Auto 2004-1278 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Rad.: 05001 2331 000 2004 01278 01

Autor: Gerardo Dulcey Murillo y otro.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril del dos mil cinco

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 9 de noviembre del 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto al resolver sobre la adición de la demanda negó la suspensión provisional de los actos acusados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. El auto recurrido

El tribunal, luego de transcribir los artículos 152 y 208 del Código Contencioso Administrativo, relativos, el primero a los requisitos para decretar la suspensión provisional y, el segundo, a la oportunidad para aclarar o corregir la demanda, adoptó la decisión de negar la medida precautoria solicitada por la parte actora en el escrito de adición a la demanda, por cuanto a su juicio la misma solo es procedente cuando se pide al presentar la demanda inicial y no dentro del término de fijación en lista, en el que según la segunda disposición citada solo puede aclararse o corregirse dicho escrito.

II. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora apeló en tiempo la anterior decisión con los siguientes argumentos:

Examinados los requisitos señalados por el legislador para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, se podría pensar en forma apresurada que la petición se hizo por fuera de la oportunidad señalada en la norma, pese a lo cual tal razonamiento atiende a un criterio de interpretación de corte formalista pues ignora ciertas particularidades que hacen procedente la medida como el hecho de que en la adición de la demanda se incluyen nuevas pretensiones, pues al tratarse de una acción de simple nulidad no opera el fenómeno de la caducidad, es decir, oportunamente.

Al efecto aduce que fue respecto de la nueva pretensión que solicitó la suspensión provisional, como quiera que al momento de admitirse la demanda (25 de marzo del 2004) aún no existía el Auto de mandamiento de pago 495 del 21 de abril, también del 2004, proferido por la Contraloría General de Antioquia como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal número 191-2002, por lo que la adición de la demanda es la oportunidad procesal con que cuenta el demandante para pedir la suspensión provisional, esto es, el momento en que se formula la pretensión de nulidad.

De acuerdo con lo anterior no cabe duda que dado el propósito que se buscaba con la aplicación de la medida cautelar, resultaba oportuna la solicitud que se hizo con el memorial de adición de la demanda.

III. Las consideraciones

1. El 5 de marzo del 2004 Gerardo Dulcey Murillo y Amador Caicedo Mena presentaron, por conducto de apoderado, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Auto 833 del 5 de noviembre del 2003, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal 191-2002, mediante el cual el Contralor General de Antioquia, al pronunciarse en grado de consulta sobre el fallo sin responsabilidad fiscal 160 del 14 de agosto también del 2003, adoptó la decisión de revocar el numeral 1º del mismo que ordenaba archivar el asunto y, en su lugar, emitió fallo con responsabilidad fiscal contra los demandantes por la suma de $ 1.301.885.200 y ordenó, entre otras disposiciones, incluirlos en el boletín de responsables fiscales y dar traslado a la unidad de recursos financieros de la contraloría para la anotación contable y el inicio del proceso de cobro coactivo, proveído contra el cual, de acuerdo con el artículo octavo de su parte resolutiva no procedía recurso alguno.

2. El 25 de marzo siguiente y como quiera que la demanda no contenía solicitud de suspensión alguna contra el acto administrativo demandado, el magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia a quien por reparto le correspondió conocer del asunto dictó auto admisorio de la demanda.

3. Posteriormente y dentro del término de fijación en lista, el apoderado de la parte actora presentó un escrito a través del cual adicionaba a la demanda una nueva pretensión, así como nuevas pruebas y además solicitaba la suspensión provisional no solo del fallo con responsabilidad fiscal, sino también del auto de mandamiento de pago 495 del 21 de abril del 2004, proferido por la Contraloría General de Antioquia como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal 191-2002, esto es, del acto cuya solicitud de nulidad adicionó como nueva pretensión de la demanda.

4. Sea lo primero advertir que hasta la fecha la Sala había venido sosteniendo que la suspensión provisional de los actos administrativos demandados no podía ser solicitada dentro de la oportunidad para adicionar o reformar la demanda, así como tampoco la petición de suspensión podía ser aclarada o corregida dentro de ese término, toda vez que el estudio de la medida precautelativa solo era procedente si la misma se proponía antes de que se admitiera la demanda inicialmente presentada.

Lo anterior, con base en el argumento según el cual las actuaciones procesales permitidas a la parte actora dentro del plazo para adicionar o corregir la demanda se encuentran reservadas a una etapa posterior a la admisión de la misma, además de que no existe norma que prevea la posibilidad de solicitar la suspensión provisional después de producida esa decisión.

En efecto, la Sala, en proveído del 23 de mayo del 2003, sostuvo lo siguiente:

“... la solicitud de suspensión provisional no es susceptible de aclaración o corrección después de admitida la demanda, como se pretende en este caso, amén de que esas actuaciones procesales están reservadas a una etapa posterior a la admisión de la demanda, según el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, y no hay norma que las prevea para la solicitud de suspensión, después de producida dicha admisión” (1) .

5. Ahora bien, estudiado nuevamente el asunto a la luz del artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial sobre las normas de carácter procesal, la Sala considera que en aplicación de tal disposición y en aras de garantizar y proteger los derechos de las partes dentro del proceso resulta menester rectificar su posición sobre el tema por las siguientes razones:

El ordinal 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dispone que el Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos siempre que se cumplan los requisitos allí previstos, esto es, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

Por su parte, el artículo 208 ibídem, señala que hasta el último día de fijación en lista puede aclarase o corregirse la demanda, caso en el cual debe ordenarse nuevamente la actuación prevista en el artículo 207, además de que de tal derecho solo puede hacerse uso por una vez.

La actuación a que se refiere el aludido artículo 207 tiene que ver con las disposiciones que debe adoptar el ponente en el auto admisorio de la demanda, las que de acuerdo con el artículo 208 ibídem, deben ser nuevamente ordenadas cuando se admite la aclaración o la corrección de ese escrito y entre las que se encuentra la de notificar a la parte demandada, al Ministerio Público y a los terceros interesados dicha providencia, para que dentro del término de fijación en lista puedan contestarla, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

En ese orden de ideas, considera la Sala que si el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de ordenar nuevamente todo el trámite relacionado con la admisión de la demanda cuando a su vez es admitida la aclaración o corrección de la misma, con el fin de que la parte demandada, el Ministerio Público y los terceros interesados puedan realizar las actuaciones que allí se indican, resulta lógico concluir que dentro de esa misma oportunidad la parte actora pueda solicitar la suspensión provisional del acto o los actos administrativos cuya nulidad constituya el objeto de la demanda o de la aludida corrección o aclaración de ella, motivo por el cual no encuentra la Sala razón alguna para considerar que en ese evento le esté vedado al demandante pedir la suspensión provisional de ese acto con el argumento de que la medida solo puede ser pedida antes de que se admita la demanda, habida cuenta que la respectiva solicitud de aclaración o corrección antecede al auto en el que se admite tal pretensión como nueva dentro del proceso, supuesto en el que también se cumple a cabalidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

No sobra agregar que la posición que en el presente caso asume la Sala fortalece los alcances del derecho que tiene la parte actora para aclarar o corregir la demanda y reafirma la finalidad de la suspensión provisional como medida cautelar dentro del proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de que los demás sujetos procesales conserven a plenitud los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico les confiere.

En ese orden de ideas, la Sala debe proceder a revocar el auto apelado en cuanto en el numeral 2º de su parte resolutiva decidió “no decretar la suspensión provisional” de los efectos de los actos acusados para, en su lugar, ordenar al tribunal a quo estudiar de fondo la respectiva solicitud, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

REVOCAR el numeral 2º de la parte resolutiva del auto apelado en cuanto en él se adoptó la decisión de “no decretar la suspensión provisional” de los efectos de los actos acusados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia que estudie de fondo la solicitud de suspensión provisional formulada en el escrito mediante el cual se reformó la demanda de la referencia, visible a folios 56 a 67 del cuaderno principal.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 28 de abril del 2005.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, presidente—Camilo Arciniegas Andrade Presidente—Gabriel E. Mendoza Martelo, salva voto—María Claudia Rojas Lasso

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor comedimiento me separo de la decisión de mayoría, por lo siguiente:

A términos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Del análisis de la disposición precedente, en especial del ordinal 1º, claramente se infiere que la oportunidad en la que puede solicitarse la suspensión provisional es preclusiva, en la medida en que ello solo puede plantearse hasta antes de que la demanda sea admitida.

La forma inequívoca en que aparece regulado el asunto no da margen para ensayar razonadamente una exégesis distinta, como lo pretende la decisión de mayoría, la cual evidentemente choca con un enunciado normativo que se muestra incontrovertible. De ahí el por qué, desde la vigencia del Decreto 01 de 1984 el enfoque jurisprudencial que se le ha dado al tema, uniformemente, ha sido el de que admitida la demanda precluye la posibilidad de solicitar la suspensión provisional.

Así las cosas, no encuentro atinado el entendimiento, según el cual hay lugar a solicitar la medida cautelar comentada con posterioridad a la admisión de la demanda, pues la ley expresamente determina lo contrario.

Por lo demás, estimo que si la Sala mayoritariamente consideró procedente que la suspensión provisional podía plantearse una vez admitida la demanda era menester que se pronunciara sobre el tema, esto es, debió decidir si había lugar o no a decretar dicha medida y no devolver el expediente al tribunal de instancia para que se pronunciara sobre el particular, por cuanto este ya había tomado partido sobre el asunto, en los términos en que lo hizo en el auto recurrido.

Dejo así brevemente explicada mi respetuosa disidencia.

Comedidamente,

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 

(1) Rad. 11001 0324 000 2003 00086 01, Actor: Jorge Ignacio Cifuentes Reyes y otros, Consejero Ponente: Manuel S. Urueta Ayola.

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