Auto 2005-00805 de julio 1º de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente:

Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015)

Rad.: 25000232600020050080501 (34223)

Actor: Universidad Nacional de Colombia

Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi

Ref.: Acción Contractual

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de abril de 2007, por medio de la cual declaró la caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2005, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad demandante, por intermedio de apoderado, presentó demanda solicitando se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Que se declare la inexistencia del contrato celebrado mediante la escritura pública número 8952, otorgada el 11 de diciembre de 1973 en la Notaría 1ª de Bogotá. 

SEGUNDA (SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA). En subsidio de la pretensión primera, que se declare la NULIDAD ABSOLUTA, del contrato celebrado, mediante la escritura pública número 8952, otorgada el 11 de diciembre de 1973 en la Notaría 1ª de Bogotá. 

TERCERA (SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA Y DE LA SEGUNDA). En subsidio de las pretensiones primera y segunda, que por haber operado la condición resolutoria expresa, prevista en la cláusula quinta del contrato celebrado mediante la escritura pública número 8952, otorgada el 11 de diciembre de 1973 en la Notaría 1ª de Bogotá, se declare la terminación de ese contrato. 

CUARTA (SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA, DE LA SEGUNDA Y DE LA TERCERA). En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera, que en virtud de la manifestación de voluntad del propietario y poseedor del inmueble, se declare terminada la tenencia que detenta la demandada sobre el inmueble al que hace referencia el contrato celebrado mediante la escritura pública número 8952, otorgada el 11 de diciembre de 1973 en la Notaría 1ª de Bogotá. 

QUINTA (CONSECUENCIAL DE LA PROSPERIDAD DE CUALQUIERA DE LAS CUATRO ANTERIORES). Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera, o de la segunda, o de la tercera, o de la cuarta, se condene al Instituto demandado a restituirle a la demandante, en el plazo que se fije en la sentencia, el inmueble a que hace referencia ese contrato, conjuntamente con la edificación, las mejoras, construcciones, inmuebles por destinación y por adhesión allí existentes, teniendo en cuenta los linderos que determine el perito en el dictamen que en esa demanda se solicita.  

1.2. Hechos

Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. La Universidad Nacional de Colombia es propietaria de un globo de terreno de mayor extensión ubicado en la ciudad de Bogotá, en la carrera 30 Nº 40-03, cuya matrícula inmobiliaria es 50C-290796, con una cabida de 128 hectáreas, que formaba parte de la antigua hacienda EL SALITRE.

2. Mediante escritura pública número 8952, otorgada el 11 de diciembre de 1973, en la Notaría 1ª de Bogotá, se protocolizó el contrato 077 de julio 19 de 1971, mediante el cual, la Universidad Nacional de Colombia le dio permiso a la entidad de derecho público entonces denominada Centro Interamericano de Fotointerpretación, CIAF, para construir un edificio en terrenos de propiedad de la Universidad, sin transferir el dominio del predio. La escritura nunca se inscribió en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad, y el contrato allí contenido no se sometió a aprobación de la justicia contencioso administrativa.

3. A través del Decreto 2687 de 1979, el CIAF quedó convertido en Establecimiento Público Descentralizado, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte y posteriormente, mediante Decreto 077 de 1987 se produjo la disolución de éste, fusionándolo con el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” recibiendo éste los derechos y obligaciones del CIAF, de manera que dicho instituto está detentando el bien de propiedad de la Universidad.

4. El contrato contenido en esa escritura pública es inexistente porque fue celebrado en 1971, entre dos entidades de derecho público, cuando no existía norma que autorizara dicha negociación, de modo que éste era ilegal por su objeto.

5. En caso de no aceptarse la inexistencia del contrato debe declararse su nulidad absoluta por objeto ilícito y además, porque para su perfeccionamiento se necesitaba la aprobación de la justicia contencioso administrativa, por mandato de los artículos 242 y 260 de la Ley 167 de 1941.

6. Por otra parte, en el evento en que el contrato se considere válido, debe tenerse en cuenta que operó la condición resolutoria contenida en la cláusula quinta del mismo, según la cual, si el Centro de Fotointerpretación se liquidaba o dejaba de existir, la edificación construida pasaría a ser de la Universidad, razón por la cual debe considerarse que lo trasmitido fue la mera tenencia del bien, según consta en la escritura y en consecuencia, el inmueble debe ser devuelto a su propietario.

7. En varias oportunidades la Universidad ha reclamado al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” la devolución del inmueble sin que éste haya aceptado restituirlo.

8. Ante la negativa del Instituto para restituir el predio, la Universidad Nacional acudió a una conciliación prejudicial ante la Procuraduría, trámite que inició el 9 de noviembre de 2004. La audiencia se celebró el 13 de enero de 2005, y allí el convocado manifestó su voluntad de no conciliar según lo determinado por el comité de conciliación de la entidad. La conciliación finalizó el 9 de febrero de 2005.

1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda

Mediante auto del 4 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda concediendo un término de cinco días para que se allegara copia de la escritura pública, a la que se hacía referencia. El auto fue recurrido por del demandante y confirmado mediante providencia de julio 6 de 2005. Posteriormente, subsanada la irregularidad, por auto del 17 de agosto de 2005, el tribunal admitió la demanda, ordenó fijar en lista y notificar a las partes(1).

El Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones con los siguientes argumentos:

El CIAF fue creado como una corporación sin ánimo de lucro, fundada por la Nación y otras entidades del Estado, pero a raíz de la reforma de 1968, fue transformado en un establecimiento público con patrimonio propio, personería jurídica y autonomía administrativa.

Mediante Decreto 77 del 15 de enero de 1987, dicho establecimiento fue fusionado con el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” al cual se le asignaron las funciones que venía desempeñando el CIAF (no disuelto, ni liquidado como aduce la parte demandante). Por tal razón, los activos que éste poseía pasaron a ser administrados por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, sin que sea posible entonces aplicar lo dispuesto en el contrato acerca de la devolución del inmueble en caso de disolución del CIAF.

El contrato de 1973 tuvo por objeto conceder permiso al CIAF para construir una sede, siendo de carácter estatal, atendiendo a la calidad de las partes; éste fue protocolizado en escritura pública porque implicaba la disposición de un bien inmueble.

Como las normas superiores cambiaron, superaron el acuerdo entre las partes contratantes, y en consecuencia, la normatividad sobreviniente a la celebración del contrato, ratificó que la construcción pertenece al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, porque no ha sido cedido el edificio a ningún título, ni sobre él se ha constituido arrendamiento, ni derechos de uso o habitación, que hagan procedente el reclamo efectuado por la entidad.

Por otra parte, no puede aceptarse la aplicación de la condición resolutoria contenida en la cláusula quinta del contrato, debido a que no puede restituirse un bien que no es de propiedad de la Universidad, ya que la construcción fue hecha a expensas del CIAF, además de que dicha cláusula en sí misma es contraria a derecho, exorbitante e inequitativa, por lo que debe declararse su inexistencia. Adicionalmente, esa propiedad sirve a los fines estatales y su función es armónica con los propósitos de investigación científica de la institución educativa.

Adujo el apoderado del demandante, que el contrato es válido porque de acuerdo con las normas vigentes en ese momento, no requería confirmación de la justicia contenciosa, la cual se exigía a contratos celebrados por el Gobierno Nacional, los ministerios o departamentos administrativos, y no para establecimientos públicos, y la omisión de este requisito no daba lugar a inexistencia del contrato, sino a su inejecución y a la responsabilidad de los funcionarios. Tampoco era posible aplicar las normas del Código de Comercio, por tratarse de un contrato Estatal y mucho menos decir que tiene objeto ilícito.

Finalmente, adujo, que de concretarse las peticiones de la Universidad, ésta se enriquecería ilícitamente, ya que terminaría apropiándose del edificio construido con dinero de otro instituto.

Propuso las siguientes excepciones:

a) Caducidad de la acción, porque el contrato fue celebrado el 11 de diciembre de 1973 y de acuerdo con la Ley 446 de 1998, la acción contractual caduca en dos años y la demanda fue presentada en 18 de marzo de 2005.

b) Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y por falta de poder suficiente para presentar varias pretensiones.

c) Cláusula compromisoria o compromiso, porque se pactó un arbitramento para resolver las diferencias entre las partes.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 9 de noviembre de 2005 abrió el proceso a pruebas y decretó las solicitadas por las partes(2).

Agotado el periodo probatorio, mediante auto del 6 de septiembre de 2006, se corrió traslado para alegatos de conclusión(3).

El apoderado de la parte actora alegó de conclusión, reiterando lo expuesto en la demanda, y señaló que debe declararse la inexistencia del contrato, o su nulidad absoluta, la cual puede ser declarada oficiosamente, sin que valga oponer la caducidad, porque se trata de una potestad judicial que solo estaría vedada por la prescripción —que no fue propuesta— y por tanto no es procedente ya que requiere solicitud de parte(4).

A su vez, el Instituto “Agustín Codazzi” presentó alegatos en conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insistiendo en que de acuerdo con las pruebas allegadas, las funciones del CIAF fueron trasladadas al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, y según el peritazgo, se estableció que el edificio fue construido por el CIAF y está destinado a la docencia y al desarrollo de proyectos técnico científicos, pero, actualmente, es independiente y separado de la Universidad Nacional por malla metálica, y dado el transcurso del tiempo, ha operado la prescripción, de modo que el terreno debe ser titulado a nombre del Instituto(5).

Por otra parte, el Ministerio Público emitió concepto, manifestando que de acuerdo con la cláusula séptima del contrato, las partes estipularon una cláusula arbitral que se encuentra plenamente vigente, razón por la que el conflicto debe ser resuelto por esa jurisdicción y no la contencioso administrativa(6).

1.4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 18 de abril de 2007, en la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción(7).

Expuso que al celebrarse el contrato en el año 1973, la norma aplicable era el Decreto-Ley 528 de 1964, que asignó a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación, o por un establecimiento público descentralizado, un departamento, municipio, intendencia o comisaría, y estableció que el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de 20 años.

Consideró que el término se hacía exigible desde el año 1973, cuando se suscribió el contrato, porque la pretensión se orienta a la declaratoria de nulidad del contrato o inexistencia del mismo, de modo que si el término para ejercitar la acción vencía en diciembre de 1993, y la demanda fue presentada el 17 de marzo de 2005, es claro que la acción está caducada.

Respecto de lo alegado por el Ministerio Público, sobre la existencia de una cláusula compromisoria, señaló que el control de legalidad de las actuaciones administrativas solo puede hacerse a través de la jurisdicción contencioso administrativa, y como se pretende la nulidad del contrato y ello implica un juicio de legalidad, el proceso no puede ser remitido a la justicia arbitral.

1.5. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia

Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad con el fallo por considerar que pese a que el tribunal reconoció que la norma aplicable era el Decreto 528 de 1964, que consagraba un plazo de prescripción extintiva de 20 años, en la providencia se confundió la caducidad con la prescripción, y por ello se ignoró que al no haberse alegado la prescripción por la parte demandada, no podía ser declarada de oficio.

En relación con el fondo del asunto debatido, manifestó que el contrato es inexistente porque se celebró sin ajustarse a las formas propias del mismo, esto es, a los requisitos exigidos en la ley, y por ello se presenta una inexistencia del acuerdo de voluntades, por ausencia de la facultad legal para celebrarlo, con lo cual se desconoció el principio de legalidad, además de que, se omitió la aprobación judicial del contrato, que era exigido por la Ley 167 de 1941.

En cuanto a la nulidad absoluta del contrato, adujo que cuando el acuerdo contractual está viciado de nulidad, la justicia contenciosa está facultada para declararlo oficiosamente, sin que pueda oponerse caducidad alguna, por tratarse de una potestad judicial y no de una acción propiamente dicha, por eso “el único límite reconocido en esas jurisprudencias a la facultad oficiosa es el de la prescripción extraordinaria y resulta que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo le da el carácter de EXCEPCIÓN PROPIA a la prescripción, lo cual significa que si no es propuesta, no puede ser declarada su prosperidad”, lo cual no ocurrió en este caso.

Por otra parte, en lo relativo a la condición resolutoria, manifestó que según la jurisprudencia, ella opera de manera expresa —como se pactó en el contrato— o tácita, dándole aplicabilidad como evento de terminación del contrato estatal.

Sobre la prescripción señaló que al no haber sido propuesta no puede operar en los casos en que se invoca para sanear nulidades y tampoco la prescripción adquisitiva de la propiedad.

Finalmente, reprodujo los argumentos planteados en los alegatos de conclusión.

Mediante auto del 13 de julio de 2007, se admitió el recurso de apelación y en providencia del 10 de agosto de 2007, se concedió término para presentar alegatos de conclusión(8).

El apoderado de la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación(9).

La entidad demandada solicitó la confirmación del fallo apelado, porque existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado en que se ha establecido la diferencia entre prescripción y caducidad, teniendo en cuenta que el término “prescripción” fue utilizado en el Decreto 528 de 1964 de manera impropia, de modo que al aclararse que la caducidad de la acción era de 20 años, es evidente que así debía ser declarado en la providencia.

II. CONSIDERACIONES

El arbitraje es un método hetero-compositivo de solución de conflictos, en virtud del cual, las partes le conceden a un particular —árbitro o tribunal— investido de manera transitoria de la facultad de resolver las controversias que entre ellos se presente, mediante una decisión vinculante cuyos efectos son similares a los de una sentencia judicial.

Las primeras referencias sobre la materia, se encuentran en el artículo 307 de la Ley 105 de 1890, que autorizaba a las personas capaces de transigir, para que celebren compromisos a efecto de que mediante la designación de árbitros escogidos por las partes se solucionara la oposición de intereses surgida entre éstas. Posteriormente, en el Código Judicial —Ley 105 de 1931— los artículos 1214 a 1227, regulaban el proceso arbitral así como la Ley 2 de 1938, el Código de Procedimiento Civil, decretos 1400 y 2019 de 1970 y el Código de Comercio, Decreto 410 de 1971.

En materia administrativa, el artículo 13 de la Ley 4 de 1964, reguló expresamente la cláusula compromisoria, señalando que las entidades estaban facultadas para someter a arbitramento las diferencias que se presentaran con los contratistas, en los términos de la Ley 2ª de 1938, es decir, que los contratos administrativos, admitían la solución arbitral, y remitían a la aplicación de las normas del derecho civil y comercial, remisión que se mantuvo en al artículo 66 del Decreto 150 de 1976, normas aplicables cuando se suscribió el contrato objeto de este proceso.

Al analizar la exequibilidad del artículo 2º de la Ley 2ª de 1938, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de Sala Plena de 29 de mayo de 1969, definió la cláusula compromisoria como “aquella por virtud de la cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir o algunas de ellas”. Y sobre sus características señaló: “Trátase pues de un acuerdo de voluntades también solemne pero necesariamente accesorio, celebrado igualmente entre personas capaces de transigir que persiguen los mismos fines del compromiso y que está sujeto a idéntica regulación legal, sólo que en el momento de su celebración aún no ha surgido ninguna controversia entre las partes. En ambos hay una derogación convencional de la jurisdicción ordinaria y el sometimiento a la arbitral, cuyo fallo, según lo que convengan las partes, puede ser proferido en derecho o en conciencia”.

(...) 

“El arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no solo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, que no se opone a ningún principio de la ciencia jurídica, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran los árbitros a veces más oportuna y más objetivamente que los jueces propiamente dichos. “La función o facultad de dirimir conflictos de derecho encomendada a particulares, que para los romanos apenas tuvo una simple semejanza con la función o actividad propiamente jurisdiccional, ha producido en la técnica positiva la tendencia a equiparar los árbitros a verdaderos jueces y a regular el arbitramento paralelamente a los verdaderos juicios”.  

A manera de ilustración ha de señalarse que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, (no aplicable al caso por ser norma posterior a la celebración del contrato objeto de controversia), los medios alternativos de solución de conflictos han adquirido una mayor relevancia en el ordenamiento jurídico, ya que a través de ellos se promueve una cultura de entendimiento entre las partes, acorde con la evolución de las relaciones entre los particulares y el Estado, tendientes a lograr la colaboración entre las partes para la consecución de fines comunes y la satisfacción del interés general.

Posteriormente, la Constitución de 1991 en su artículo 216, estableció que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Sobre esta norma, afirmó la Corte Constitucional:

“El referido precepto, constituye el fundamento constitucional de la justicia arbitral y define los principales elementos que la caracterizan. En ese orden la justicia arbitral: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad; (vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos constitucionales”(10).

De igual forma, la Ley 446 de 1998 en su artículo 115, dispuso que por medio del pacto arbitral las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, precepto que fue desarrollado a través del Decreto 1818 de 1998, y recientemente en la Ley 1563 de 2012, en las cuales se establece que las entidades estatales y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa, las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual mediante la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado ampliamente de definir las principales características del arbitramento, entre las cuales se destaca que éste tiene origen en la voluntad de las partes y en su consentimiento para habilitar a particulares e investirlos temporalmente de la facultad de administrar justicia, el cual debe expresarse a través de una pacto arbitral contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, que goza de autonomía frente al contrato, es decir, que se trata de un negocio jurídico diferente, cuyo objeto es lograr una ágil solución de las controversias surgidas del contrato.

Así mismo, como una de sus características principales, encontramos que se pueden someter a un proceso arbitral los asuntos de naturaleza transigible, es decir, aquellas cuestiones que son de libre disposición y que pueden ser objeto de negociación o de renuncia por medio de las partes y a su vez, el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato(11).

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que no pueden ser objeto de arbitramento, aquellas controversias en las cuales se debatan asuntos relacionados con la legalidad de actos administrativos, en atención a que estos aspectos no son disponibles, y por tanto, no puede quedar al arbitrio o voluntad de las partes, sino que su pronunciamiento corresponde de manera privativa a la jurisdicción contenciosa, posición que fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436, de octubre 25 de 2000(12).

De igual forma, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que cuando las partes acuerdan someter sus diferencias a un arbitramento, bien sea a través de una cláusula compromisoria o un compromiso, esto excluye la competencia de la jurisdicción contenciosa para que pueda emitir pronunciamiento sobre este asunto, y en caso de hacerlo, ello da lugar a la configuración de una nulidad insaneable que debe declararse de oficio en cualquier momento del proceso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo señaló la Sala en anterior oportunidad:

“Entonces, ante la existencia de la cláusula compromisoria, resulta evidente que esta jurisdicción carece de competencia para conocer el asunto. Así lo explicó la sección tercera en providencia del 3 de septiembre de 2008: 

“Esta corporación ha establecido en reiterados pronunciamientos que la existencia de la cláusula compromisoria excluye de competencia a la jurisdicción contenciosa, por lo que, en el caso concreto tratándose de una vicisitud que surge con ocasión de la póliza de seguro, ésta debe ser dirimida por árbitros, sin que haya lugar bajo el amparo de la figura del llamamiento en garantía, a que esta jurisdicción dirima contiendas que tienen como fuente el contrato de seguros en el que se pactó la cláusula compromisoria”. 

Así las cosas, se declarará la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia de esta jurisdicción y se ordenará remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Buga, Departamento del Valle del Cauca. 

El Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples providencias acerca de la naturaleza del pacto arbitral y ha concluido que el mismo siempre debe ser expreso, puesto que no se presume y que su finalidad de trascendental importancia consiste en delimitar la competencia de los árbitros. Así, en providencia del 24 de junio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil explicó:  

“1. El pacto arbitral. Es un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias susceptibles de transacción a la decisión de un cuerpo colegiado integrado por árbitros, investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial. 1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la decisión arbitral; por ello constituye una cláusula accidental del contrato si se atiene a los términos del artículo 1501 del Código Civil. 1.3 El pacto arbitral puede revestir una de las dos modalidades, la cláusula compromisoria o el compromiso. (...)  

Siguiendo la misma línea, mediante providencia del 20 de febrero de 2008, la Sala precisó: “(...) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción (...); de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una “[...] estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley [...]” al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas”.(13) 

Ahora bien, en reciente jurisprudencia, esta Sección unificó su criterio acerca de la posibilidad de que las partes renunciaran tácitamente a la aplicación de la cláusula arbitral, delimitando dicho análisis a los casos anteriores a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, providencia que por su importancia se cita in extenso:

“La sala, con fundamento en los razonamientos que se desarrollan a continuación, recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria.  

2.5.1 Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales, en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito indispensable de la cláusula compromisoria.  

Así, el artículo el artículo 2 A del Decreto 2270 de 1989(14), “por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones” dice que “se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral” (se resalta).  

Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.  

Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.  

No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos —una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal— puesto, que a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. 

(...)  

2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.  

Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.  

En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1ª y 2ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.  

2.5.5. Es menester recordar que, en materia de nulidades procesales, el Código Contencioso Administrativo remite (art. 165) a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil, estatuto que dispone, por un lado, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables (art. 145) y, por el otro, que una de éstas es, precisamente, la falta de jurisdicción (arts. 140-1 y 144, inciso final), entendida ésta como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada (bien por la ley o bien por las partes) a otra autoridad de diferente jurisdicción, a lo cual se suma que, en lo contencioso administrativo, según dispone el segundo inciso del artículo 164 del primero de los códigos en cita. “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” (se resalta). 

Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.  

De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original”(15). 

2.2. Análisis del caso concreto

En primer lugar, debe anotarse que el contrato fue celebrado bajo la vigencia del Decreto Ley 528 de 1964 que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado, por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (lit. a art. 30 y lit. b art. 32) y dispuso que:

“Artículo 20. La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la Ley 167 de 1941”. 

No obstante, en la escritura pública 8952, del 11 de diciembre de 1973, en que se protocolizó el contrato celebrado entre la Universidad Nacional de Colombia y el Centro Interamericano de Fotointerpretación, la universidad concedió permiso al Centro para construir un edificio en terrenos de su propiedad, situados en la ciudad universitaria en Bogotá(16).

En la cláusula séptima del contrato se estableció:

“Si en razón del presente contrato y durante el tiempo y su vigencia, en cualquiera de las etapas previstas en él surgieren diferencias entre la universidad y el centro, estas serán sometidas a la decisión de árbitros según el procedimiento establecido por la ley segunda (2ª) de 1938. Las demás disposiciones concordantes y los ámbitos aplican en primer término las estipulaciones de éste contrato y en segundo término la ley colombiana”.

Del análisis de la cláusula, así como de las pretensiones de la demanda, se desprende que la voluntad de las partes contratantes es asignar a un tribunal de arbitramento, la definición de las controversias derivadas del contrato 235 de 1973, celebrado entre ellas.

Sobre este aspecto se pronunció el Ministerio Público en su intervención en el proceso, pero dicho argumento fue desechado por el tribunal de instancia, quien adujo que al pretenderse la declaratoria de nulidad del contrato, era necesario analizar su legalidad y dicho aspecto estaba vedado al conocimiento de la justicia arbitral.

A juicio de la Sala, dicha interpretación efectuada en primera instancia es errónea, porque no puede asimilarse el pronunciamiento acerca de la legalidad de los actos administrativos, con lo relacionado con la nulidad de un acuerdo contractual, así en éste haya participado el Estado, tal como lo ha reconocido ampliamente la jurisprudencia de esta corporación, que de tiempo atrás ha señalado la procedencia del sometimiento de los aspectos relacionados con la nulidad y validez del contrato a la justicia arbitral.

Así las cosas, de acuerdo con lo antes expuesto, esta Corporación carece de competencia para pronunciarse sobre el objeto del debate, comoquiera que existe una cláusula arbitral pactada entre las partes, y en consecuencia, deberá decretarse la nulidad de todo lo actuado en el proceso, habida cuenta del carácter insaneable de la nulidad que afecta la actuación procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso por falta de jurisdicción para pronunciarse sobre el contrato 235 de 1978, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. En firme esta providencia, remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es el 18 de marzo de 2005.

3. Dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes deberán realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo tribunal de arbitramento.

4. Por secretaría comunicar lo aquí decidido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, presidente de la sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Fls. 15, 18 y 26.

2 Fl. 87.

3 Fl. 119.

4 Fls. 125 a 127.

5 Fls. 120 a 124.

6 Fls. 128 a 133.

7 Fls. 135 a 157.

8 Fls 168 y 170.

9 Fls. 171 a 174.

10 Sentencia C-378 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de agosto 14 de 2003, Exp. 24344. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

12 M.P. Alfredo Beltrán Sierra: “Esta doctrina del Consejo de Estado aún hoy, después de la expedición de la Constitución de 1991, y la inclusión en ella, del artículo 116, está plenamente vigente, pues no existe presupuesto constitucional alguno que permita afirmar que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos, y, específicamente, de aquellos que dicta la administración en uso de sus facultades excepcionales, esté librada al arbitrio de los particulares. Doctrina que, en pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado se sigue prohijando, y que esta corporación no puede desechar”. Ver también sentencias del 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2012, Rad. 18013. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Modificado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2013, Rad. 17859. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

16 Fls. 30 a 36.