Auto 2004-01658 de julio 6 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Roberto Augusto Serrato Valdés

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 52001-23-31-000-2004-01658-03(AP)A

Actor: Procuraduría Judicial Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo

Demandado: Municipio de Barbacoas (Nariño)

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 21 de febrero de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó al señor Eder Escobar Angulo, en su calidad de Alcalde del Municipio de Barbacoas, con una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber desacatado la orden judicial impartida por esa Corporación judicial en la sentencia de 22 de febrero de 2005, proferida dentro de la acción popular con número de radicación 52001-23-31-000-2004-01658-03

I. ANTECEDENTES

I.1. Hechos.

I.1.1. La señora Marcela Patricia Rey Bolívar, en su calidad de Procuradora Judicial y Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo, promovió acción popular en contra del Municipio de Barbacoas (Nariño), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

I.1.2. Mediante sentencia de 22 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño aprobó el pacto de cumplimiento acordado entre la Procuraduría Judicial Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo y el Municipio de Barbacoas, a través del cual el Municipio de Barbacoas se comprometió a:

a) Concluir el proyecto de depósito de basuras y residuos en un término de seis (6) meses, atendiendo las once recomendaciones del informe de control y monitoreo realizado por Corponariño a raíz de la visita e inspección al sitio el 28 de enero de 2005.

b) Iniciar, en las áreas que la técnica lo permita, en el actual depósito a cielo abierto el plan de cierre y recuperación del sitio. Y una vez deje éste de ser utilizado concluya el cierre con las especificaciones que la técnica ambiental aconseja.

c) En tanto se pone en servicio el nuevo depósito de basuras y residuos, utilizar el actual depósito a cielo abierto, pero coetáneamente se realizarán las actividades consagradas en el anterior literal.

d) A más tardar el 22 de febrero de 2005, presentar a Corponariño el cronograma de actividades a desarrollarse para poner en uso el nuevo depósito de basuras y residuos.

e) Realizar campañas de educación ambiental en la población respecto al manejo de basuras y a señalizar el actual sitio cuando haya sido clausurado prohibiendo depositar o botar allí basuras, tomando las medidas coercitivas a que haya lugar en caso de desobedecimiento.

I.2. Actuación.

I.2.1. El 12 de junio de 2006(1), la parte actora formuló incidente de desacato contra el Municipio de Barbacoas al considerar que se incumplieron los anteriores compromisos.

I.2.2. La entidad demandada contestó el incidente propuesto, a lo cual el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de proveído de 1º de febrero de 2007(2), resolvió sancionar por desacato al entonces alcalde del Municipio de Barbacoas, Juan Carlos Rueda Cortes, imponiéndole una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales.

I.2.3. En el grado jurisdiccional de consulta, mediante providencia de 29 de marzo de 2007(3), esta Sala decidió confirmar el desacato de la orden judicial y modificó la tasación de la sanción impuesta por el tribunal.

I.2.4. Posteriormente, el a quo teniendo en cuenta el nuevo acervo probatorio y, en especial, el oficio de 20 de febrero de 2008(4), presentado por la Procuradora Judicial Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo, dispuso la apertura de un nuevo incidente de desacato.

I.2.5. Mediante auto de 16 de diciembre de 2009(5), el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato al señor José Arnulfo Preciado, en su calidad de alcalde del Municipio de Barbacoas imponiéndole una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales.

I.2.6. El anterior proveído fue objeto del grado de jurisdicción de consulta ante esta Sección, que, en auto de 18 de octubre de 2012(6), confirmó el desacato de la orden judicial y modificó la tasación de sanción impuesta por el tribunal en una cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.2.7. El 13 de abril de 2016(7), algunos residentes de la vereda Hamburgo del Municipio de Barbacoas, promovieron ante el Tribunal Administrativo de Nariño, solicitud de cumplimiento de la sentencia de acción popular de 22 de febrero de 2005.

I.2.8. Mediante auto de 21 de noviembre de 2017, el a quo dio apertura al trámite incidental de desacato y ordenó requerir al alcalde del Municipio de Barbacoas, para que se pronunciara sobre el particular.

I.3. La contestación de la Alcaldía del Municipio de Barbacoas

I.3.1. Mediante memorial de 27 de noviembre de 2017(8), el funcionario incidentado informó que: “[...]en razón de la falta de un proceso de entrega de los asuntos y bienes de la administración municipal saliente (empalme), se desconocía la existencia de la sentencia proferida dentro del proceso de acción popular promovido por la Procuraduría Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo y las gestiones que se han adelantado en esta materia, son producto del cumplimiento del plan de desarrollo del Municipio de Barbacoas 2016- 2019 [...]”(9) (Subraya la Sala).

I.3.2. Con base en lo anterior, en el mes de junio de 2017, una vez tuvo conocimiento de la orden judicial, emprendió las gestiones necesarias para acatarla, sin embargo, estas se detuvieron en tanto para su ejecución, la entidad territorial requería de recursos provenientes del sistema general de participaciones, pero la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había “descertificado” al municipio para su manejo.

I.3.3. Precisó, respecto de la mitigación de los riegos ambientales, que el Municipio de Barbacoas adelantó jornadas de control de plagas y adoptó el plan de gestión integral de residuos sólidos del municipio.

I.3.4. Allegó al acervo probatorio la Resolución SSPD 20174010158935 de 15 de septiembre 2017, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual resolvió: “[...]certificar al Municipio de Barbacoas en el Departamento de Nariño, en relación con la administración de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, respecto a la vigencia 2016. [...]”

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

II.1. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia de 21 de febrero de 2018(10), resolvió lo siguiente:

“[...] PRIMERO: Sancionar por desacato al señor Eder Escobar Angulo, identificado con la cedula de ciudadanía número 79.450.936 expedida en Bogotá, en su calidad de Alcalde Municipal de Barbacoas, por incumplir las obligaciones previstas en el fallo proferido por esta tribunal el (22) veintidós de febrero de dos mil cinco (2005), con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables por arresto de tres meses.

SEGUNDO. Remitir esta decisión en consulta ante el superior, en el efecto devolutivo. 

TERCERO. Reconocer personería a la abogada Natalia Ramírez Ortiz para actuar como apoderada judicial del accionado Eder Escobar Angulo, en los términos y para los fines contenidos en el poder visible a folio 128 del cuaderno de invidente” [...]”(11). 

II.2. El a quo advirtió que, en el trámite de verificación de cumplimiento del pacto, la administración municipal emprendió acciones hasta el año 2009, sin embargo, a partir de esa época no encontró avance alguno respecto de los compromisos aprobados en la sentencia de 22 de febrero de 2005.

II.3. Puso de presente que, en el primer semestre del año 2017, a partir del colapso de los desechos en el sitio de disposición final ubicado en la vereda Hamburgo, la alcaldía declaró la situación de riesgo por calamidad pública y empezó a adoptar medidas tendientes a promover un manejo adecuado de los desechos, en particular, la implementación del plan de gestión integral de residuos sólidos, PGIRS.

II.4. Sin embargo, la corporación judicial avizoró que las gestiones efectuadas en cumplimiento del plan de desarrollo municipal 2016-2019 y del plan de gestión integral de residuos sólidos del municipio, aunque guardan relación con la búsqueda de una solución para la adecuación del modelo de disposición final, no corresponden a las obligaciones adquiridas a través del pacto de cumplimiento.

II.5. El Tribunal indicó, además, que el funcionario incidentado no aportó prueba que demostrara la realización de actividades de recuperación ambiental del botadero de basura a cielo abierto. Sumado a ello, consideró que la descertificación del municipio para el manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, no le imposibilitaba el emprendimiento de acciones urgentes para solucionar la problemática ambiental.

II.6. En lo referente a la responsabilidad subjetiva del desacato, la corporación judicial advirtió que el funcionario incidentado fue negligente respecto de los compromisos adquiridos a través del pacto de cumplimiento celebrado en febrero de 2005, toda vez que, contando con los medios para promover acciones tendientes a mejorar la situación ambiental y controlar el impacto negativo ocasionado por el manejo de basuras a cielo abierto, no demostró haber ejecutados las gestiones a su alcance.

II.7. Concluyó el a quo que se encuentran todos los requisitos, tanto objetivos como subjetivos exigidos legal y jurisprudencialmente, para sancionar al señor Eder Escobar Angulo en su calidad de alcalde del Municipio de Barbacoas.

III. CONSIDERACIONES

De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; iii) la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; iv) la responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; para posteriormente dirimir v) el caso concreto.

III.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de agosto 5 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor Eder Escobar Angulo, en su calidad de alcalde del Municipio de Barbacoas, mediante providencia de 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

III.2. La regulación del incidente de desacato en la acción popular.

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece:

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo”. 

De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y que este trae como consecuencia, la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable ante el superior jerárquico.

En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el desacato “busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc.”.(12)

En tal sentido el desacato, tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración un componente subjetivo, en razón a que resulta necesario, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia; además de demostrar la inobservancia de la orden.

Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional.

Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala(13) al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción.

III.2.1. Elemento objetivo de responsabilidad.

Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento objetivo, referente al incumplimiento del fallo, esto es, que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable.

En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa.

En resumen, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido, protegiendo el debido procese del sancionado.

III.2.2. Elemento subjetivo de responsabilidad.

El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden.

Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala(14) al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

III.3. El caso concreto.

III.3.1. En el presente caso, corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al señor Eder Escobar Angulo, en su calidad de alcalde del Municipio de Barbacoas, a través proveído de 21 de febrero de 2018, consistente en una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta adecuada y proporcionada.

El Tribunal Administrativo de Nariño consideró que el funcionario incidentado fue negligente respecto de los compromisos adquiridos a través del pacto de cumplimiento celebrado en febrero de 2005, toda vez que, contando con los medios para promover acciones tendientes a mejorar la situación ambiental y controlar el impacto negativo ocasionado por el manejo de basuras a cielo abierto, no demostró haber realizado las actuaciones y gestiones a su alcance; comportamiento que denota la desatención a la orden constitucional impartida.

En este orden de ideas, la Sala analizará si concurren los elementos objetivo y subjetivo para efectos de declarar el desacato a la orden judicial.

III.3.2. Respecto del elemento objetivo, se tiene que en la audiencia de pacto de cumplimiento de 13 de febrero de 2005, las partes llegaron al siguiente acuerdo:

“[...] a) El Municipio de Barbacoas se compromete en un término de seis meses a concluir el proyecto de depósito de basuras y residuos que había sido suspendido desde hace varios años en relación con las especificaciones técnicas de dicho proyecto se retoman las que aparecen en once numerales en el informe de control y monitoreo que realizara Corponariño a raíz de la visita e inspección al sitio el 28 de enero del presente año, informe que tiene fecha de 31 de enero y que se transcribe así: 

1. Realizar la construcción de canales perimetrales alrededor del relleno sanitario, con el fin de evacuar las aguas lluvias evitando su ingreso en el área de operación y por ende incrementa los lixiviados generados por la descomposición de los residuos sólidos. 

2. Se debe realizar una revisión de los filtros internos que conforman la espina de pescado, con el objeto de observar y corregir posibles obstrucciones que dificulten en la operación del módulo la evacuación de lixiviados. De otra parte, se debe dar pendiente a estos filtros para evacuar posibles inundaciones que se presenten en el área de operación. 

3. Limpieza y adecuación de la vía de acceso. 

4. Limpieza del módulo donde se ubicarán las celdas para la disposición final de los residuos sólidos. 

5. Adecuación de la vivienda destinada para la administración y celaduría del proyecto en mención. 

6. Realizar compactación del suelo con una capa de arcilla cuyo espesor no sea inferior a 40 cm, o en su defecto utilizar geomembrana, esto con el fin de que los lixiviados no contaminen las aguas subterráneas. 

7. Evacuación del agua lluvia contenida en el tanque de almacenamiento de lixiviados o independizar las conexiones de las aguas lluvias hacia el tanque de almacenamiento, ya que esto incrementaría la producción de lixiviados. Además, se debe adecuar la estructura que conforma la recirculación de los lixiviados como alternativa de manejo, tratamiento y disposición final de lixiviados no podrán ser vertidos sin previo cumplimiento del Decreto 1594 de 1984. Se debe contemplar un seguimiento a los lixiviados mediante la caracterización fisicoquímica cada seis meses, cuyos reportes deben ser enviados a la subdirección de conocimiento y evaluación ambiental de Corponariño Sede Pasto para su respectivo análisis y seguimiento. 

8. Implementar una planta de compostaje y reciclaje en un área del proyecto, con el fin de disminuir la cantidad de residuos sólidos que lleguen al relleno sanitario. De otra parte, aumentar la vida útil del proyecto. Esto debe ir acompañado de educación a la población de Barbacoas con el fin de que se realice una separación de los residuos desde la fuente de generación de los residuos. 

9. Una vez se encuentre operando el proyecto la Administración Municipal de Barbacoas debe realizar la compactación y cubrimiento diario con material de cobertura a los residuos sólidos confinados en el relleno sanitario. 

10. Se debe iniciar el proceso de reforestación en el perímetro del lote con la vía que conduce de Junín a Barbacoas. 

11. En el caso de que el proyecto sufra algún cambio por razones técnicas, el representante legal de la alternativa de manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos debe sustentar dicha adecuación con fundamentos técnicos plasmados con sus correspondientes memorias de cálculo y planos en detalle. 

b) El Municipio de Barbacoas se compromete a iniciar en las áreas que la técnica lo permita en el actual depósito a cielo abierto el plan de cierre y recuperación del sitio. Y una vez deje este de ser utilizado concluya el cierre con las especificaciones que la técnica ambiental aconseja. 

c) En tanto se pone en servicio el nuevo depósito de basuras y residuos se seguirá utilizando el actual depósito a cielo abierto, pero coetáneamente se realizarán las actividades consagradas en el anterior literal. 

d) El Municipio de Barbacoas con plazo máximo de 22 de febrero de este año deberá presentar a Corponariño el cronograma de actividades a desarrollarse para poner en uso el nuevo depósito de basuras y residuos. Cronograma que una vez aceptado por Corponariño deberá ser puesto en copia a disposición del Tribunal y a disposición de la persona o entidad que se designe para auditar el presente pacto de cumplimiento. 

e) El Municipio de Barbacoas se compromete a realizar campañas de educación ambiental en la población respecto al manejo de basuras y a señalizar el actual sitio cuando haya sido clausurado prohibiendo depositar o botar allí basuras, tomando las medidas coercitivas a que haya lugar en caso de desobedecimiento [...]”. 

El Tribunal Administrativo de Nariño aprobó el referido pacto de cumplimiento mediante sentencia de 22 de febrero de 2005. Para el efecto, resolvió lo siguiente:

“[...] PRIMERO. Aprobar el pacto de cumplimiento acordado en el presente proceso en la audiencia especial llevada a cabo el día trece (13) de febrero del año dos mil cinco (2005) y que se contraerá a los siguientes términos: [...] 

SEGUNDO. Fijar en favor de la Procuraduría Judicial Agraria y Ambiental la suma de diez salaries mínimos legales mensuales equivalente a TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 3,985,000) los cuales se destinarán al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.  

TERCERO. Comuníquese a la señora personera municipal de Barbacoas su designación como auditora del pacto de cumplimiento. remitiendo cada dos meses informe sobre el cumplimiento del pacto y del cronograma acordado.  

CUARTO. Remitir copia de este fallo con destino al registro centralizado de acciones populares y de acciones de grupo de la DEFENSORIA DEL PUEBLO a que se contrae el artículo 74 de la Ley 472 de 1998.  

QUINTO. Ordenar que la parte resolutiva de la presente sentencia sea publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas en este proceso [...](15)”. 

Se encuentra, entonces, que el alcalde de Barbacoas es el funcionario al que le corresponde desplegar las actividades tendientes al cumplimiento del pacto, por lo que la Sala pasa a verificar la materialización de los precitados compromisos.

III.3.2.1. Sobre el particular, esta Sección al referirse al estado del relleno sanitario y del botadero a cielo abierto del Municipio de Barbacoas, en providencia de 17 de febrero de 2011, del material probatorio obrante para esa fecha, advirtió que:

“[...] En la visita realizada el 28 de mayo de 2007 por el personero municipal de Barbacoas al relleno sanitario, se constató que las basuras se depositaban sin ninguna técnica y se encontraban esparcidas por todo el lugar al aire libre, también que la caseta destinada para la planta de compostaje se hallaba desocupada e invadida por la maleza. 

Corponariño en su informe de control y monitoreo Nº 089, observó que la disposición de los residuos se realiza en forma inadecuada, además que no se cuenta con la maquinaria para la compactación de estos, no existe cuneta para las aguas lluvias, ni tanques para el manejo de los lixiviados. 

Asimismo, del último informe técnico presentado por Corponariño al a quo el 17 de junio de 2009, se desprende la falta de realización de las obras requeridas para la cabal satisfacción de las necesidades de la comunidad.  

Justamente, se aprecia que se ha omitido la realización de las labores encomendadas, tales como la disposición final de los residuos sólidos, la adecuación de estructuras para el manejo de los lixiviados y la limpieza y adecuación de la vía de acceso. 

Se corroboró la realización de quemas a cielo abierto, la obstrucción de los canales para el manejo evacuación de lixiviados, el crecimiento de la vegetación y la inestabilidad de los taludes. 

A ello se agregó que el botadero no cuenta con un cerramiento completo, razón por la cual el municipio no puede protegerse de los robos realizados al botadero, incumpliendo con las labores encomendadas, tal y como lo afirmó el demandado en la contestación. 

En cuanto al botadero a cielo abierto el informe arrojó el siguiente resultado: 

“En esta área, localizada a 4 kilómetros de la cabecera municipal sobre la margen derecha de la vía que de Barbacoas conduce a Junín, no se ha continuado disponiendo residuos sólidos. No se ha realizado el cierre técnico del botadero a cielo abierto existente y tampoco se ha procedido a realizar el aislamiento y señalización correspondiente de este lugar. El crecimiento de la vegetación natural ha permitido el recubrimiento de los residuos ahí dispuestos. 

No cuenta con las medidas técnicas de cierre correspondientes a manejo de lixiviados, de gases y de material de cobertura.  

La disposición de los residuos se realizaba sobre el talud de la vía colocándolo en grave riesgo por los deslizamientos (sic) el acceso a la población de Barbacoas. 

Las lluvias que se presentan en la región, bastante altas, hacen que la generación de lixiviados se aumente, los cuales por escorrentía pueden afectar los cuerpos de agua como la quebrada San Juanito y el Rio Guagui. 

El Municipio no ha realizado el monitoreo bacteriológico y fisicoquímico de la quebrada San Juanito ni las acciones tendientes a la descontaminación de esta” (Negrillas de la Sala). 

Entonces, no se han desplegado todas y cada una de las actuaciones para iniciar la ejecución del Plan de Cierre y Recuperación del botadero a cielo abierto, pues la única gestión realizada al respecto es la presentación del proyecto el 21 de octubre de 2008 a Corponariño. 

Por lo demás, dentro del material documental la Sala no encontró el cronograma de actividades para poner en uso el nuevo depósito de basuras, como tampoco escrito que informara que la administración municipal realizó alguna labor educativa dirigida a enseñar a la comunidad sobre el manejo de las mismas [...]”. 

III.3.2.2. Ahora bien, según las pruebas que obran en el expediente de manera posterior a la citada decisión, la Sala encuentra que la entidad territorial aún no ha acatado los compromisos adquiridos en los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 del literal a) y parcialmente los literales b), c) y d) del pacto de cumplimiento bajo análisis.

Sobre el particular, en concepto técnico de 10 de abril de 2012, la Corporación Autónoma Regional de Nariño, Corponariño consideró, con base en las visitas técnicas de control y monitoreo Nos. 154 de 2011 y 026 de 2012, que la entidad territorial no había acatado la mayoría de los compromisos adquiridos en el pacto de cumplimiento(16).

Adicionalmente, en el mes de marzo de 2017, el relleno sanitario ubicado en la vereda Hamburgo colapsó, dando lugar a la declaratoria de situación de riesgo por calamidad pública mediante decretos 301 de 19 de diciembre de 2017(17) y 004 de 5 de enero de 2018.

Más recientemente, en el informe de Corponariño efectuado con ocasión de la visita técnica de 17 de enero del 2018, se advierte explícitamente el incumplimiento de los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 del literal a) y parcialmente los literales b), c) y d) del pacto acordado en audiencia de 13 de febrero de 2005 y aprobado mediante sentencia de 22 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Asimismo, cabe precisar que, en el informe de seguimiento del PGIRS de 18 de diciembre de 2017, la entidad territorial demostró la observancia del compromiso establecido en el literal e) del acuerdo, a través de la línea estratégica de cultura ciudadana del plan de gestión integral de residuos sólidos, esto es, el diseño de un programa municipal educativo de concientización en prácticas de separación en la fuente(18).

III.3.2.3. Ahora bien, durante el grado jurisdiccional de consulta, en escrito de 17 de febrero de 2018(19), el Alcalde municipal puso de presente que, con miras a acatar el pacto de cumplimiento, desarrolló las siguientes actuaciones:

“[...] Obtener disponibilidad presupuestal para la vigencia 2018, para el rubro de agua potable y saneamiento básico, por un valor de $ 2.391.802,499. Tal como consta en el certificado emitido por la Secretaría de Hacienda Municipal de fecha 19 de diciembre de 2017. Disponibilidad de recursos destinada a atender, entre otros, el proyecto de adecuación del relleno sanitario. 

— Por intermedio de la ESE Hospital San Antonio de Barbacoas se realizaron actividades de salud en los sectores de influencia del relleno sanitario de Barbacoas, que comprende las veredas de Hamburgo, Jamaica, Tejute y Almorzadero. Tal como consta en el certificado y el informe de actividades de intervención suscritos por el gerente de la ESE Dr. Oscar Arturo Hidalgo López. 

— Acciones de control de vectores, desinsectación y desratización en la zona influencia del relleno sanitario de Barbacoas, que comprende las veredas de Hamburgo, Jamaica, Tejute y Almorzadero; según consta en certificación del 19 de diciembre de 2017 e certificación de informe de acciones del 13 de diciembre de 2017, emitida por el gerente 1 de la Empresa de Servicios Públicos de Barbacoas, EMBARBACOAS S.A. ESP, Dr. Fusier Elías Quiñones Cortes. 

— Obras de mantenimiento y rutinarias del relleno sanitario ubicado en el sector de Hamburgo, que comprendía el alquiler de maquinaria pesada, ejecutado desde el 4 de abril hasta el 4 de mayo de 2017, como se puede verificar en la constancia expedida por el entonces Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Barbacoas, EMBARBACOS S.A. ESP Juan Carlos Rueda y el contrato de prestación de servicios Nº 201700086 suscrito ente el contratista Joaquín Emilio Mora y EMBARBACOAS S.A. E.S.P. 

— Contratación de prestación de servicios para la formulación del plan de gestión ambiental del Municipio de Barbacoas, realizada el 16 de agosto de 2016. 

— Contratación de prestación de servicios para la implementación del plan de gestión integral de residuos sólidos PGIRS del Municipio de Barbacoas, realizada el 07 de julio de 2017, el cual se encuentra actualmente en ejecución a cargo de la Fundación Jardín de Esperanzas. 

— Declaratoria de emergencia sanitaria y ambiental en el Municipio de Barbacoas, a través del Decreto Nº 301 del 19 de diciembre de 2017, por un término inicial de 6 meses, en virtud del cual se autoriza la implementación de medidas contractuales necesarias para conjurar la emergencia sanitaria, así como apropiar los recursos para solucionar la crisis y mitigar los efectos. 

— Declaratoria de urgencia manifiesta en el Municipio de Barbacoas, mediante Decreto Nº 004 del 5 de enero de 2018, tendiente a atender situaciones de emergencia o desastres presentada en virtud del colapso del relleno sanitario, entre ellas las de tipo contractual para el alquiler de maquinaria, control de vectores y todos aquellos contratos que sean necesarios para atender la situación de emergencia.  

— Contratación para el control de artrópodos, roedores e insectos voladores en el relleno sanitario del Municipio de Barbacoas, celebrado el día 15 de enero de 2018. 

— Contratación de maquinaria pesada para recoger, disgregar y compactar los residuos desbordados del relleno sanitario de Barbacoas, celebrado el día 04 de enero de 2018. 

— Contratación de maquinaria pesada para recoger, disgregar y compactar los residuos desbordados del relleno sanitario de Barbacoas, celebrado el día 26 de enero de 2018. 

— El día 26 de febrero del año 2018, se dio inicio al proceso de selección para la ejecución de la primera etapa de las obras civiles para las “ADECUACIONES DEL RELLENO SANITARIO EN EL MUNICIPIO DE BARBACOAS, DEPARTAMENTO DE NARIÑO”, mediante licitación pública LP-002-2018 [...]”. 

Significa lo anterior que, como hechos nuevos a los analizados por el a quo, se tiene que el Municipio de Barbacoas: i) emprendió acciones contractuales para atender el colapso del relleno sanitario a través de la ampliación del término de declaratoria de urgencia manifiesta efectuada mediante Decreto Nº 004 de 2018 y, ii) desarrolló el proceso de planeación para la contratación de las adecuaciones del relleno sanitario en el Municipio de Barbacoas, conforme al proyecto de pliego de condiciones obrante en el expediente(20).

Sin embargo, estas actividades, aunque se relacionan parcialmente con el literal e) y el numeral 11 del literal a) del pacto de cumplimiento, no atienden a la totalidad de los compromisos adquiridos. Nótese, en tal sentido, que han transcurrido 12 años desde que fue aprobado el pacto de cumplimiento, y persiste la vulneración de los derechos colectivos ante las deficiencias técnicas y operativas del relleno sanitario ubicado en la vereda de Hamburgo.

Adicionalmente, se observa que la entidad territorial no ha remitido a Corponariño el cronograma de actividades previsto para el funcionamiento de ese punto de disposición final de residuos sólidos, ni ha cumplido con las obras previstas en la Resolución 319 de 28 de mayo de 2013(21), mediante la cual fueron aprobadas las acciones para su ampliación y manejo adecuado mediante la cual fueron aprobadas las acciones para su ampliación y manejo adecuado. Lo cual resulta injustificable en tanto el proceso licitatorio y la anterior resolución están sujetos a un cronograma de trabajo.

III.3.2.4. De lo hasta aquí expuesto y una vez revisado el expediente contentivo del presente incidente de desacato, para esta Sala es evidente el incumplimiento objetivo del pacto aprobado en la sentencia de 22 de febrero de 2005.

III.3.3. En lo referente al elemento subjetivo de la sanción por desacato, la Sala anota que, en el sub examine, la orden debía ser ejecutada por el señor Eder Escobar Angulo en su calidad de alcalde del Municipio de Barbacoas, para el periodo 2016 - 2019(22).

III.3.3.1. Respecto de las razones que justifican el incumplimiento de la orden judicial, mediante oficio de 27 de noviembre de 2017(23), el sancionado precisó que, ante la ausencia de empalme con la anterior administración municipal, solo tuvo conocimiento en el mes de julio de 2017 de la sentencia de 22 de febrero de 2005.

III.3.3.2. Igualmente, excusó la desatención de la orden, señalando que, en virtud de la descertificación del Municipio de Barbacoas para la administración de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, no contaba con los recursos económicos necesarios para acatarla, razón por la cual emprendió las acciones jurídicas correspondientes para que se le certificará nuevamente.

III.3.3.3. Adicionalmente, a través de oficio de 17 de febrero de 2018, el incidentado, por intermedio de apoderada judicial, puso de presente que, en el ejercicio de su cargo, ha adelantado acciones administrativas de carácter presupuestal, administrativo y sanitario, entre las que se destaca la formulación del plan de gestión ambiental y la atención del desastre ocasionado por el derrumbe del relleno sanitario.

III.3.3.4. Pese a lo anterior, la Sala no comparte los argumentos esbozados por la parte incidentada, por las razones que se exponen a continuación:

III.3.3.4.1. En primer lugar, si bien se presume la buena fe del citado funcionario al alegar que no tenía conocimiento de la orden judicial, lo cierto es que la entrega y consecuente recepción del informe de empalme es una obligación legal que no solo implica una carga para el servidor público saliente, sino que también vincula de forma consecuente a quien ejercerá el cargo, tal como lo prevé la Ley 951 de 2005, la Resolución Orgánica CGR 5674 del 24 de junio de 2005 y la Circular CGR 11 del 27 de julio de 2006.

Así, el articulo artículo 4º de la Ley 951 de 2005 dispone que “[...] el servidor público entrante, está obligado a recibir el informe y acta respectiva y a revisar su contenido [...]”. Es más, el parágrafo del articulo 13 contempla que “[...] en caso de que el servidor público entrante detecte irregularidades en los documentos y recursos recibidos, dentro del término señalado en esta ley, deberá hacerlas del conocimiento del órgano de control a que corresponda [...]”. Todo lo anterior, implica, necesariamente, que el señor Eder Escobar Angulo contaba con los mecanismos de control fiscal y disciplinario necesarios para requerir el informe de empalme, pues este insumo resulta indispensable para el adecuado desempeño de sus funciones.

En este orden de ideas, la Sala advierte un comportamiento negligente por parte del referido funcionario, en tanto la justificación por medio de la cual pretende excusar la ausencia de gestiones, se debe a su propio descuido. Es más, resulta inaceptable que la administración solo tuviera conocimiento de la orden a través de la petición de 23 de mayo de 2017, presentada por miembros de la comunidad, tal como lo puso de presente el incidentado, tras alegar que, en el oficio de contestación de 13 de junio de 2017, informó lo siguiente:

“[...] en razón de la falta de un proceso de entrega de los asuntos y bienes de la administración municipal saliente (empalme), se desconocía la existencia de la sentencia proferida dentro del proceso de acción popular promovido por la Procuraduría Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo y las gestiones que se han adelantado en esta materia son producto del cumplimiento del plan de desarrollo del Municipio de Barbacoas 2016-2019. 

En efecto, la alcaldía municipal a través de la secretaría de planeación ha gestionado la consecución de maquinaria pesada que Ingresará al municipio en la semana entrante para iniciar inmediatamente los trabajos mencionados. 

Finalizada la clausura de botadero de basura a cielo abierto, se iniciará la etapa de recuperación ambiental medianía la reforestación del terreno, actividad que liderará la oficina de UMATA. 

La disposición final de basuras se realizará en adelante en sitio que cumple con los requerimientos legales y técnicos para su funcionamiento. 

Una vez ingrese la maquinaria se reportará a los peticionarios los informes de avance y material fotográfico de las labores de clausura del botadero de basuras a cielo abierto. [...]”. 

III.3.3.4.2. En segundo lugar, respecto a la desertificación del municipio para la administración de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico y la consecuente carencia de recursos del ente territorial presentada en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2016 al 15 de septiembre de 2017(24), esta Sección ha sostenido que las autoridades obligadas en el cumplimiento del fallo no se pueden excusar en insuficiencias presupuestales para no atender las órdenes judiciales.

Particularmente, en providencia de 6 de julio de 2006, la Sección Primera consideró lo siguiente:

“[...] la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró, y que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtener los recursos necesarios. 

[...] es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que si bien dichas gestiones no pueden ser inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya que en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. [...]”(25) 

III.3.3.4.3. Finalmente, en cuanto a las acciones desarrolladas por la administración municipal relacionadas en el oficio de 17 de febrero de 2018, tal como lo advirtió acertadamente el a quo, estas “[...] no corresponden a las obligaciones adquiridas a través del pacto de cumplimiento, ni se dirigen específicamente a dar solución a los problemas expuestos por los ciudadanos que solicitaron, en calidad de afectados, se iniciara el incidente de desacato [...]”.

En efecto, las mismas se enmarcan en el desarrollo del plan de gestión integral de residuos sólidos y en la atención de la situación de riesgo ocasionada por el derrumbe del relleno, pero no guardan relación con la materialización de la orden principal referente a la puesta en marcha del relleno sanitario acogiendo las once recomendaciones del informe de control y monitoreo realizado por Corponariño según la visita técnica efectuada el 28 de enero de 2005 o las especificaciones de diseño que establece la Resolución 319 de 28 de mayo de 2013.

Adicionalmente, la Sala acoge el reproche efectuado al incidentado por el tribunal de conocimiento consistente en que “[...] la desatención del funcionario al problema en mención se torna aún más evidente, si se considera que en el mes de marzo de dos mil diecisiete (2017) el relleno sanitario colapso, hecho que ameritaba la adopción de medidas urgentes y definitivas, no obstante, debieron transcurrir nueve (9) meses para que se declarara la emergencia sanitaria, a través del Decreto 301 del 19 de diciembre del mencionado año [...]”.

Con base en lo anterior, la Sala recuerda que la administración municipal debe coordinar de manera conjunta las acciones tendientes a promover la adecuada disposición de los residuos sólidos según los lineamientos establecidos en el PGIRS y en el Pacto de Cumplimiento. Sin embargo, lo cierto es que las precitadas actividades no atienden a las obras señaladas en los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 del literal a) del pacto de cumplimiento, al cierre y adecuación final del anterior punto de disposición final y a las acciones de ampliación y manejo del relleno sanitario aprobadas por Corponariño en la Resolución 319 de 28 de mayo de 2013, como en efecto verificó Corponariño en el informe de 17 de enero del 2018.

III.3.3.5. Por ende, la Sala encuentra que el funcionario sancionado fue negligente respecto de los compromisos adquiridos a través del pacto de cumplimiento celebrado el día 13 de febrero de 2005, toda vez que durante la mitad de su gestión no efectuó ninguna acción encaminada a su cumplimiento y, en el lapso posterior, no ha articulado las acciones dispuestas en el PGIRS con los compromisos obrantes en el referido pacto.

III.3.3.6. En virtud de lo anterior, esta Sala confirmará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia de 21 de febrero de 2018. Adicionalmente y como quiera que no han sido cumplidos los compromisos aprobados en la sentencia de 22 de febrero de 2005 y que el a quo en la precitada sentencia no utilizó el mecanismo de seguimiento dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se le instará al Tribunal Administrativo de Nariño para que adopte las medidas que estime pertinentes con miras a lograr el cumplimiento integral del pacto.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de 21 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. INSTAR el Tribunal Administrativo de Nariño para que adopte las medidas que estime pertinentes con miras a lograr el cumplimiento integral de las órdenes dadas por esa Corporación judicial en la sentencia de 22 de febrero de 2005.

3. En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López—Roberto Augusto Serrato Valdés.

1 Fl. 1 a 4 del cdno. 2.

2 Fl. 77 a 84 del cdno. 2.

3 Fl. 102 al 128 del cdno. 2.

4 Fl. 117 del cdno. 3.

5 Fl. 407 a 415 del cdno. 3.

6 Fl. 427 a 460 del cdno. 3.

7 Fl. 1 al 7 del cdno. 5.

8 Fl. 88 al 90 cdno. 5.

9 Fl. 88 del cdno. 5.

10 Fl. 206 a 213 del cdno. incidental 5.

11 Fl. 702 al 727.

12 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 250002315000-2008-01087

13 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Exp. 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Exp. 2003-90007, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

14 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Exp. 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Exp. 2003-90007, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

15 Fls. 136 a 139 del cdno. 1.

16 Fl. 171 a 175 del cdno. 2

17 CD anexo a folio 182.

18 CD anexo a folio 182.

19 Fls. 220 a 224 del cdno. 5.

20 Fls. 254 a 330 del cdno. 5.

21 Informe Corponariño de 18 de enero de 2018, páginas 9 a la 14, obrante en el CD anexo a folio

22 Cabe acotar que el sancionado inicio su gestión el 1 de enero de 2016, tal como consta en acta de posesión a folios 115 y 166 del cdno. 5 del expediente.

23 Fls. 88 a 89 del cuaderno 12 de la consulta.

24 A través de Resolución SSPD 20164010055345 de 30 de septiembre de 2016, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, resolvió: “Descertificar al Municipio de Barbacoas del Departamento de Nariño en relación con la administración de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico”. Posteriormente ante el recurso de reposición interpuesto por la entidad territorial en contra de la Resolución SSPD 20164010055345 de 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución SSPD 20174010158935 de 15 de septiembre de 2017, resolvió: “Certificar al Municipio de Barbacoas en el Departamento de Nariño, en relación con la administración de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, respecto a la vigencia 2016” (fls. 91 al 103 del cdno. 5).

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de julio de 2006, dictada en el Exp. AP-68001 2315 000 2002 00489 01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.