Auto 2004-04618 de mayo 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 05001 2331 000 2004-04618 01

Actor: Chivor S.A. ESP

Demandados: Interconexión Eléctrica S.A. ESP

Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

Bogotá, D.C., mayo nueve de 2013.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se admitieron los llamamientos en garantía solicitados por el Interconexión Eléctrica S.A. - ISA.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

Por conducto de apoderado, la sociedad Chivor S.A. ESP interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a que se estimara, en primer lugar, la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P (en adelante ISA).:

Acto de cálculo de la capacidad remunerable teórica (CRT) para la planta hidráulica de Chivor S.A. ESP (vigencia 2003-2004), proferido el 28 de noviembre de 2003.

Resolución 1303 de 21 de enero de 2004, que rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante contra el acto anteriormente relacionado.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a Interconexión Eléctrica S.A. ESP a calcular nuevamente la CRT correspondiente a la planta hidráulica de Chivor S.A. ESP para el verano 2003-2004, utilizando los criterios de confiabilidad y seguridad de atención de la demanda establecidos por la Unidad de Planeación Minero

Energética, UPME, en los planes de expansión de referencia de generación—Transmisión.

Adicionalmente y a título de restablecimiento, pidió que ordenara a la CREG y a ISA pagar a la empresa demandante los daños ocasionados por concepto de daño emergente y lucro cesante, los cuales estimó en USD $ 28.980.000.

1.2. Contestación de la demanda.

A. El apoderado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, contestó la demanda en los siguientes términos:

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que los autos fueron expedidos por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, y que la resolución expedida por ISA no contiene ninguna decisión de fondo pues se limitó a declarar improcedente un recurso de apelación(1).

Señaló que la demanda está dirigida contra un cálculo que no contiene ninguna decisión, motivo por el cual no se trata de un acto no administrativo sino meramente de gestión comercial y que por lo tanto no es enjuiciable ante esta jurisdicción.

Propuso también la excepción de falta de demanda en debida forma, alegando que los cargos allí contenidos van dirigidos contra otras resoluciones que no fueron objeto de la demanda.

Expuso que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la procedente para el caso objeto de estudio, pues al existir un contrato de mandato entre ISA y Chivor S.A. ESP se trataría de una controversia contractual.

B. Los apoderados de Interconexión Eléctrica S.A. ESP allegaron respuesta a la acción incoada en su contra, bajo los siguientes argumentos:

Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones al presentar solicitudes resarcitorias no vinculadas con la nulidad de los actos acusados, sino que son propias de la acción de reparación directa.

Expuso que el cálculo del CRT no constituye un acto administrativo, pues al ser proferido por ISA se ciñe al derecho privado.

Indicó que no se habían notificado a todos los litisconsortes necesarios, pues el cálculo de la CRT afectaría a otras empresas que no fueron vinculadas al proceso. En consecuencia solicitó lo siguiente:

“Como consecuencia aceptar el llamamiento en garantía de las empresas de servicios públicos, agentes del mercado mayorista, que fueron beneficiarios del cálculo de la capacidad remunerable teórica —CRT— para el periodo 2003-2004 objeto de la presente, para que en este mismo proceso, se resuelva la situación jurídica existente entre la empresa demandante, los llamados en garantía y la demandada Interconexión Eléctrica S.A. ESP en relación con las pretensiones de la demanda y sus consecuencias en caso de un fallo condenatorio”.

(...).

Segundo llamamiento en garantía: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil nos permitimos llamar en garatnía[sic] a la compañía Suramericana de Seguros S.A. para que en este mismo proceso se resuelva sobre la relación jurídica existente entre Interconexión Eléctrica S.A. ESP y la compañía Suramericana de Seguros S.A(...)”(2).

III. El auto recurrido

A través de la providencia calendada el 8 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia aceptó los llamamientos en garantía de las siguientes empresas, solicitados por la empresa Interconexión eléctrica S.A. ESP - ISA:

1Termocandelaria SCA ESP
2Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP
3Termocartagena S.A. Hoy Vista Capital S.A. ESP
4Centrales Eléctricas de Nariño S.A. ESP
5Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP
6Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP
7Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP
8Empresas Públicas de Medellín ESP
9Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A. ESP
10Empresas Municipales de Cali EICE ESP
11Emgesa S.A. ESP
12Electrificadora de Santander S.A. ESP solo adicional
13Isagen S.A. ESP
14Merieléctrica SCA & ESP
15Proeléctrica & Cía. S.C.A. ESP
16Termotasajero S.A. ESP
17Termoflores S.A. ESP
18Empresa Urrá S.A. ESP
19Termoyopal Generación 2 S.A. ESP
20Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP

Explicó la anterior decisión invocando el contenido del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo que faculta a la parte demandada, en controversias como la que se dirime, a realizar el llamamiento en garantía dentro del término de fijación en lista.

Agregó que en el caso concreto se cumplieron los requisitos de los artículos 54, 55 y 57 del Código de Procedimiento Civil lo que además los hacía procedentes.

Sin embargo, exceptuó del listado a la sociedad Chivor S.A. ESP., por cuanto esta ostenta la calidad de demandante en este proceso, y por lo tanto su intervención como tercero en el mismo es improcedente a términos del citado artículo 57 del Código de Procedimiento Civil.

IV. El recurso de apelación

Sostiene el recurrente que el llamamiento en garantía formulado por Interconexión Eléctrica S.A. - ISA., es improcedente por dos razones:

La primera, porque de conformidad con lo estatuido en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo es aplicable en los procesos en los que se ejercite la acción contractual o la de reparación directa. Luego, en los que como este caso, se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente hacer llamamientos en garantía, dado que la única posibilidad para que los terceros intervengan esta dada por el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, esto es, en calidad de impugnantes o coadyuvantes.

La segunda, que de admitirse que se aplique en el presente asunto, no se cumple con los requisitos formales previstos en los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues no existe fundamento legal o contractual para que las veinte (20) entidades del sector eléctrico llamadas en garantía deban indemnizar a ISA o reembolsar lo pagado a esta. Tampoco procede porque no se allegó prueba sumaria del derecho que invoca el llamante como fuente del llamamiento en garantía.

Trajo a colación una providencia de la Sección Tercera de esta corporación (Auto dic. 1º/2008. Exp. 2006-02123, C.P. Enrique Gil Botero), mediante la cual se resolvió un llamamiento en garantía formulado por ISA en los mismos términos que aquí se exponen, y donde se decidió negar tal solicitud respecto de las empresas con las que la demandada había suscrito el contrato de mandato.

IV. Las consideraciones

Del examen del expediente se advierten dos problemas jurídicos a dilucidar. El primero, si en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho procede la figura del llamamiento en garantía; y el segundo, en caso de ser afirmativa la solución al anterior problema planteado, dilucidar si se encuentran acreditados los requisitos para que puedan ser vinculadas las empresas llamadas en garantía por ISA a este proceso.

1. Respecto del primer problema jurídico debe la Sala prohijar lo expuesto en un asunto similar (Auto feb. 7/2008. Exp. 2003-03862, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), en el que se ventiló la vinculación de un tercero llamado en garantía por el demandado, dentro de un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó la Sala en esa oportunidad lo siguiente:

“Respecto de la distinción que pretende hacer el recurrente, consistente en que existen dos regulaciones del llamamiento en garantía; la consagrada en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo; y la prevista en la Ley 678 de 2001, es preciso destacar lo siguiente:

’El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, se encuentra ubicado en el Título XXVI, que regula todo lo relativo a los procesos especiales, específicamente los procesos referentes a las controversias contractuales y los de reparación directa, el cual prevé:

ART. 217.—Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. ‘Subrogado por el artículo 54 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo’.

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 1995 (Exp. AR-008, C.P. Yesid Rojas Serrano) concluyó que la figura jurídica del llamamiento en garantía sí es procedente cuando se instaura la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Siguiendo los lineamientos de esta jurisprudencia, las Secciones del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, frente a la interpretación y alcance de este artículo, han sostenido que si bien es cierto que allí solo se establece la posibilidad de realizar el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, también es posible utilizar esta institución procesal en los procesos adelantados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...).

Así mismo, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, prevé:

’ART. 19.—Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

PAR.—La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor’.

Estas disposiciones claramente explican que los contratistas del Estado pueden ser llamados en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...)“ (destacado fuera de texto).

En tal orden, es claro para la Sala, de acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales de esta corporación, que procede el llamamiento en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Ahora bien, debe proceder la Sala a resolver si la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP - ISA, cumplió con los requisitos exigidos para que proceda válidamente la vinculación de las empresas llamadas en garantía al proceso. Para ello, es menester remitirse a lo que ha expuesto esta corporación en materia de requisitos de procedencia:

“El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a este como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquel debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante. El objeto del llamamiento en garantía lo es ‘que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento’. Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Sección, el llamamiento en garantía, se regula por el Código de Procedimiento Civil (CPC art. 57). A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito (CPC arts. 54, 55 y 56), en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

(...).

Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial. Cabe señalar que en eventos como estos en los que se pretende que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, el juez no puede desatender esa nueva prueba de la que tiene conocimiento al momento de resolver el llamamiento, debido a que desconocería el principio de orden constitucional, de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal establecido en el artículo 228 de la Constitución y el derecho de defensa (C.P. art. 29)”(3) (destacado fuera de texto).

En efecto, se observa que en el escrito de contestación de la demanda el apoderado de Interconexión eléctrica S.A. ESP - ISA, llamó en garantía a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. por virtud de la suscripción de dos pólizas de seguros de responsabilidad civil por lo actos de los directores y administradores y, por la responsabilidad extracontractual (fl. 1511).

En consonancia con lo anterior, consta en los folios 1519 a 1566 copia de las pólizas a que se aludió en el párrafo anterior, lo cual acredita que el llamamiento cumple con los requerimientos dispuestos en el Código de Procedimiento Civil(4), el cual, como ya se explicó en la providencia transcrita, se remite el Código Contencioso Administrativo en esta materia, es decir, la indicación del domicilio para efectos de las notificaciones, prueba sumaria de la existencia del vínculo contractual, y la disposición expresa de, por un lado, asistencia jurídica y procesal (fl. 1523-1524), y por otro la de responsabilidad civil resultante de los riesgos asegurados (fl. 1537-1538).

En lo que hace a las entidades que se enuncian en el cuadro que se aprecia a continuación, ISA fundamentó la necesidad de su vinculación al proceso en los contratos de mandato suscritos de los cuales surge su derecho de exigirle a cada una de esas empresas el reembolso del pago que deba hacer con motivo de la sentencia que pueda proferirse en este proceso. Las sociedades son las siguientes:

1Termocandelaria SCA ESP
2Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP
3Termocartagena S.A. Hoy Vista Capital S.A. ESP
4Centrales Eléctricas de Nariño S.A. ESP
5Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP
6Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP
7Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP
8Empresas Públicas de Medellín ESP
9Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A. ESP
10Empresas Municipales de Cali EICE ESP
11Emgesa S.A. ESP
12Electrificadora de Santander S.A. ESP
13Isagen S.A. ESP
14Merieléctrica SCA & ESP
15Proeléctrica & Cía. SCA ESP
16Termotasajero S.A. ESP
17Termoflores S.A. ESP
18Empresa Urrá S.A. ESP
19Termoyopal Generación 2 S.A. ESP
20Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP

Revisados los documentos obrantes en el plenario (anexos a la contestación de la demanda), se desprende que la demandada si allegó copias de los contratos de mandato suscritos entre ella y las descritas empresas, lo cual demuestra que si existió vínculo contractual, resaltando las siguientes disposiciones:

“Primera: Objeto: Encomendar a Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA, Centro Nacional de Despacho CND, en su calidad de administrador del sistema de intercambios comerciales —SIC— la realización de los siguientes actos en nombre del mandante: 1. Realizar la liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, efectuadas por medio del SIC, las cuales para efecto de este contrato se denominarán transacciones en la bolsa de energía”.

La cláusula cuarta dispone lo siguiente:

”Cuarta: Obligaciones del mandatario: 1. Elaborar y presentar mensualmente las facturas a los compradores, para el recaudo de los dineros correspondientes a las transacciones en la bolsa de energía. 2. Elaborar y presentar mensualmente las liquidaciones a los vendedores para la transferencia de los dineros correspondientes a las transacciones en la bolsa de energía”.

En tal orden, el primero de los requerimientos se encuentra fundado, pues, como se dijo, existe un vínculo contractual entre la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP. - ISA y las empresas vistas en el cuadro anterior; también existe prueba sumaria de tal negocio jurídico (Tribunal Administrativo de Antioquia, cdno. 3). Adjunto a cada uno de los contratos de mandato se encuentra el certificado de existencia y representación legal en donde consta el domicilio a efectos de la notificación.

Ahora, de la lectura de las anteriores cláusulas se advierte que la sociedad de Interconexión Eléctrica ISA S.A. ESP obra como mandante de las empresas llamadas en garantía, y que es de acuerdo con la información que le es suministrada por ellas, que elabora el cálculo de la CRT y la facturación del servicio.

En ese orden, de declararse que ISA fuere responsable por el presunto error en el cálculo de la CRT para el verano 2003 - 2004, puede que eventualmente también resulten involucradas las empresas mandatarias, puesto que se repite, son ellas las que le suministran parte de la información con base en la cual se realiza dicho cálculo y del cual se deriva la facturación del servicio.

En tal escenario, se encuentra demostrado que existe o se deriva una obligación de garantía entre las empresas llamadas por virtud de la celebración del contrato de mandato y el demandado, razón esta suficiente para confirmar el auto apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto apelado.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: —Guillermo Vargas Ayala, Consejero de Estado—.

(1) Sin embargo, revisado el expediente se constata que la CREG no profirió ninguno de los actos que se demandan en el presente proceso.

(2) Folios 1510 a 1512 del cuaderno 3 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Auto del 3 de marzo de 2010. Rad. 47001-23-31-000-2004-01224-01(37889). Actor: Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías en Liquidación. Demandado: Drummond Ltda.

(4) “ART. 57.—Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

“ART. 55.—Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación el escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”.

“ART. 54.—Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias”.