Auto 2004-01965 de noviembre 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 730012331000220040196501 (36956)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Álvaro Amaya Tamayo y Otros

Demandado: Nación-Rama Judicial y Otros

Asunto: Acción de reparación directa-apelación auto

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de febrero de 2009, el cual será revocado.

En el auto recurrido se decidió vincular al proceso al Juez Primero de Familia de Ibagué en condición de litisconsorte necesario.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la decisión recurrida, toda vez que el juez a quo no tiene la competencia para vincular de oficio al accionado ya que la forma de hacerlo, dentro de este proceso, era a través de la figura del llamamiento en garantía, conforme se pasa a explicar.

El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, que aún se encuentra vigente, estableció que los perjudicados están facultados para demandar a la entidad o al funcionario responsable, o a ambos, al disponer en relación con la responsabilidad conexa:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”(1).

En relación con esta norma, la Sala ha subrayado que son las partes quienes deciden si se vincula al funcionario respectivo, bien en condición de demandado, ya en el carácter de llamado en garantía. En otras palabras, no es forzosa la vinculación del agente al proceso que se instaure contra el Estado y, en todo caso, son las partes —y solo ellas— en las oportunidades procesales correspondientes quienes deciden si aquel es llamado o no a participar en el mismo:

“No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando este con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

b) Si se demanda solo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

(...) Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77)”(2).

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, o a esta y al funcionario, solo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado.

En armonía con este precepto, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del principio de economía procesal, permite que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pueda vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese comprometido la responsabilidad de la entidad pública.

Ahora, ya en vigencia de la nueva Constitución, el inciso segundo de su artículo 90 reguló la responsabilidad patrimonial y personal de los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el daño por el cual aquél está en el deber de reparar, pero a la vez, la obligación de repetir por las referidas circunstancias frente a este.

Es decir, el hecho de que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar en su contra en los términos del artículo 90 de la Constitución Política o a través del llamamiento en garantía formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

En desarrollo de este mandato, la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, estableció en el artículo 71 la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por los daños antijurídicos a cuya reparación sea condenado el Estado, en los siguientes términos:

“ART. 71.—De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

Y el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, retomó la jurisprudencia de la corporación en relación con el carácter de acción de reparación directa de aquella impetrada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa (Auto de abr.8/94, rad. AR-001), para determinar que las entidades públicas debían promover la acción de reparación directa cuando resultaban condenadas o hubieran conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultaban perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En consecuencia, las vías judiciales que fueron perfilándose en el orden legal para la repetición ordenada en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política son (i) la acción de repetición y (ii) el llamamiento en garantía, esta última regida por las normas del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo señaló en su momento la jurisprudencia de esta corporación(3).

Resulta claro entonces que se deben diferenciar dos relaciones jurídicas y juicios de responsabilidad patrimonial: una, la relación en la cual se controvierte y se persigue la responsabilidad directa del Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas y cuyas partes son la entidad pública en calidad de demandada y la víctima en calidad de demandante; y otra, en la que los extremos son el Estado como demandante y el agente público como demandado, en la que se pretende el reintegro del valor de la indemnización que aquel pagó a la víctima del daño, como consecuencia de la actuación dolosa o gravemente culposa de este con motivo o en ejercicio de sus funciones.

En el anterior contexto de evolución normativa, se expidió la Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de los dos aludidos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la C.P.

Así el capítulo III de La Ley 678 de 2001, al regular tanto los aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19).

Nótese como solo están autorizados para solicitar el llamamiento en garantía, la entidad pública directamente perjudicada y el Ministerio Público, sin que en modo alguno esté autorizado el juez para decretarlo oficiosamente.

Conviene destacar que en cuanto a la oportunidad para vincular como parte a un tercero interviniente mediante llamamiento en garantía el inciso primero del artículo 20 de la ley en cita disponía que el mismo se podía hacer antes de finalizar el período probatorio, sin embargo la Corte Constitucional declaró inexequible este mandato, al estimar que el legislador no podía tornar nugatorio del debido proceso del llamado en garantía y por lo tanto resaltó que su vinculación debe hacerse en la etapa de la litiscontestatio, esto es, antes del inicio de la etapa probatoria, tal y como lo señala el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo al prever que solo puede llamarse en el término de fijación en lista, o lo que es igual, antes de la apertura a prueba:

“el legislador no puede, de ninguna manera y en ningún caso hacer nugatorio el debido proceso para el llamado en garantía, pues, como es apenas obvio a él le asiste el derecho de conocer de manera oportuna no solo que se le llama al proceso, sino los hechos en virtud de los cuales se pretende su vinculación al mismo, los fundamentos de derecho que se invoquen, las pruebas en que se apoya el llamamiento y, además, ha de tener ampliamente garantizado su derecho de contradicción para contestar cuando corresponda, pedir pruebas, intervenir en la práctica de las que se decreten, alegar, impugnar providencias si es del caso, y, en general ejercer los derechos que le corresponden como parte interviniente en ese proceso en el que antes del llamamiento era un tercero no interviniente.

(...) Ello explica de manera suficiente la razón por la cual el llamamiento en garantía, en el derecho universal, se realiza y establece en la etapa de la litis contestatio del proceso y antes del inicio de la etapa probatoria.

(...) Por eso, en el derecho contencioso administrativo colombiano, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo exige que el llamamiento en garantía se efectúe “en el término de fijación en lista”, es decir, antes de que el proceso respectivo se abra a pruebas.

Idéntica solución ha de darse en este caso, pues si al servidor público se le llama en garantía para ejercer la acción de repetición en los procesos incoados contra el Estado con la pretensión de que se declare su responsabilidad patrimonial y se ordene el pago respectivo, se vulneraría en forma grave el derecho de defensa de ese servidor público si se le vinculara al proceso luego de la iniciación de la etapa probatoria, considerando que puede llamársele ‘hasta antes de finalizar el período probatorio’, pues bien podría ocurrir que estando ya en curso la actividad probatoria del proceso se produjera su vinculación, caso este en el cual se le habría cercenado no solo la oportunidad de pedir pruebas en forma oportuna, sino también la de participar en la práctica de las pedidas por el demandante inicial y por el Estado demandado, con lo que la vulneración del derecho de defensa sería ostensible”(4).

Al descender estas premisas al sub judice, encuentra la Sala que si bien antitécnicamente el tribunal a quo resolvió nominar la orden de vinculación al proceso del Juez Primero de Familia de Ibagué como un litisconsorte necesario, lo cierto es que —como ya se explicó— la única forma posible de vincularlo dentro de este proceso, era mediante la figura del llamamiento en garantía, que (i) debía tener lugar dentro del término de fijación en lista y (ii) solo podían hacerlo la entidad accionada o el Ministerio Público. Al no reunirse ninguno de los dos presupuestos, la Sala a revocará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 13 de febrero de 2009 y en su lugar DISPÓNGASE continuar con el proceso.

2. Ejecutoriado este auto, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: “Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...”.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de agosto 1993, Expediente 8660, C.P. Daniel Suárez Hernández; auto 14 diciembre de 1995, Expediente 11.208 y sentencia de 15 Agosto de 1996, Expediente 11240, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002, M.P. Beltrán Sierra.