacerlo, en nuestra opinión, la tergiversaron de modo tal que propiciaron el desconocimiento de su propio fundamento, referido, como su nombre lo indica, a la valoración de los motivos del demandante y de la finalidad real de su pretensión.

Así, en auto del 2 de agosto de 1990 de la Sección Primera, reiterado en sentencia de la misma Sala del 28 de agosto de 1992, se concluyó que los actos de contenido particular no son, en principio, susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de nulidad simple, salvo en aquellos eventos expresamente determinados por la ley, entre los cuales se mencionaron los regulados en los artículos 221 y 223 del Código Contencioso Administrativo, y 585 y siguientes del Código de Comercio. Dicha acción, entonces, sólo excepcionalmente podría ser utilizada para acusar actos diferentes de los de contenido general.

También la Sección Primera, en sentencia del 26 de octubre de 1995, consideró que la teoría de los móviles y finalidades podía “ampliarse”, entendiendo que la acción de simple nulidad procedería, adicionalmente, frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, cuando tales situaciones implican “un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social y económico”, y ello aun cuando la posibilidad de atacar dichos actos mediante la acción mencionada no hubiera sido expresamente prevista por el legislador.

Esta posición fue adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de octubre de 1996, en la que se precisó que, además de los casos previstos en la ley, habría lugar al ejercicio de la acción de nulidad simple en aquéllos eventos en que se tratara de actos creadores de situaciones particulares y concretas que comportaran “un interés de la comunidad de tal naturaleza e importancia que fuera aparejado con el afán de legalidad”, en especial cuando se encontrara “de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”. Se agregó, por otra parte, que este criterio habría de servir para justificar el control jurisdiccional frente a aquellos actos que, no obstante afectar intereses particulares, implicaran, por su contenido y trascendencia, “el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”.

Los planteamientos antes citados, como lo hemos advertido, desconocen, en realidad, la teoría de los móviles y finalidades, y ello resulta evidente si se tiene en cuenta que los mismos no tienen en cuenta el objetivo perseguido por el demandante al ejercer la acción, sino la naturaleza del acto acusado, volviendo al criterio que, antes de 1959, sostuvo la corporación para distinguir la acción de nulidad de la de plena jurisdicción, hoy denominada de restablecimiento del derecho.

En efecto, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, expuesta por la Sala Plena en 1961 y complementada en 1972, en principio, todos los actos administrativos —tanto los generales como los creadores de situaciones particulares y concretas— son susceptibles de ser atacados por medio de la acción de simple nulidad, salvo en aquellos eventos en los que la declaración de la nulidad solicitada conlleva el restablecimiento automático del derecho subjetivo lesionado por el acto, y ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el móvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la protección del derecho vulnerado, objeto de la acción de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la vía de la nulidad simple, dicha protección pueda obtenerse aún después de caducada aquélla.

En cambio, de acuerdo con la tesis adoptada por la Sección Primera en 1990 y con la expuesta por la misma Sala en 1995 y acogida por la Sala Plena en 1996, la acción de nulidad, en principio, sólo procede contra los actos de contenido general; por excepción, procede contra los actos creadores de situaciones particulares y concretas, según la primera tesis, cuando la ley expresamente lo prevé, y según la presentada en las dos últimas oportunidades citadas, además, cuando la situación creada por el acto comporta un interés de la comunidad de especial relevancia, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y con proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.

Así, mientras que, en aplicación de teoría de los móviles y finalidades, todos los actos particulares resultan pasibles de la acción de nulidad —salvo que con la declaración de ésta se restableciera automáticamente el derecho vulnerado por aquéllos—, conforme a las tesis posteriormente planteadas por el Consejo de Estado, dicha acción sólo puede ejercitarse contra tales actos cuando la ley lo prevé expresamente —lo cual no necesitaba, obviamente, de la formulación de un criterio jurisprudencial, en cuanto supone el simple acatamiento del mandato claro del legislador, que nunca pretendió ser desconocido por la teoría de los móviles y finalidades— y cuando el acto implicara el resquebrajamiento grave del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social o cultural de la Nación.

De modo que de acuerdo con la teoría expuesta en la sentencia de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, la acción de nulidad simple no podría formularse para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas, aun cuando de la declaración de nulidad no resultara automáticamente el restablecimiento del derecho vulnerado —lo que, precisamente, resultaba posible conforme a la teoría de los móviles y finalidades—, a menos que lo estableciera la ley expresamente o se presentaran las especialísimas circunstancias mencionadas en la última parte del párrafo anterior. No cabe duda, entonces, que, lejos de constituir una “ampliación” de la teoría de los móviles y finalidades, la tesis planteada en el fallo citado desconoció el fundamento de aquélla.

Debemos, anotar, finalmente, que, contrario a lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el fallo del que nos apartamos, y por la Corte Constitucional en la Sentencia C-426 de 2002, la sentencia expedida por aquélla el 29 de octubre de 1996 —cuyo criterio se sigue en el primero— no ha sido uniformemente reiterado por todas las secciones del Consejo de Estado a partir de ese momento.

Prueba de ello encontramos en muchos pronunciamientos, entre los cuales vale la pena mencionar uno de la misma Sala Plena, del 9 de julio de 1997 (rad. S-712), por el cual se admitió una demanda formulada contra una resolución que revocó parcialmente el acto declaratorio de la elección de un ciudadano como alcalde de un municipio del Tolima, en cuanto determinó indebidamente la fecha de vencimiento del período.

Se precisó, en primer lugar, que no se trababa de una demanda referida a la elección misma, sino al señalamiento de un período distinto al previsto en la ley, por lo cual debía entenderse que el acto acusado era de contenido electoral, y no un acto declaratorio de elección, de manera que la competencia era de la Sección Quinta en única instancia, lo que permitía a la Sala Plena asumir el conocimiento del asunto, atendiendo su importancia jurídica. Posteriormente, se expresó:

“Es de observar, además, que de prosperar las pretensiones, no obtendría el actor restablecimiento de derecho alguno —esa no es la finalidad de la acción ejercitada—. Simplemente busca que al elegido se limite el período de su condición de alcalde al que le señaló la Comisión Escrutadora municipal, en defensa del interés de todos los ciudadanos a que se respete su voluntad expresada en las urnas. Por ello la acción ejercitada, como bien lo precisó el actor, es la de simple nulidad.

Por ese aspecto es bueno recordar que la doctrina de los motivos y las finalidades, formulada inicialmente en sentencia del 10 de agosto de 1961 con ponencia del Dr. Carlos Gustavo Arrieta, ha venido evolucionando hasta el planteamiento que al presente acoge esta corporación, según el cual “...la acción de simple nulidad procederá contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente procederá, con idéntico propósito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo”, salvo, agrega, cuando la ley expresamente lo prohíba (Sent. abr. 18/96. C.P. Carlos Betancur Jaramillo - Sección Tercera)”. (se subraya).

Y en pronunciamiento reciente, del 17 de mayo de 2002 (exp. 0215), la Sección Primera revocó el auto inadmisorio de la demanda proferido por un tribunal, cuyo fundamento fue el carácter particular del acto acusado, el cual, según el a quo, sólo podía ser demandado por el titular del derecho, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —que ya estaba caducada—, y nunca por un tercero. Si bien dijo fundarse la citada sección en el pronunciamiento de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, hizo, en realidad, una mezcla de la tesis planteada en él y la teoría de los móviles y finalidades. Expresó, en efecto, lo siguiente:

“Ciertamente los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, como quiera que crean una situación de tal carácter a favor de la empresa..., en cuanto el Área Metropolitana del Centro Occidente la habilitó para la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de Pereira...

Sin embargo, estima la Sala que dichos actos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, por las siguientes razones:

1. Porque en la demanda no se evidencia un interés diferente del de proteger la legalidad, pues, a juicio del demandante, los actos acusados fueron expedidos por una autoridad incompetente, ya que debieron provenir de la autoridad municipal o distrital y no metropolitana.

(...).

2. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, en principio, no se derivaría restablecimiento de derecho ni para el actor, ni para persona distinta.

3. Del texto de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, se evidencia que lo que diferencia una y otra acción es el interés para promoverla, esto es, la legalidad o la lesión en un derecho amparado en una norma jurídica y el restablecimiento del derecho.

4. El objeto al que se contraen dichos actos reviste interés para la comunidad”. (se subraya).

Citó, luego, la Sección Primera, los argumentos expuestos en la sentencia de la Sala Plena del 29 de octubre de 1996, indicando que constituían el respaldo de lo expresado, y concluyó:

“Acorde con lo anterior, si, como ya se dijo, el demandante pretende actuar exclusivamente en interés de la legalidad, el asunto a que se contraen los actos acusados bien puede considerarse de interés general para la comunidad en la medida en que procura la observancia estricta del principio capital que gobierna la función pública, según el cual los servidores públicos sólo pueden ejercer aquellas atribuciones o competencias previamente asignadas, de manera expresa, por la Constitución, la ley o el reglamento... y como en el evento de prosperar su pretensión no se derivaría restablecimiento del derecho alguno para el actor ni para persona distinta, frente a la acción incoada, no se requiere acreditar la legitimación que reclama el a quo ni ella se gobierna por la caducidad”. (se resalta).

Resulta evidente, en nuestra opinión, que en este pronunciamiento se efectuó una verdadera adaptación de la tesis acogida por la Sala Plena en el fallo del 29 de octubre de 1996, para ajustarla a la teoría de los móviles y finalidades. En efecto, de la alusión hecha por aquel fallo a la utilidad del criterio adoptado para controlar los actos que, por su trascendencia, implican “el resquebrajamiento del orden jurídico”, se hizo derivar la autorización para ejercer la acción de nulidad simple frente a actos de contenido particular, cuando el interés del demandante está referido, exclusivamente, a la guarda de la legalidad, lo que basta, entonces, para entender que el asunto comporta un interés general para la comunidad. Pero este planteamiento se complementa con otro, en todo coherente con la teoría de los móviles y finalidades, sin el cual la decisión, sin duda, habría sido diferente. Se reflexiona, en efecto, en el sentido de que, en el evento de prosperar la pretensión, no se restablecería derecho alguno del actor o de un tercero.

Se impone, entonces, concluir, por una parte, que no existe —aun hoy— en el Consejo de Estado una posición unánime respecto de la interpretación que debe hacerse de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, respecto de los casos en que resulta procedente la formulación de la acción de nulidad simple para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas. Por otra, que no todas las interpretaciones actualmente defendidas por las diferentes secciones de esta corporación y por su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo corresponden a desarrollos de la teoría de los móviles y finalidades, dado que algunas de las tesis planteadas implican, por el contrario, el desconocimiento del razonamiento esencial que le sirve de fundamento.

3. La posición adoptada frente a la Sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002:

Antes de abordar el estudio del problema de fondo, y con el fin de establecer si, en el caso concreto, podía asumir dicho estudio o debía proferir una decisión inhibitoria, la Corte Constitucional presentó los argumentos expuestos en la demanda formulada y razonó, en los siguientes términos, para concluir que en ella se planteaba una verdadera cuestión de constitucionalidad, en torno a la interpretación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo:

“3.1.1. Siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el Consejo de Estado viene interpretando el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, CCA, por medio del cual se regula la acción de simple nulidad. Aplicando la doctrina de “los motivos y finalidades”, el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa sostiene que, por vía del contencioso público de anulación, pueden controvertirse los actos administrativos de contenido general y, por fuera de éstos, sólo los actos de contenido particular y concreto que expresamente señale la ley o que tengan trascendencia social y representen un interés para la comunidad. Conforme a éste criterio de interpretación, la mayoría de los actos administrativos de contenido particular no pueden, entonces, ser impugnados a través del ejercicio de la acción de simple nulidad, debiendo necesariamente acudirse para tales efectos a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad es de cuatro meses.

3.1.2. Para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el Consejo de Estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero marco de aplicación, ya que lo único que ésta exige para que proceda la acción de simple nulidad es que el acto acusado esté incurso en alguna de las causales de anulación allí previstas, sin entrar a distinguir entre actos de contenido general o particular, ni exigir respecto de estos últimos la existencia “de un móvil patriótico como condición para que la demanda sea apta formalmente”. Así, consideran que el criterio de interpretación que adopta el Consejo de Estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurídico e impide a los administrados recurrir a la acción de simple nulidad para impugnar los actos de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro del citado artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

3.1.3. Pues bien..., encuentra la Corte que si bien el demandante no estructuró un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material del texto impugnado, lo que en principio daría lugar a un fallo inhibitorio, la interpretación que el Consejo de Estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales —entre los cuales se cuenta al actor—, involucra sin lugar a equívocos un problema de interpretación constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propósito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa, que a su vez determina la forma como en la práctica éste viene siendo aplicado y que constituye la orientación dominante del texto en cuestión, armoniza con las garantías constitucionales que se aducen como violadas.

3.1.4. En este sentido, la competencia de la Corte se encuentra plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de concentrarse en la regla de derecho que por vía de interpretación define el ámbito de procedibilidad de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado (CCA, art. 84), constituye una restricción ilegitima al ejercicio de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

3.1.5. Así las cosas, para los efectos de abordar el estudio del problema jurídico planteado en esta causa, resulta necesario que la Corte se refiera, tanto al tratamiento que el derecho colombiano le ha dado a la acción de nulidad, como al valor y alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha reconocido a los preceptos que la regulan. En este contexto, se procederá a resolver si, a la a luz de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, la orientación jurisprudencial reconocida al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ajusta a la Constitución Política”. (se subraya)

De entrada, debe formularse un primer reparo frente al planteamiento de la Corte. Si bien, en nuestra opinión y conforme a lo explicado anteriormente, no hay duda de que esa corporación tenía competencia para conocer la demanda de inconstitucionalidad en el caso concreto, dirigida a controvertir la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dicha norma admite una interpretación adoptada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo y citada en la misma demanda, que, según el actor, puede implicar una restricción indebida de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso —cuestión de constitucionalidad indudable—, dicha interpretación no es la única propuesta, para tal precepto, por el Consejo de Estado, por lo cual la Corte estaba obligada a estudiar la exequibilidad de la norma a la luz de las otras tesis formuladas por esa corporación.

Por la misma razón, como ya se ha advertido, no es cierto lo expresado por la Corte, en el sentido de que “[l]a posición asumida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, ha sido reiterada de manera uniforme por el Consejo de Estado”, y tampoco lo es, en consecuencia, que tal posición constituya “la orientación dominante de la forma como el máximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo” (ver numerales 5.9 y 5.10 del fallo).

Abordando el estudio de fondo, precisó la Corte el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia, indicando, inicialmente, que:

“...se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder (sic) acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes” (se resalta).

Y agregó:

“...No existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena “garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, está adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.

Explicó la Corte, de otra parte, la relación de este derecho con el debido proceso, en la siguiente forma:

“6.5. Teniendo en cuenta su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha venido reconociendo al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata (Cfr., entre otras, las sentencias T-006/92, C-059/93, T-538/94, C-037/96, C-215/99 y C-1195/2001), integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Esto último, por cuanto la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva es, como quedó expresado, el medio a través del cual se asegura el acceso al servicio público de la administración de justicia cuando se dan las circunstancias requeridas, de manera que, sin su previo reconocimiento, no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuación judicial.

(...).

6.6. Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales —acciones y recursos— para la efectiva resolución de los conflictos” (se resalta).

Respecto del contenido y alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, hizo la Corte otras importantes observaciones, que, por su relevancia frente a los argumentos que se expondrán posteriormente en este salvamento de voto, resulta necesario citar in extenso. Expresó aquella corporación:

6.7. Cabe precisar, que si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador... Ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral 2 del artículo 150 Superior, la regulación de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias socio-políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuración tan sólo limitado “por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales” (Sent. C-1043/2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

6.8. Siendo el acceso a la administración de justicia también un derecho de configuración legal, los cauces que fije el legislador en torno a la regulación y ejecución material del mismo, que incluyen la posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado del servicio, deben respetar siempre su núcleo esencial y ajustarse a las reglas que sobre el tema ha definido la Constitución, sin que resulten admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y operancia del derecho fundamental en cuestión y la prevalencia de los demás derechos fundamentales. Esto conduce a que su desarrollo legislativo deba estar siempre orientado a garantizar el marco jurídico de aplicación que, como ya se anotó, comprende en su parte más íntima los derechos de acceso a un juez o tribunal imparcial —derecho de acción—, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente —si hay lugar a ello—; derechos cuya ejecución supone, entonces, la previa definición de las condiciones y requisitos de operatividad.

6.9. En relación con esto último, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad. En consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten (sic) más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley...

6.10. Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas. Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso” (se subraya y resalta).

Insiste, luego, la Corte, refiriéndose concretamente a la interpretación de la norma citada por el demandante, en que ella constituye la “posición que en forma institucional asumió el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, reiterada de manera uniforme en múltiples pronunciamientos”, y la explica indicando que:

“...se dirige a considerar que la simple nulidad sólo procede frente a los actos de contenido particular y concreto en dos casos específicos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país. Según dicho criterio jurisprudencial, en los demás casos la acción de simple nulidad no será admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento dentro del término de caducidad fijado en la ley”.

Inmediatamente después, presenta en los numerales 7.12 y 7.13 argumentos en el sentido de que esta interpretación limita injustificadamente el alcance del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, dado que el mismo no establece “distinciones en relación con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa vía”, esto es, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad.

Acepta la Corte que, de acuerdo con las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que la diferencia fundamental entre ellas está referida al hecho de que la primera “tiene por objeto principal, directo y exclusivo, preservar la legalidad de los actos administrativos” (se resalta), mientras que la segunda no versa únicamente sobre una pretensión de legalidad, sino que “propende por la garantía de los derechos subjetivos particulares mediante la restitución de la situación jurídica a la persona afectada”. Así, la distinción entre las dos acciones se determina, no por el contenido o la naturaleza del acto, sino por “la naturaleza de la pretensión que se formule”.

Hasta aquí, ninguna observación merecería el planteamiento de la Corte. Nuestros reparos se refieren a las conclusiones que se presentan, inmediatamente después, en los numerales 7.14 y siguientes de la sentencia. Sin hacer consideraciones adicionales, en efecto, concluye dicha corporación lo siguiente:

“7.14. (...).

En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos. Resultaría insólito y contrario al Estado de derecho que la administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera (sic), del control judicial de sus propios actos, como si unos —los de contenido general— y otros —los de contenido particular— no estuvieran sometidos al principio de legalidad.

7.15. Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada.

7.16. Así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte (Cfr. la Sentencia C-011/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero), el interprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitución Política.

7.17. Establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la Administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitución y la ley le han fijado a la acción Pública de nulidad”. (se resalta).

De lo anterior, se deduce claramente que los argumentos de la Corte no sólo cierran el paso a la interpretación de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo adoptada en la sentencia del 29 de octubre de 1996 —a la que se refiere erróneamente como del 10 de agosto del mismo año—, sino también a la verdadera teoría de los móviles y finalidades, adoptada en el citado fallo del 10 de agosto de 1961 y complementada en 1972, que, como ha quedado demostrado, continuaba aplicándose recientemente por el Consejo de Estado, tanto en decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo como en pronunciamientos de sus secciones. Y ello es evidente si se tiene en cuenta que la Corte expresa que la acción de nulidad procede contra “todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros” (se resalta).

Sin embargo, ninguna argumentación presenta la Corte para cuestionar la citada teoría, que, debemos insistir, no coincide en absoluto con la expuesta en el fallo del 29 de octubre de 1996, ésta sí, en nuestra opinión, verdaderamente restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia —y por lo tanto del debido proceso—, en cuanto supone la creación, por parte del juez, de una regla que, de ninguna manera, puede surgir de la interpretación de las normas aludidas y, como lo expresa la Corte, por fundarse en la distinción entre actos generales y actos creadores de situaciones particulares y concretas, invierte la regla contenida en el artículo 84. Resulta, entonces, irrazonable y contraria a los derechos constitucionales mencionados.

La teoría de los móviles y finalidades, en cambio, en su verdadero alcance —precisado en el capítulo anterior de este salvamento de voto—, desecha la valoración de la naturaleza de los actos administrativos como criterio para determinar la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Ella se determina, en efecto, conforme a tal teoría, atendiendo al objetivo mismo de dichas acciones, lo que implica tener en cuenta no sólo el contenido literal de la pretensión formulada en el caso concreto, sino el efecto de la declaración de nulidad. Lejos de ser esta una “fútil consideración” o un “criterio netamente formalista que no interpreta fielmente los textos reguladores sobre la materia”, es claro, en nuestra opinión, que la misma se funda, directa y necesariamente, en el contenido del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, como la Corte —por lo demás— lo reconoce, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto obtener no sólo la nulidad del acto administrativo acusado, sino el restablecimiento del derecho lesionado. No resulta lógico, entonces, desconocer la relevancia de las consecuencias derivadas de la sola declaración de nulidad que, en algunos eventos, supone la obtención del restablecimiento, de manera automática. Un ejemplo claro de esta situación se presenta cuando, declarada la nulidad de un acto que impone la sanción disciplinaria de multa, el obligado en virtud del mismo, que no la ha pagado, queda eximido de hacerlo.

Pero, insistimos, ninguna consideración hace la Corte para desechar este razonamiento. En efecto, refiriéndose inicialmente sólo a la interpretación contenida en el fallo del 29 de octubre de 1996, esa corporación extiende sus conclusiones de modo tal que resulta desechada una interpretación diferente, cuyos fundamentos no estudia. Y es que no se explican las razones por las cuales la teoría de los móviles y finalidades restringe indebidamente los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. No puede olvidarse que, conforme a dicha teoría, los actos administrativos creadores de situaciones particulares y concretas pueden ser siempre demandados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por regla general, también son susceptibles de ser acusados por la vía de la acción de simple nulidad, salvo que con ellos se vulnere o restrinja un derecho que, en virtud de la sola declaración de nulidad, resulte restablecido, con lo cual se atiende estrictamente a la distinción de objetivos de las dos acciones consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y se asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador de limitar —mediante el establecimiento de un término de caducidad— a posibilidad de obtener el aludido restablecimiento. Y es que ninguna diferencia existe, respecto de los resultados obtenidos, necesariamente ligados al objeto de las acciones, entre los casos en que se solicita expresamente el restablecimiento del derecho y aquéllos en que, sin que se formule una pretensión en ese sentido, el restablecimiento se obtiene automáticamente. No nos cabe la menor duda de que esta interpretación corresponde, estrictamente, al contenido de los artículos citados, y que, en esa medida, resulta razonable y perfectamente ajustada al querer del legislador.

Sin embargo, tampoco presenta la Corte argumentación alguna para negar su proporcionalidad y su justicia. Abordando el análisis que esa corporación omite, en relación con la caducidad, tendría que concluirse, en nuestra opinión, que la restricción prevista en el artículo 136, numeral 2, del mismo Código Contencioso Administrativo, relativa a la procedencia de la acción de restablecimiento dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso salvo cuando se trata de actos que reconocen prestaciones periódicas, que pueden demandarse en cualquier tiempo—, se explica y justifica claramente por la necesidad de definir prontamente las situaciones de carácter concreto que restringen o vulneran derechos particulares, a fin de garantizar la seguridad jurídica, y ello, obviamente, siempre que de la decisión judicial pueda derivarse la modificación de aquéllas, y no solo cuando en el contenido literal de la pretensión formulada pueda encontrarse la búsqueda de tal finalidad. Es la sola valoración de esto último, y no la consideración de lo primero, evidentemente, lo que implicaría atender criterios “netamente formalistas”, que no sólo no interpretan fielmente, sino que desconocen, los textos legales reguladores de la materia.

No puede olvidarse, por lo demás, que, refiriéndose, precisamente, al fenómeno de la caducidad, la Corte Constitucional ha expresado, en Sentencia C-351 del 4 de agosto de 1994, que “el derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si... pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”, dado que ello conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia y supondría implícitamente la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestación recta y eficaz. Aun más, en el mismo pronunciamiento, la Corte fue clara al expresar lo siguiente:

“De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia, pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda.

(...).

Finalmente y a propósito de la supuesta vulneración del principio de igualdad esta Corte advierte que la hipótesis fáctica de las acciones de restablecimiento del derecho no se corresponde con la de las acciones de nulidad. Pese a lo obvio (sic) que para algunos pudieren ser sus diferencias, en punto a la consideración de este cargo, es pertinente recordar que en aquellas el titular del derecho tiene un interés subjetivo de carácter particular, en lograr por la vía de la nulidad del acto administrativo, el restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, encuentra la Corte que al establecer términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas de restablecimiento del derecho, el legislador ejerció las competencias que le ha entregado la Constitución Política, sin desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia, ni ningún otro de la Carta.” (se resalta).

Consideramos pertinente anotar, al respecto —y aun cuando constituya una simple reiteración sobre lo ya expresado—, que no puede perderse de vista una observación indudable: tanto la acción de simple nulidad como la de restablecimiento del derecho tienen por objeto —que en la primera es exclusivo y en la segunda no— el cuestionamiento de la validez del acto, por lo cual es la búsqueda y, sobre todo, la posibilidad de obtener el restablecimiento el elemento central de su distinción. Así las cosas, la justificación del término de caducidad no puede encontrarse solo en los eventos en que se solicita expresamente tal restablecimiento, sino en aquéllos en los que este efectivamente se obtiene. Esta consideración, en todo ajustada a la lógica y a la justicia, que constituye claramente el substrato de la teoría de los móviles y finalidades, no fue cuestionada por la Corte en la Sentencia C-426 de 2002; puede decirse, sin temor, que ni siquiera fue tenida en cuenta.

Para abundar en razones sobre lo expuesto, debemos agregar que la Corte desconoce su propia jurisprudencia. En Sentencia C-115 de 1998, expresó, en efecto, que la caducidad supone la expiración del término perentorio previsto en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, “cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular” (se subraya), de modo que dicho término constituye “una garantía para la seguridad jurídica y el interés general”. El restablecimiento de ese derecho, en consecuencia, tiene relevancia indudable para definir la aplicación del fenómeno mencionado, y no solo para limitar el derecho de ejercer la acción al particular afectado, sino a cualquier ciudadano. No puede entenderse, de otra manera, lo expresado por la citada corporación en el mismo fallo, en el sentido de que “...la fijación de los términos de caducidad responde... a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales” (se resalta).

Atendiendo estos planteamientos, la Corte ha considerado ajustados a criterios de razonabilidad los términos de caducidad establecidos para la acción de reparación directa(3), la acción de repetición(4), la propia acción de nulidad y restablecimiento del derecho(5) y aun para la acción contractual dirigida a solicitar la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal —que según la ley es de dos (2) años, y eventualmente de cinco (5)—, en la que la protección de la legalidad constituye el objeto fundamental, lo que justifica la legitimación que, para formularla, tienen no sólo las partes contratantes, sino el Ministerio Público y cualquier persona interesada, así como la facultad oficiosa del juez para declararla(6).

No se entiende, entonces, cómo puede la Corte afirmar lo siguiente:

“7.21. En estos términos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo el Consejo de Estado del precitado artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. desconoce este derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está limitando al ciudadano —interesado o tercero— el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del constituyente ni del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad (se resalta).

Es claro que la Corte, con este planteamiento, desautoriza tanto la interpretación acogida en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de octubre de 1996, como la que corresponde a la verdadera teoría de los móviles y finalidades, expuesta en el fallo del 10 de agosto de 1961 y reiterada aún después de aquél en múltiples pronunciamientos, varios de ellos recientes. En efecto, se ocupa aquella corporación, inmediatamente después de exponer el razonamiento que acaba de transcribirse, de buscar una solución al gravísimo inconveniente advertido y superado por el Consejo al elaborar la última tesis citada, y dispone, entonces, lo siguiente:

“7.22. Así, cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. En la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (CCA, art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (CCA, arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administración en el ejercicio del poder público. En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto. Ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por vía de la acción de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que este intervenga y pueda hacer efectivas las garantías propias del derecho al debido proceso.

7.23. Siguiendo este razonamiento, en el entendido que la procedencia de una u otra acción está determinada por la pretensión que se formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester precisar que cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto. Téngase en cuenta que, una vez vencido el término de caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento sin que ésta se haya impetrado —que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos años si quien demanda es una persona de derecho público—, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurídica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima en favor del titular del derecho previamente reconocido.

7.24. Asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurídica, habrá de aclararse que cuando no se promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad fijado en la ley, y se demande un acto de contenido particular y concreto a través de la acción de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensión de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto. En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.

7.25. Acogiendo los criterios que han sido expuestos, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia” (se resalta).

Se tiene, entonces, que la Corte impone su criterio en el sentido de que la acción de simple nulidad procede contra todo tipo de actos administrativos, esto es, tanto los generales como los creadores de situaciones de contenido particular y concreto, de modo que la declaración de su invalidez puede ser solicitada por cualquier persona y en todo tiempo, pero tratándose de éstos últimos, el juez debe tomar medidas para evitar que se vulneren los derechos creados por ellos o se restablezcan los que, por los mismos, hubieren sido afectados.

Con el respeto que nos merece esa corporación constitucional, debemos observar que la solución propuesta no solo desatiende el contenido de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y resulta claramente irrazonable, en cuanto propicia la generación de graves contradicciones internas del sistema jurídico, sino que desestima un hecho incuestionable, como lo es la imposibilidad de obtener el objetivo buscado en múltiples situaciones concretas. En otros términos, tal solución pone en entredicho principios constitucionales básicos como el debido proceso y la seguridad jurídica, y en cuanto aumenta el espectro del derecho de acceso a la justicia, desconoce indebidamente las reglas trazadas por el legislador, en ejercicio de su autonomía.

Debe recordarse lo antes expuesto —y aceptado por la misma Corte—, en el sentido de que la distinción entre las dos acciones previstas en las normas citadas está referida al objeto, adicional a la simple declaración de invalidez del acto, que tiene una de ellas, esto es, el restablecimiento del derecho lesionado. Así las cosas, si con la declaración de la nulidad se obtiene tal restablecimiento, esa corporación propone que el juez cierre la posibilidad de que éste opere, de manera que justifica mantener la vulneración de un derecho que se ha producido con fundamento en un acto declarado inválido por la jurisdicción. No puede entenderse cómo semejante contradicción —claramente opuesta a los principios constitucionales antes mencionados— puede encontrar su aval en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Mucho menos si se tiene en cuenta que la declaración de la nulidad, como vicio que se presenta en el momento de la formación del acto, tiene efectos ex tunc, salvo en el evento previsto —a manera de excepción— en el artículo 136, numeral 2, del mismo código, conforme al cual la nulidad de los actos que reconocen prestaciones periódicas no da lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Resultan, entonces, justificadas las observaciones formuladas en la sentencia de la Sala Plena de la que nos apartamos, en el sentido de que la decisión de la Corte “institucionaliza la vía de hecho” y “acaba con la figura del decaimiento del acto administrativo”.

Pero aún más, la Corte dispone que, cuando el acto declarado inválido crea o reconoce un derecho subjetivo, el juez está obligado a mantener intangible ese derecho. Se advierte, en este evento, la misma contradicción, y debe anotarse que, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, en estos casos, la acción de nulidad simple puede ejercerse en cualquier tiempo y por cualquier persona, sin que se plantee limitación alguna en relación con sus consecuencias, dado que la prosperidad de la pretensión jamás podría dar lugar al restablecimiento del derecho de un particular, puesto que ninguno se había vulnerado con el acto. Restringe, entonces, esa corporación, en relación con los actos de contenido particular y concreto que crean o reconocen derechos, los efectos de la acción de nulidad simple, en una forma no querida por el legislador.

En cuanto a los problemas que, en situaciones concretas, puede presentar la aplicación de la teoría de la Corte, por lo demás, se desatienden las advertencias hechas por el Consejo de Estado respecto de ciertos casos —muy recurridos en los diferentes fallos fundados en la teoría de los móviles y finalidades—, en los que el restablecimiento del derecho se produce con la sola declaración de nulidad del acto. Así, no se entiende cómo se impedirá que tal restablecimiento ocurra cuando, por ejemplo, se declare inválido el acto que crea un impuesto, y éste —por cualquier razón— aún no haya sido pagado por el particular. Si la decisión administrativa es demandada por dicho particular o por un tercero, en ejercicio de la acción de nulidad simple y luego de caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto es declarado nulo, sin lugar a dudas, la administración no tendrá vía legal alguna para exigir el cumplimiento de la obligación. Una situación similar se presentará cuando, en el caso citado en otro aparte de este salvamento, se declare la nulidad del acto que impone la sanción disciplinaria de multa y ésta no haya sido cancelada.

No podemos, entonces, sino concluir que, fundada en el prurito de garantizar la protección de la legalidad, como valor abstracto, en todo tiempo, la Corte impone una interpretación de la ley que justifica la protección de situaciones abiertamente contrarias al ordenamiento. La desproporción y, por lo tanto, la irrazonabilidad del planteamiento saltan a la vista.

De acuerdo con lo expresado, nos apartamos del fallo proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado el pasado 4 de marzo de 2003, en cuanto considera ajustada a la Constitución la interpretación acogida por la misma corporación en sentencia del 29 de octubre de 1996 y, fundado en argumentos que aquí han sido cuestionados, tales como la incompetencia de la Corte para proferir fallos de exequibilidad condicionada y el carácter de juez constitucional del propio Consejo de Estado, desconoce la decisión contenida en la Sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002.

Consideramos, sin embargo, con apoyo en los argumentos que se han expuesto en este acápite, que existían razones suficientes para apartarse del citado fallo de constitucionalidad. En efecto, en la medida en que la Corte no estudió el contenido de la teoría de los móviles y finalidades, en su verdadero alcance, ni demostró, en los términos de la Sentencia C-496 de 1994, citada en la primera parte de este escrito, por qué dicha teoría podría ser considerada restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso —atendiendo al contenido que a tales derechos se reconoce—, o por qué serían sus planteamientos irrazonables, es claro que no se hizo un verdadero juicio de constitucionalidad respecto de dicha teoría.

No explica la Corte, por ejemplo, por qué debería considerarse insuficiente o inadecuada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como único procedimiento viable para buscar la nulidad de los actos que restringen o desconocen derechos de los administrados, cuando la restricción o el desconocimiento desaparecen con la sola declaración de nulidad y sin necesidad de adoptar medidas adicionales. Nada dice sobre las razones que justificarían establecer una distinción entre la situación que se presenta cuando se pide claramente el restablecimiento del derecho, y aquélla que se verifica cuando tal restablecimiento se logra automáticamente con la declaración de invalidez del acto.

Pero tampoco expone argumento alguno para explicar por qué es irrazonable o desproporcionada la interpretación según la cual, para garantizar el cumplimiento de los procedimientos establecidos por el legislador, atendiendo a los objetivos de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera no procede para obtener la reparación del derecho afectado, cuando ésta se produce con la sola declaración de invalidez del acto y el término de caducidad de la segunda se encuentra vencido, y nada se dijo, por lo demás, para indicar por qué resultaría dicha interpretación “contraria al verdadero espíritu y finalidad de la ley”.

En estas condiciones, se impone concluir que la Corte no cuestionó —y mucho menos demostró— la inconstitucionalidad de la teoría de los móviles y finalidades, no obstante lo cual adoptó una decisión que impide su aplicación. No cabe duda, entonces, de que la citada corporación invadió la competencia del Consejo de Estado, imponiendo una interpretación de la ley que, como se explicó, sí resulta, en cambio, contraria a principios básicos del ordenamiento, como lo son el debido proceso y la seguridad jurídica, por lo cual debe ser considerada irrazonable y desproporcionada.

Por estas razones y en los términos explicados, consideramos que existe fundamento suficiente para desconocer la decisión de la Corte Constitucional, en cuanto impide la aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, en su real alcance”. (se subraya)

Debo observar, finalmente, que estos planteamientos podrían servir de fundamento al Consejo de Estado, en mi opinión, para desconocer parcialmente, en los términos precisados, la Sentencia C-426 de 2002, en procesos contencioso administrativos en los que se debata sobre la procedencia de la acción de nulidad simple, mas no para desatender decisiones de tutela fundadas en dicha sentencia, que directamente obliguen a esta corporación, en su condición de demandada.

En estos términos, dejo consignado mi criterio.

Alier E. Hernández Enriquez 

(1) Sentencia T.836 del 1º de septiembre de 2004.

(2) Ver, entre otras, sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995 y C-1436 de 2000.

(3) Cfr. Sentencia C-115 de 1998.

(4) Cfr. Sentencia C-832 de 2001.

(5) Cfr. Sentencia C-351 de 1994.

(6) Cfr. Sentencia C-709 de 2001.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Por la presente manifiesto que adhiero al salvamento de voto hecho por el Dr. Alier E. Hernández Enríquez a la providencia de la referencia.

Ruth Stella Correa Palacio 

SALVAMENTO DE VOTO

Salve el voto a la decisión adoptada, el 9 de noviembre de 2004, por la Sala Plena de Contencioso Administrativo, a pesar de aceptar muchos de los reproches que se le hacen en el caso a la conducta de la Corte, manifestada en providencia de 1º de septiembre de 2004 de la Sala Sexta de Revisión dentro del expediente T-927.827, porque considero, respetuosamente, que el sistema jurídico colombiano de manera alguna le otorga al Consejo de Estado poder jurídico para dejar sin efecto decisiones judiciales adoptadas con principio aparente de competencia por la Corte Constitucional, en este caso en revisión de tutela, debido a que Consejo de Estado asistió como demandado a petición de la Fundación pro Niños Pobres en el juicio de tutela y por lo mismo en tal condición no tenía competencia para ir contra el fallador, dejando sin efectos sus decisiones, invocando su calidad de Juez límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque como demandado en ese juicio y frente a las sentencias de tutela y de definición de la revisión no podía invocar su calidad objetiva de juez natural, invalidándola con base en la competencia constitucional suya sobre las acciones contencioso administrativa y en la falta de competencia de la Corte, arguyendo que esa sentencia se produjo en contravía de los mandatos de la Carta Política, sin competencia constitucional alguna, suplantando al Consejo de Estado y a los demás órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

En los anteriores términos consigo la causa jurídica de discrepancia a la providencia que precede.

María Elena Giraldo Gómez 

ACLARACIÓN DE VOTO

Me he sumado al pronunciamiento de la Sala Plena de la corporación de fecha 9 de noviembre de 2004, pero solo en el entendido de que se trata de una expresión de rechazo institucional al fallo de tutela de la Corte Constitucional de fecha 1º de septiembre de 2004, en cuanto allí subyace la consideración de que el Consejo de Estado incurrió en una “vía de hecho” al no darle alcance a la Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, que declaró exequible, pero en forma condicionada, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al proferir el auto de fecha 5 de febrero de 2004.

Dicho pronunciamiento es tal en razón de que, como puede advertirse sin mayor dificultad, no hace parte de ninguna instancia procesal que lo amerite.

Comparto el sentimiento de rechazo expresado mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación en cuanto a que resulta inadmisible que se catalogue como “vía de hecho” el auto aludido, proferido por la Sección Primera, que a su vez confirmó el auto de 2 de septiembre de 2003, emanado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la tesis que allí se acoge, según la cual, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho están sujetas al fenómeno de la caducidad, verificable al momento de admitirse la demanda, si su configuración es evidente, a no dudarlo, se conforma con la normativa en vigor.

Soy consciente de que los jueces de la República, sin excepción, incluidos, desde luego, los que integran las denominadas “Altas Cortes” debemos actuar con sujeción a la Constitución y a la ley, circunstancia a partir de la cual resulta imperativo, por contera, el acatamiento de los fallos de constitucionalidad producidos por la Corte Constitucional cuando ejerce como guardiana de la Carta (art. 243 Constitucional y 48 de la L. 270/96).

De igual manera, comparto plenamente los denominados fallos de constitucionalidad condicionada o modulada en la medida en que hacen parte de nuestra tradición, casi centenaria, en materia de control constitucional, cuya finalidad encuentro plausible por la eficacia de sus implicaciones prácticas(1).

Empero, en lo concerniente a la Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, creo que se da una situación muy particular que impide darle alcance a lo que allí quiso definirse, en razón de que en dicha decisión la Corte Constitucional solo se pronunció respecto del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo sin parar mientes en la existencia de los artículos 136 y 143, ibídem, cuyo contenido normativo resulta demasiado claro y cuya vigencia no se discute.

En efecto, la primera de las citadas disposiciones consagra el fenómeno de la caducidad respecto de las acciones que conllevan restablecimiento del derecho, en tanto que la segunda impone el rechazo de la demanda cuando dicha acción se encuentra caducada(2).

Cabe entonces preguntarse: ¿Cuál es el alcance de tales disposiciones si el fallo de constitucionalidad C-426 de 26 de mayo de 2002 para nada se refirió a las mismas? La respuesta es obvia. Dichas normas deben aplicarse en la medida en que hasta el momento no existe reparo sobre su constitucionalidad.

A mi juicio ello supone que, desafortunadamente, el fallo de constitucionalidad aludido se quedó corto en la medida en que no involucró entre sus prescripciones obligatorias a todas las disposiciones atañaderas al punto allí dilucidado, lo cual, en la práctica, restringe notoriamente sus alcances y, en mayor medida, los efectos vinculantes que de él se predican.

Ahora bien, si el proveído objeto de tutela se profirió con sujeción a normas legales vigentes, concernientes al asunto, que no han sido objeto de tacha constitucional, es indudable que en relación con el mismo debe descartarse absolutamente cualquier consideración tendiente a catalogarlo como una “vía de hecho”, pues dista mucho de exhibir las características de arbitrariedad, abuso, atropello o desafuero predicables de dicho concepto.

De otra parte, entiendo que el pronunciamiento de la Sala Plena en torno a que el auto de fecha 5 de febrero de 2004 queda en firme es meramente formal en razón de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguramente acatará el fallo de tutela y admitirá la demanda respectiva y solo en el evento de que tal decisión sea apelada habrá oportunidad de un pronunciamiento procesal sobre el tema.

Dejo así brevemente explicada mi posición respecto del presente asunto.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 

(1) Respecto del tema dijimos en salvamento de voto de fecha 1º de abril de 2003 (exp. 1999-05683, actora: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, conjuntamente con el doctor Alier E. Hernández Enríquez, lo siguiente:

“...En efecto, siempre que la Corte Constitucional estudia una demanda de inexequibilidad frente a una norma determinada y la compara, por lo tanto, con todos los preceptos de la Carta Política, debe estudiar las posibles interpretaciones que aquélla admite, a fin de establecer si conforme a todas ellas, solo a algunas, o a ninguna, la norma resulta ajustada al estatuto superior. En el primer y el último casos, deberá declararse, respectivamente, la exequibilidad y la inexequibilidad, sin reparos, del texto legal; en el segundo, deberá determinarse cuál o cuáles son las interpretaciones admisibles, y cuáles no lo son.

En los eventos en los que el demandante plantea su juicio de inconstitucionalidad contra una o más interpretaciones que de las normas legales hacen los operadores jurídicos, la Corte asume el conocimiento de la demanda, como en cualquier otro caso, comparando la norma acusada con la Carta Política, estudiando, entre las varias interpretaciones posibles, aquélla que ya ha resultado efectivamente adoptada por un juez, para establecer si el alcance que se da a la disposición de acuerdo con dicha interpretación resulta o no ajustado a la Constitución. De allí que se exija siempre que ésta suponga el planteamiento de un problema de constitucionalidad o, lo que es lo mismo, que existan valores constitucionales en juego.

No se trata, entonces, como lo entiende la Sala Plena, de una “nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la República”, sino de la típica acción pública de inconstitucionalidad referida a las leyes, prevista en los artículos 241 y 242 de la Carta de 1991, que no puede decidirse sino a partir de la interpretación de la norma acusada y de su evaluación a la luz de la Carta Fundamental. Resultan ilustrativas, sobre este planteamiento, las siguientes conclusiones contenidas en la Sentencia C-426 de 2002, en torno a la cual se desarrolla el debate central del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del cual nos apartamos:

“3.12. Adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisión o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto —en estos casos— se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometido a examen: el que surge de la interpretación que en sentido general hace la autoridad judicial competente, al cual se le han reconocido todos los efectos jurídicos como consecuencia de constituir la orientación jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley”.

Contrario a lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado, consideramos, por lo anterior, que la Corte Constitucional tiene competencia para proferir los denominados fallos de constitucionalidad condicionada, que buscan, precisamente, excluir la posibilidad de que la norma que se declara exequible sea interpretada en determinado o determinados sentidos contradictorios con una o varias disposiciones de la Carta.

Estos fallos, por lo demás, hacen tránsito, sin duda alguna, a cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución y, junto con la decisión adoptada, el condicionamiento en ellos contenido, en cuanto razón de la decisión —ratio decidendi–—, esto es, en cuanto fundamento inescindible de la misma”.

(2) En lo concerniente al tema de la caducidad expresamos en el salvamento de voto aludido, lo siguiente:

“... No puede olvidarse, por lo demás, que, refiriéndose, precisamente, al fenómeno de la caducidad, la Corte Constitucional ha expresado, en Sentencia C-351 del 4 de agosto de 1994, que “[e]l derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si... pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”, dado que ello conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia y supondría implícitamente la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestación recta y eficaz. Aun más, en el mismo pronunciamiento, la Corte fue clara al expresar lo siguiente:

“De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia, pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda.

(...).

Finalmente y a propósito de la supuesta vulneración del principio de igualdad esta Corte advierte que la hipótesis fáctica de las acciones de restablecimiento del derecho no se corresponde con la de las acciones de nulidad. Pese a lo obvio (sic) que para algunos pudieren ser sus diferencias, en punto a la consideración de este cargo, es pertinente recordar que en aquellas el titular del derecho tiene un interés subjetivo de carácter particular, en lograr por la vía de la nulidad del acto administrativo, el restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, encuentra la Corte que al establecer términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas de restablecimiento del derecho, el legislador ejerció las competencias que le ha entregado la Constitución Política, sin desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia, ni ningún otro de la Carta” (se subraya).

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.

Comparto en términos generales las consideraciones contenidas en la providencia que aclaro pero estimo necesario hacer algunas precisiones sobre mi criterio en relación con el asunto en debate.

1. De los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Nacional se evidencia la competencia de la Corte Constitucional respecto de la acción de tutela, como órgano supremo con facultad de revisar las decisiones judiciales proferidas en ejercicio de esa acción. De otro lado el Decreto 2591 de 1991, artículo 33, regula el procedimiento que ha de seguirse para el efecto.

2. Los artículos 11, 12 y 40 del citado Decreto 2591 de 1991, como es sabido fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad que se promovió contra ellos y mediante Sentencia C-543 de octubre 1º de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, fueron declarados inexequibles en cuanto interesa a esta aclaración, respecto de la tutela contra sentencias o providencias judiciales y dentro de los argumentos esgrimidos entonces se anotó que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se discutió ampliamente el tema de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales el cual no se acogió y así quedó plasmado en sus actas(1), por lo cual es este uno de los fundamentos de la inexequibilidad declarada.

3. Del texto del artículo 86 de la Constitución, es claro que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, presupuesto reiterado en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Pues bien, en el caso de las providencias judiciales, todos los estatutos procesales consagran específicamente recursos o medios de defensa judicial, tanto para autos como para sentencias. Es así como en la Jurisdicción Contenciosa existen los recursos ordinarios regulados en los artículos 180 a 183 del Código Contencioso Administrativo, amén del grado de consulta (art. 184 ib.), aplicables según se trate de única o de doble instancia. Además los recursos extraordinarios se establecen en los artículos 185 a 193 (revisión) y en el 194 (súplica), el primero de los cuales cuenta con causales adicionales específicas para la pérdida de la investidura según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994(2). Sin duda alguna constituyen los recursos el medio de impugnación por excelencia y también deben considerarse como medio judicial de defensa tanto el grado de consulta como la institución de las nulidades procesales aplicables aún en el caso de que exista sentencia conforme a lo previsto en el último inciso del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil.

4. Con posterioridad a la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional revivió en diferentes pronunciamientos la acción de tutela contra providencias judiciales(3), para lo cual se apoyó en la figura de la “vía de hecho” ampliamente analizada por esa corporación y así se estableció una plataforma jurídica por vía jurisprudencial tendiente a proteger especialmente los derechos fundamentales al debido proceso, el de defensa y el de acceso a la Administración de Justicia que son los que se admiten en principio como amparados al ejercer la facultad de revisión en tales casos.

5. En el punto inicial advertí que la Corte Constitucional es en mi opinión plenamente competente en cuanto a su función específica de revisión de sentencias en acción de tutela, pero jurisprudencialmente extendió su competencia a la revisión de sentencias judiciales de otras jurisdicciones al convalidar el ejercicio de tal acción contra ellas, para proceder así a la revisión especial y justificar la posibilidad de modificarlas o dejarlas sin efecto. Debo dejar en claro que a lo largo de mi ejercicio judicial he aceptado tal competencia ampliada pero realizando el pertinente análisis de la existencia o no de la vía de hecho en la providencia puesta a mi consideración mediante el ejercicio de la acción de tutela.

6. Ha dicho la Corte Constitucional en relación con la vía de hecho:

“Esta corporación ha delimitado el alcance de la vía de hecho judicial y ha señalado que ésta existe “cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona”(4) . En efecto, en tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aquella que deriva de manera razonable del ordenamiento jurídico, por lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitución y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia. En realidad son vías de hecho, frente a las cuales procede la tutela, siempre y cuando se cumplan los otros requisitos procesales señalados por la Constitución, a saber que se esté vulnerando o amenazando un derecho fundamental, y la persona no cuente con otro medio de defensa judicial adecuado. Así, al respecto ha dicho esta corporación:

No es la apariencia de una decisión, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vías de hecho. Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Constitución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada protección del derecho fundamental lesionado(5)”.

Estas vías de hecho judiciales son impugnables por la vía de la tutela por cuanto, en general, vulneran el debido proceso (C.P. art 29) y el acceso a la justicia (C.P. art. 229). En efecto, el derecho al debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales (C.P. art. 29) y es desarrollo del derecho de toda persona natural o jurídica para acceder a la administración de justicia (C.P. art. 229); esta forma de acceso incluye la oportunidad de recibir tratamiento justo por parte de los jueces y magistrados, lo cual implica la prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228) y la oportunidad de defenderse, es decir, que la justicia valore las pruebas y los razonamientos pertinentes. Así, la Corte ha dicho que la vía de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la más patente violación del derecho a la jurisdicción(6).

Pero también la vía de hecho puede acarrear la violación de otros derechos fundamentales” (resaltado fuera del texto).

Así las cosas la vía de hecho implica necesariamente una aberración jurídica tal que mal podría denominarse providencia judicial (sentencia o auto) una decisión que desnaturalice y constituya el rompimiento total del ordenamiento jurídico. Ello no ocurre, en mi concepto, ni siquiera con el llamado error de hecho, que es causal de casación en la Jurisdicción Ordinaria, mas no en la Contencioso Administrativa lo cual demuestra fehacientemente, que ello ha sido la decisión del legislador dentro de la facultad configurativa que ostenta sobre el particular y por estar consagrado de tal manera en la ley, no puede estimarse como vía de hecho.

7. Así las cosas, una ampliación inequitativa de la aplicación de la vía de hecho no solo desnaturaliza esta figura que es verdaderamente excepcional y que no podría desconocerse como fundamento de un amparo si en efecto se hiciera presente en una aparente providencia judicial pero no puede constituirse en la regla generalizada para declarar incursos en vía de hecho pronunciamientos de otras jurisdicciones cuya competencia está constitucionalmente asignada y regulada en la ley. Por lo mismo tampoco puede la Corte Constitucional hacer caso omiso del artículo 237 (num. 1º) de la Carta que asigna privativamente al Consejo de Estado la atribución de desempeñar funciones en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

8. De otro lado, nuestra legislación consagra la autonomía del juez quien solamente está sometido al imperio de la ley y el ejercicio de interpretación para concretarla, per se no puede constituir una vía de hecho, salvo que se acrediten los presupuestos que ha decantado la Corte Constitucional para su procedencia, los cuales, como se dijo, constituyen una figura excepcional y por tanto su aplicación es restrictiva.

9. Por otra parte, la cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los principios de competencia sino especialmente en el de la seguridad jurídica. Es por ello que preocupa que en la Sentencia T-927-827 se adopte una decisión que desconoce tales principios con lo cual, además, se impone una jerarquía funcional, que no existe, sin tener en cuenta que se trata de órganos constitucionalmente diferenciados en sus competencias y funciones, para garantizar así la especialización entre las distintas jurisdicciones y por tanto la estabilidad del Estado de derecho, la cual se pone en peligro cuando las interpretaciones de la ley que hacen los jueces no encuentran razones constitucionalmente válidas para considerarlas opuestas a los principios y derechos contenidos en la Carta Política, vale decir cuando no es clara la justificación constitucional dada para dejarlas sin efecto y mucho más, en el caso de esta corporación en relación con la teoría de los móviles y finalidades, si ésta responde a una constante, prolongada y estudiada hermeneútica cuyo propósito ha sido dinamizar y actualizar los textos legales a las cambiantes circunstancias de manera que se garanticen entre otros derechos, el de acceso a la administración de justicia, sin desnaturalizar la esencia de las acciones que ha definido el legislador.

10. Con el fin de no hacer más extensa esta aclaración debo manifestar que comparto lo manifestado por el doctor Rodrigo Uprimy Yepes en su aclaración de voto a la Sentencia T-836 cuando realizó un análisis sobre el “derecho viviente”, la doctrina de los motivos y finalidades, el principio pro actione y el derecho de acceder a la justicia y concluyó que no existen argumentos constitucionales para cuestionar la jurisprudencia del Consejo de Estado pues se trata de una interpretación que armoniza los criterios literal, sistemático y finalístico.

Con todo respeto,

Maria Inés Ortiz Barbosa 

Fecha ut supra 

 

(1) Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia Mecanismos de protección de los derechos fundamentales y del orden jurídico”. Constituyentes Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional 77, mayo 20 de 1991, págs. 9 y 10.

(2) Sentencia REVPI-004 de 5 de junio de 2001 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

(3) Ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional T-43/93, T-79/93, T-198/93, T-173/93, T-331/93, T-368/93, T-245/94.

(4) Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver igualmente Sentencia T-336/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Sentencia T-368 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-231/94 del 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto respetuosamente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena de esta corporación, por considerar que el Consejo de Estado carecía de competencia para pronunciarse mediante un auto respecto del fallo T-927.827 de septiembre 10 de 2004, proferido por la Corte Constitucional.

Lo anterior en virtud de que una vez proferida y ejecutoriada la providencia de 5 de febrero de 2004, dentro del proceso con radicación 25000 2324 000 2003 00557 01, providencia en la cual confirmó el auto de primera instancia que rechazó la demanda de simple nulidad, inicialmente interpuesta por la fundación Pro Niños Pobres, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; esta corporación perdió su competencia funcional respecto de dicho proceso; ello en consonancia con el principio de la preclusión de los actos procesales que inspira el derecho procesal colombiano.

Con este parecer, no quiere decir que se comparta el fallo emitido por la Corte Constitucional al conocer de la acción de tutela incoada por la fundación Pro Niños Pobres contra el Consejo de Estado. De ninguna manera, por cuanto la Corte Constitucional no tenía en sí misma radicada la competencia para emitir un fallo en un proceso de simple nulidad, ya que éste es un asunto del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al tenor del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, de manera exclusiva y excluyente, ello en desarrollo del artículo 236 de la Constitución Política de 1991.

El actuar de la Corte Constitucional fue abiertamente contrario a la Constitución, a la ley y a su propia jurisprudencia, por cuanto el juez de tutela no suplantar al competente, puesto que en primer lugar, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 228 y 230, establece la autonomía y la independencia funcional de los jueces de la República, y que sus decisiones serán de obligatorio acatamiento por parte de los operadores jurídicos, tanto particulares como estatales; en segundo lugar, el decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, no prevé la procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales, pues los artículos que así lo consagraban fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-543 de 1992.

Es así como la misma Corte Constitucional jurisprudencialmente estableció que ésta acción solo es viable cuando a partir del resultado de un proceso en el cual el debido proceso se ha visto conculcado, el juez ha producido una vía de hecho, no un fallo propiamente dicho, pues tal acto no alcanzaría el rango de fallo judicial al ser la consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales.

Pero, así mismo, estableció la Corte Constitucional, que en el caso de presentarse una vía de hecho en un proceso judicial, el juez de tutela no está llamado a suplantar la competencia del juez natural; su deber es el de tutelar el derecho fundamental al debido proceso y en general los derechos fundamentales que pudieren haberse visto conculcados al interior de un proceso judicial, advirtiendo el error jurídico y, ordenando, si es del caso, reiniciar el trámite para poder llegar a una sentencia material. Es decir, al juez de tutela en ningún momento le compete dictar una providencia de reemplazo:

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputadas al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela, pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a fa que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (C.P., arts. 86 y D. 2591/91, art. 8º).

Pero en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (arts. 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte”(1).

Es así evidente, como con el fallo de tutela T-927.827 de 10 de septiembre de 2004, la Corte Constitucional fue contraria al principio por ella tantas veces esgrimido del respeto al propio precedente jurisprudencial, pues al dictar un fallo de reemplazo a una providencia en la que estimó se configuraba una vía de hecho, incurrió ella misma en una acción antijurídica.

No obstante lo anterior, tampoco el Consejo de Estado tenía la facultad jurídica de pronunciarse mediante un auto, frente ese “fallo” de la Corte Constitucional, ya que el Decreto 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, estableció claramente sus competencias, dentro de las cuales se encuentra la de: conocer de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, ello al tenor del artículo 129 y concordantes de dicha normatividad. Más allá de tal función, y una vez ejecutoriada la providencia que resuelve dicha apelación, no le está permitido al Consejo de Estado adelantar actuación alguna al respecto.

Los anteriores argumentos son los que me llevan a apartarme de la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y que he considerado de relevancia exponer.

Respetuosamente,

Ramiro Saavedra Becerra 

(1) Sentencia C-543 de 1992.