Auto 2004-00427/34819 de agosto 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000200400427-02

Exp.: 34819

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Consorcio Melo y Álvarez Proyectistas y otros

Demandado: Instituto Nacional de Vías-Invías

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

Bogotá D.C., dieciséis de agosto de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «Consideraciones

12. Advierte el despacho que dentro del contrato celebrado entre las partes, en su cláusula vigésimo novena, se pactó lo siguiente (fl. 237, cdno .pbas. 2):

Cláusula compromisoria. cualquier controversia que surja entre las partes a causa de este contrato, en relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas; 1) El tribunal estará integrado por tres árbitros, con experiencia en derecho administrativo y particularmente en contratación administrativa, designado de común acuerdo por las partes o si las partes no logran acuerdo, designado por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, 2) La organización interna, las tarifas, costos y honorarios del tribunal estarán sujetos a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 3) El tribunal decidirá en derecho; 4) El tribunal de arbitramento será conducido en idioma castellano y estará sujeto a la ley colombiana y su procedimiento será regido por el Decreto 1818 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o deroguen; 5) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio”.

13. De acuerdo con lo reseñado anteriormente, fue voluntad de las partes sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato objeto del presente litigio, para lo cual establecieron precisamente el acceso a un tribunal de arbitramento, a consideración de las partes, sin plantear excepción alguna en la respectiva cláusula contractual. La anterior situación constituía una obligación para quien pretendiera demandar con fundamento en dicho negocio jurídico. En este sentido, ha sostenido la jurisprudencia:

“En conformidad con lo libremente acordado fue voluntad de las partes, fruto de un ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 C.N., que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral.

5. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2 A del decreto 2279 de 1989, vigente para la época de los hechos(1), la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de este, a la decisión de un tribunal de arbitramento.

En virtud de este pacto, las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden declinar la jurisdicción institucional permanente del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior. Por virtud de esta determinación, cualquier controversia sometida a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes opten derogar tal cláusula”(2).

14. El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los dos elementos esenciales del pacto arbitral, a saber: “i) (la) intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) hacerlo constar por escrito, en cuanto las normas legales vigentes lo establecen como requisito indispensable de la cláusula compromisoria —artículo 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—”(3).

15. En este contexto, el hecho de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para someter a su conocimiento la presente demanda, sin que la accionada hubiera efectuado manifestación expresa en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, no constituye una renuncia tácita al pacto arbitral, pues tal y como lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial, para que tal renuncia sea válida se requiere que sea mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a la justicia arbitral, es decir, que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, en la misma forma en que lo hicieron inicialmente(4).

16. Así las cosas, no se observa dentro del expediente manifestación expresa de voluntad de las partes tendiente a derogar los efectos de la cláusula contenida en el contrato 1060 de 1999, razón por la cual debe entenderse que seguía siendo su deseo someter las controversias suscitadas a un cuerpo colegiado especial, como el tribunal de arbitramento, sobre todo si se tiene en cuenta que lo ahora pretendido es que esta jurisdicción provea frente al presunto daño derivado del incumplimiento del referido contrato, que derivó en un desequilibrio económico; y respecto de la legalidad de las resoluciones por medio de las que Invías liquidó unilateralmente el contrato objeto de controversia(5).

17. Se advierte entonces que tanto el a quo como esta corporación carecen de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la demanda. En esa medida, encuentra el despacho que se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 140 del C.P.C. de falta de jurisdicción(6), la cual, en concordancia con lo dispuesto por el último inciso del artículo 144 y el artículo 145 del mismo Código, es insaneable.

18. Contrario a lo realizado por el a quo, el funcionario judicial debió abstenerse de tramitar el asunto desde que fue sometido a su conocimiento, de allí que opere la nulidad insaneable de toda la actuación surtida ante este y ante el Consejo de Estado.

19. Ahora bien, del material probatorio obrante en el expediente se advierte que las partes acudieron al Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias planteadas en relación al contrato 1060 de 1999. En ese sentido, de la providencia 20 de febrero de 2003, proferida por el mismo cuerpo colegiado, se tienen los siguiente hechos relevantes (fl. 494-527, cdno. pbas. 2):

— El 28 de septiembre de 2001, las sociedades Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda. y Oteco Construcciones e Ingeniería Ltda. convocaron la conformación del tribunal de arbitramento, que fue admitida el 16 de noviembre de 2001 y notificada a la convocada el 28 del mismo mes y año.

— Por su parte, el 8 de octubre de 2001, Invías profirió la Resolución 5770, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 1060 de 1999, ante la imposibilidad de hacerlo bilateralmente; decisión que fue notificada personalmente el 25 de octubre de 2001 al representante de las sociedades, quien interpuso recurso de reposición el 29 de octubre del mismo año.

— El 28 de diciembre de 2001, mediante Resolución 7550, Invías resolvió el recurso de reposición presentado por Seguros Alfa S.A., contra la decisión anteriormente referida. Por su parte, el 23 de enero de 2002 profirió la Resolución 168, en la que decidió el recurso de reposición presentado por la parte actora, actos administrativos en los que se confirmó la providencia recurrida. Las citadas resoluciones fueron notificadas al representante de las sociedades el 11 de enero y 19 de febrero de 2002, respectivamente.

— El 26 de junio de 2002, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el tribunal se declaró competente para conocer y decidir las diferencias sometidas a su conocimiento.

— Concluyó el tribunal de arbitramento que para el momento en que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria y dispuso su notificación al convocado, ya Invías había adoptado la decisión de liquidar unilateralmente el contrato 1060 de 1999, que quedó en firme una vez se decidieron los recursos contra ella propuestos.

— Así las cosas para la fecha en que el tribunal se declaró competente (26 de junio de 2002), las partes tenían conocimiento de la liquidación unilateral del contrato 1060 de 1999.

— Consecuencia de lo descrito, el tribunal de arbitramentose declaró inhibido por carecer de competencia. Al respecto, señaló:

“Ahora bien: en las circunstancias mencionadas y de conformidad con la jurisprudencia dominante del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, este tribunal se enfrenta a un inconveniente insalvable e insoslayable, que le impide decidir de mérito la controversia que le fuera sometida, porque la Resolución 5770 del 8 de octubre de 2001, que dispuso la liquidación unilateral del contrato 1060 de 1999 y las que la confirmaron, son actos administrativos firmes, que el tribunal no puede desconocer ni puede revisar, toda vez que de conformidad con la Constitución Nacional y la ley, el juez propio de los actos administrativos es la jurisdicción contencioso administrativa y un tribunal de arbitramento no tiene competencia para pronunciarse al respecto. Si lo hiciera, además correría el riesgo de incurrir en pronunciamientos contradictorios.

(…).

En virtud de tales consideraciones, la Corte Constitucional, mediante la sentencia en cita, resolvió declarar exequibles los artículo 70 y 71 de la ley 80 de 1933, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

20. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en una interpretación de la Sentencia de Constitucionalidad C-1436 de 2000, proferida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, consideró que las clausulas excepcionales no susceptibles de pronunciamiento por los árbitros, son solo aquellos poderes señalados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1933. Bajo esa lógica, la Sección Tercera, en sentencia de 10 de junio de 2009(7) manifestó:

“Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.

(…).

En efecto, según se desarrolló anteriormente, de conformidad con la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, en esa ocasión la Corte Constitucional —bueno es reiterarlo— asimiló o identificó los “poderes excepcionales” que en materia de contratación se encuentran consagrados a favor de las entidades estatales, con el conjunto de facultades —y exclusivamente esas— que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 14.

(…).

A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 —a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado —independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes— bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)”.

21. Así las cosas, de acuerdo con la posición expuesta, los árbitros, en ejercicio de sus facultades, sí tienen competencia para decidir sobre la validez, sea total o parcial, del acto de liquidación unilateral del contrato estatal, en la medida en que sobre ello verse la controversia sometida a su conocimiento(8).

22. Por lo expuesto, se procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 15 de abril de 2004, a través del cual se admitió la demanda, inclusive.

23. Así mismo, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-662 de 2004, mediante la cual declaró inexequible el numeral 2 del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, se señalará un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento(9), previa advertencia de que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 superior), para todos los efectos se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia a partir del auto admisorio de la demanda —inclusive—, por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer el asunto, por los motivos expuestos en la parte motiva.

2. SEÑALAR el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento.

Notifíquese y cúmplase».

1 [1] “Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 - Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 (Diario Oficial 48.489 de 12 de julio de 2012)”.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de octubre de 2013, expediente 1997-7635 (23786), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Reiterado en auto del 11 de septiembre de 2014, expediente 30562, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de octubre de 2015, rad. 20001-23-31-000-2003-01316-01(33007), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, expediente 17 859 (R-0035), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

5 Asuntos que, por lo demás, pueden ser de conocimiento de la justicia arbitral. Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 15 de mayo de 2017, exp. 201200552 01 (53970), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: // 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 10 de junio de 2009, radicado 11001-03-26-000-2009-00001-00 (36252).

8 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de abril de 2013, radicado 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 1º de agosto de 2016, radicado 11001-03-26-000-2015-00184-00(56138).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de octubre de 2013, expediente 1997-7635 (23786), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.