Auto 2005-05378 de diciembre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 05001233100020050537801 (48611)

Actor: Edatel S.A. ESP

Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

Acción: Contractual

Temas: Solicitud de interpretación prejudicial - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Derecho comunitario / suspensión del proceso

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia de segunda instancia, advierte este despacho que es procedente solicitar la interpretación prejudicial obligatoria de que trata el artículo 123 de la Decisión 500(1), adoptada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y, como consecuencia, suspender el proceso, de acuerdo con lo que se expone a continuación:

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 3 de mayo de 2005, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Edatel S.A. ESP en ejercicio de la acción que delimitó como ordinaria(2), solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

“1. Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP incumplió el contrato número 6824 de 2001 para Edatel S.A. ESP y C021-01 de 2001 para Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (en adelante, el contrato de interconexión o simplemente el contrato), suscrito entre ambas empresas con el objeto de regular el acceso, uso e interconexión de redes de TPBCL, TPBCLE y TMR(3) de Edatel S.A. ESP en el departamento de Antioquia y la TPBCLD(4) de Colombia Telecomunicaciones ESP.

“2. Que como consecuencia de ese incumplimiento, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP debe a Edatel S.A. ESP, las diferencias que resulten de la liquidación de los cargos de acceso por minuto entre el 1º de mayo de 2002 y el 31 de septiembre de 2004 y las sumas pagadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a Edatel S.A. ESP durante ese período, por concepto de acceso, uso o interconexión de su red en el departamento de Antioquia, conforme a lo estipulado en la cláusula quinta del contrato de interconexión y en la sección 3, numeral 3.1 del anexo 2 - financiero comercial.

“3. Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP a pagar la diferencia anterior con los intereses de mora, liquidados a la máxima tasa de remuneración vigente, certificada por la Superintendencia Bancaria hasta la fecha que se realice el pago efectivo de estas obligaciones, según se establece en la sección 6, numeral 6.9 del mencionado anexo 2 del contrato de interconexión.

“4. Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP al pago de las costas judiciales que ocasione este proceso”(5).

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Que entre Edatel S.A. ESP y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en adelante Telecom, sustituida en sus obligaciones, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto-Ley 1616 de 2003(6), por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se suscribió el, contrato de interconexión número 6824 de 17 de octubre de 2001, en cuyo anexo 2 se contemplaron las formas de remuneración para el uso de las redes de Edatel S.A. ESP, con base en un valor compuesto por el cargo de acceso local, liquidado por minuto, más el respectivo cargo por transporte.

2.2. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT hoy CRC) expidió la Resolución 463 de 2001, que modificó el régimen de cargos de acceso, en la cual contempló, además del cargo de acceso por minutos, la opción de cargo de acceso por capacidad Expuso la demandante que esta última modalidad, consistió en que el operador solicitante (Telecom) alquilaba al operador interconectante o incumbente (Edatel S.A. ESP), un enlace (E1) por un precio fijo mensual.

2.3. De acuerdo con lo que narró la demandante, la cláusula décima del contrato de interconexión, tenía previsto que en caso de modificación de las tarifas por parte de la autoridad competente se realizaría una actualización en el plazo de 30 días; sin embargo, solamente después de varios requerimientos de su parte y de comunicaciones cruzadas, se logró la firma de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, el 1º de octubre de 2004, en un contrato modificatorio, en el cual se acordó la modalidad del cargo bajo la opción de capacidad.

2.4. En los hechos indicó la demandante que de conformidad con los estatutos sociales, la junta directiva de Edatel S.A. ESP, no autorizó convocar un tribunal de arbitramento para resolver el conflicto relacionado con los cargos de acceso, por lo cual se agotó el procedimiento de solución de diferencias tal como había sido previsto en la cláusula vigésima primera del Contrato 6824 de 2001(7).

2.5. La demandante estimó que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, debió liquidar los cargos de acceso con base en los minutos de llamadas, en el período comprendido entre el 1º de mayo de 2002 y el 30 de septiembre de 2004, por cuanto los mismos se causaron con anterioridad a la firma del modificatorio de 1º de octubre de 2004, es decir, que se han debido liquidar de conformidad con el texto inicial del contrato de interconexión.

2.6. En el escrito de demanda, Edatel S.A. ESP, presentó un cuadro contentivo de la liquidación correspondiente a la diferencia entre el valor que le fue pagado y el que se debió liquidarse con base en los minutos reales, mas sus correspondientes intereses Con apoyo en esa liquidación, la demandante afirmó que el valor adeudado por capital ascendía a la suma de $ 1.658.605.836.

3. Fundamentos de derecho invocados por la demandante.

La demandante invocó el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT hoy CRC), en la cual se les permitió a los operadores mantener las condiciones vigentes o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en la citada resolución(8) Igualmente se apoyó en el contenido de la Resolución 87 de 1997(9), modificada por la Resolución 463 de 2001 y en lo dispuesto en la Circular 040 de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, acerca del procedimiento que en su momento se definió para aplicar la referida resolución.

También, invocó el artículo 1602 del Código Civil, en virtud del cual todo contrato es una ley para las partes.

Finalmente, allegó las resoluciones 541 de 2002 y 584 de 2002(10), con fundamento en las cuales estimó que la opción de liquidación por capacidad, solo tenía aplicación desde el momento en que las partes lo acordaran, durante la negociación directa, o en caso de conflicto, desde que la CRT tuviera conocimiento del conflicto, dentro del procedimiento para la solución de diferencias previsto en la Resolución 463 de 2001(11), lo cual no tuvo lugar en el caso que ahora se debate.

4. Contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, obrando como parte demandada, se opuso a las pretensiones y destacó que el acuerdo entre las partes se perfeccionó desde el 15 de febrero de 2002, según consta en el acta Nº 1 del comité mixto de interconexión(12) —previsto en la cláusula sexta del contrato— y que la liquidación del cargo con base en la capacidad entró a regir de acuerdo con los enlaces que allí se determinaron.

Agregó que las partes suscribieron las actas de conciliación 9 a 21 de 2003(13) y 23 y 24 de 2004(14), a instancias de la CRT, de manera que entraron en un procedimiento de depuración de cuentas hasta que se pudo lograr la formalización del acuerdo modificatorio suscrito en octubre de 2004.

La parte demandada presentó las excepciones consistentes en la fuerza vinculante del contrato, en el cual estaba pactado que las partes de acogerían a la normatividad que expidiera la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; destacó el régimen del contrato de interconexión, su naturaleza especial, las facultades de la intervención de la CRT, en especial, la que le corresponde en torno de la definición de los cargos de acceso, las cuáles eran conocidas por las partes al momento de firmar el contrato.

Agregó que Edatel S.A. ESP estuvo de acuerdo con la aplicación de los cargos por capacidad y que, por ello, no fue necesario seguir el procedimiento de solución de conflictos.

Advirtió que la controversia era meramente regulatoria y que se encontraba dentro de la competencia de la CRT(15).

5. Actuación procesal.

Inicialmente, mediante Auto de 10 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción, considerando que el contrato de interconexión se rigió por el derecho privado, en los términos de la Ley 142 de 1993(16) y que, por tanto correspondía conocer del litigio a la justicia civil.

Remitido el expediente a la jurisdicción ordinaria, el juzgado 2º civil del circuito de Medellín, admitió la demanda(17); sin embargo, encontrándose en estado de dictar sentencia, mediante Auto de 27 de febrero de 2008, declaró la nulidad de lo actuado, en su momento, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, referida a la jurisdicción competente para conocer de las controversias de las sociedades de economía mixta, con participación estatal superior al 50% Posteriormente, el juzgado segundo civil del circuito de Medellín, decidió remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia —por considerarlo competente—, el cual avocó conocimiento mediante Auto el 31 de julio de 2008(18).

Previo el trámite de un incidente de nulidad, mediante Auto de 26 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto mediante el cual se abrió el proceso a pruebas.

A través del Auto de 26 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó las pruebas documentales y testimoniales(19), las cuales se practicaron en el presente proceso.

6. La Sentencia de primera instancia.

Mediante Sentencia de 8 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió i) declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad accionada y, ii) denegar las súplicas de la demanda.

Para apoyar esa decisión, el tribunal a quo se refirió al problema jurídico que planteó la demandante, en orden a determinar si Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP incumplió el contrato por no haber presentado, de acuerdo con la cláusula décima del mismo, una propuesta de modificación del respectivo contrato.

El tribunal a quo adoptó la siguiente conclusión:

“En síntesis, en el caso presente se venía cumpliendo en debida forma el contrato, hasta que se le presentó a las partes una contingencia que las enfrascó en un plano de renegociación de las condiciones del contrato, es decir, las condiciones bajo las cuales este debía modificarse o actualizarse, con ocasión de la expedición de la Resolución 643 de 2001, resolviéndose con posterioridad el conflicto mediante la suscripción del respectivo acuerdo de actualización, sin que en ninguna de las cláusulas del nuevo pacto se contemplara ninguna condición de compensación de valores por concepto de cargos de acceso ni ramificación de la extemporaneidad con que el mismo fue suscrito, motivo por el cual no puede entenderse que haya incurrido en incumplimiento, respecto a éstos ninguna de ellas”(20).

6. El recurso de apelación.

Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2013, Edatel S.A. ESP interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

Al sustentar el recurso, estimó que el tribunal a quo se equivocó en la definición del problema jurídico que se debate, toda vez que Edatel S.A. ESP nunca hizo consistir el incumplimiento de la demandada en la no presentación de una propuesta de modificación del contrato.

Aseveró que el incumplimiento que se imputa en este proceso consistió en que Telecom (Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP) “liquidó y canceló los cargos de acceso bajo una modalidad que el contrato de interconexión no consagraba”(21); y que, en ello, procedió en forma unilateral en contra de lo pactado, puesto que la liquidación y pago de dichos cargos, en el periodo que se discute, debió hacerse con base en los minutos y no en la capacidad.

Advirtió que la sentencia de primera instancia partió de un error sustancial, por cuanto las partes no convinieron la modalidad de cargos de acceso por capacidad, sino por minutos.

Puntualizó que el comité mixto de interconexión no tenía facultades para modificar el contrato y que dicho contrato no puede entenderse reformado por la comunicación en la cual Telecom manifestó acogerse a la modalidad de cargos de acceso, toda vez que esa opción no estaba prevista en el contrato vigente entre las partes y qué, por ello, el cambio de modalidad para liquidar los cargos de acceso, solo fue aceptado por Edatel S.A. ESP, y formalizado entre las partes, a partir del acuerdo modificatorio.

Finalmente, advirtió la apelante:

“Como se puede observar Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP considera que la Resolución 463 de 2001, tiene carácter imperativo, aun cuando su artículo 5º claramente establece que es potestativo para los operadores acogerse a la modalidad de cargos de acceso por capacidad o conservar la modalidad de cargos de acceso por minuto, como lo estableció el mismo tribunal administrativo en la sentencia que se apela”(22).

7. Obligación de solicitar la interpretación prejudicial.

El despacho encuentra procedente la solicitud de interpretación prejudicial, con apoyo en las siguientes normas:

Mediante la Decisión 500(23) adoptada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones se expidió el estatuto del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena(24) y se dispuso la interpretación prejudicial obligatoria, por parte del referido tribunal, en aquellos eventos en que i) el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina deba aplicarse al caso concreto, o ii) se controvierta alguna de las normas que conforman, de acuerdo con lo que se lee en los artículos 121, 123, 126 y 127 del referido estatuto, así:

“ART 121.—Objeto y finalidad

“Corresponde al tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros.

“(...)

“ART 123.—Consulta obligatoria

“De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del tribunal” (la negrilla no es del texto).

“(...)

“ART 126.—Trámite

“Recibida la solicitud de consulta, el secretario la sellará, dejará constancia en ella de la fecha de presentación o recepción, y la remitirá al presidente para su consideración por el tribunal.

“Dentro del término de treinta días siguientes al de la admisión de la solicitud por el tribunal, éste dictará sentencia.

“En su interpretación, el tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto El tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni calificará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.

“ART 127.—Obligación especial del juez consultante

“El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del tribunal”.

La Decisión 439(25) de la Comisión de la Comunidad Andina, contentiva del marco general de principios y normas para la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad Andina, determinó algunas definiciones que se ajustan a los conceptos que deben ser aplicados para desatar la controversia que ahora se examina, así:

“CAPÍTULO II

Definiciones

“ART 2º—A los efectos del presente marco general, se adoptan las siguientes definiciones:

“Medida Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los países miembros.

“Medidas adoptadas por los países miembros que afecten al comercio de servicios Abarcará las medidas referentes a:

“a) La compra, pago o utilización de un servicio;

(Se destaca en negrilla, para los propósitos de la solicitud de interpretación perjudicial (sic)).

La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina(26), contentiva de las “Normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina”, estableció los principios y el cronograma del proceso de liberalización de los referidos servicios, comprendiendo dentro de ellos la red pública y el servicio de teléfonos, respecto de los cuales se advierte que las definiciones allí contenidas en esa normatividad, permiten enmarcar la controversia sub judice dentro de las disposiciones de la Comunidad Andina de Naciones:

“CAPITULO II

Definiciones

“ART 2º—Definiciones

“Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

“Servicios de telecomunicaciones Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

“Red pública de transporte de telecomunicaciones Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.

“Servicio público de transporte de telecomunicaciones Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un país miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general Tales servicios pueden incluir, entre otros telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información.

“Telecomunicaciones Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

(...).

“ART 4º—Ámbito de aplicación

“1 La presente Decisión se aplica a:

“a) Todas las medidas de los países miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los países miembros;

“b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un país miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;

“c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones.

“(...)

“ART 7º—Cronograma de liberalización

“Los países miembros que no hubieran culminado con el proceso de liberalización, a que serefiere el artículo anterior, lo realizarán de conformidad con el cronograma siguiente.

“a) Primera etapa:

“A partir del 01 de enero del año 2000 quedarán eliminadas las medidas restrictivas en relación con los servicios de telecomunicaciones diferentes a los de telefonía básica local, de larga distancia nacional e internacional y los de telefonía móvil terrestre.

“b) Segunda etapa:

“A partir del 01 de enero del año 2002 quedarán eliminadas las medidas restrictivas de todos los servicios de telecomunicaciones, incluidos los de telefonía básica local, de larga distancia nacional e internacional y los de telefonía móvil terrestre” (la negrilla no es del texto).

Ahora bien, en lo que importa para decidir la necesidad de la interpretación prejudicial, advierte la Sala que la referida Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina(27), asignó a las autoridades nacionales la resolución de conflictos en materia de las normas o los principios de interconexión y de libre competencia, así:

“ART 32.—Condiciones entre proveedores “Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las autoridades nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”.

De igual importancia resulta interpretar el alcance de la disposición contenida en el artículo 30 de la Decisión 462, acerca de lascondiciones de interconexión:

“ART 30.—Condiciones para la interconexión. Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada país miembro.

“La interconexión debe proveerse:

“a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

“b) Con cargos de interconexión que:

“1. Sean transparentes y razonables;

“2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

“3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para elsuministro del servicio.

“c) En forma oportuna;

“d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

“En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la autoridad nacional competente la que determine su procedencia”.

8. La obligatoriedad del derecho comunitario andino.

Ha explicado la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado(28) que las principales características del derecho comunitario andino son: (i) la supranacionalidad; (ii) la integración con los sistemas jurídicos internos; (iii) la aplicabilidad y efectos directos o inmediatos y (iv) su intangibilidad y autonomía.

Tal como lo expuso la Corte Constitucional en su Sentencia C-256 de 1998(29), aunque el derecho andino no tiene aplicación preferente a la Constitución Política de Colombia, como puede tenerla aquel que se deriva de los tratados establecidos al amparo del artículo 93 de la referida Constitución Política(30), en el caso de las decisiones de los distintos órganos de la Comunidad Andina de Naciones, el derecho comunitario se integra con el derecho nacional y prevalece sobre este último, además de que el derecho comunitario no puede entenderse modificado por las disposiciones del derecho local.

Esta integración obligatoria y prevalente, entre el derecho comunitario andino y el derecho nacional, ha sido reiterada por la sección tercera del Consejo de Estado(31).

9. Solicitud de interpretación prejudicial en el caso sub lite. 

De acuerdo con lo anterior, en caso de confirmar su competencia para proferir la interpretación prejudicial en el asunto sub judice, se solicita al Tribunal Andino de Justicia emitir su interpretación acerca de los artículos 30 y 32 de Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones y de las normas comunitarias que considere aplicables al caso en cuestión, en cuanto a los siguientes aspectos:

9.1. ¿Frente a las normas de la Comunidad Andina de Naciones, se desplaza la regla del derecho nacional según la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para fallar las controversias acerca de los contratos de interconexión del servicio de telefonía?

9.2. En caso de que se estime que la jurisdicción de lo contencioso administrativo NO es competente para fallar en asuntos sobre el contrato de interconexión, por virtud de las normas de la Comunidad Andina de Naciones, se solicita interpretar si debe el Consejo de Estado remitir el expediente en el estado en que se encuentra, a la autoridad nacional actualmente competente en materia de regulación, aunque en el derecho local esa entidad no tenga facultades jurisdiccionales para conocer del proceso en cuestión (Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC(32))?

Al margen, es bueno aclarar al Tribunal Andino de Justicia que al interior del derecho nacional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer del litigio que aquí se refiere, toda vez que la demanda se presentó el 16 de mayo de 2005, habiendo entrado a regir la Ley 954 de 27 de abril 2005(33), de acuerdo con la cual se modificó el Código Contencioso Administrativo, así:

“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (...) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”(34).

Por otra parte, se tiene presente que la controversia que se ventila en este proceso surgió en el contrato de interconexión 6824 de 17 de octubre de 2001, celebrado entre Telecom y Edatel S.A. ESP.

Con respecto a los contratos de interconexión se estableció su sometimiento a las reglas del derecho privado(35), por disposición de la Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen de servicios públicos domiciliarios, tal como fue modificada por la Ley 689 de 2001(36). Sin embargo, lo anterior no modificó la jurisdicción competente para conocer de la acción contractual, prevista en el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo ya citado.

Por otra parte, para la fecha de la presentación de la demanda en este proceso, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo(37), en concordancia con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(38) contentiva del régimen de contratación estatal, se encontraba establecido el criterio orgánico para definir que esta jurisdicción, conocía de las controversias contractuales en relación con los contratos en que una de las partes fuera una entidad pública, lo cual vino a establecerse como regla aplicable en la determinación de la jurisdicción, con independencia del régimen legal que esta jurisdicción debe aplicar al respectivo contrato.

De acuerdo con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se definieron como “entidades estatales” para efectos de la citada ley, entre otras, las empresas industriales y comerciales del Estado, por disposición de la letra a) del numeral 1 del artículo 2º de la citada ley(39), categoría que se predicó respecto de Telecom(40), una de las partes del referido contrato de interconexión.

En el mismo orden de ideas, en el ámbito del derecho nacional se reafirma que la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tampoco se alteró con la expedición de los decretos 1615 y 1616 de 2003, que implementaron la decisión de liquidar a Telecom y subrogar la posición contractual en Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Lo anterior, toda vez que prevalece la aplicación del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de la demanda, por tratarse de una controversia relacionada con un contrato cuya finalidad estaba vinculada a la prestación del servicio público domiciliario, en ese caso la telefonía pública.

Aunque no se conoce en este proceso el porcentaje que a la fecha de la demanda tenía el Estado en el capital de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP ni en el capital de Edatel S.A. ESP, es preciso reiterar que el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, se refirió concretamente al sometimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las controversias contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por razón de la conexidad de la finalidad del contrato con el referido servicio, con independencia de la forma jurídica y de la composición accionaria de las contratantes.

Por otra parte, no resulta pertinente entrar en la discusión acerca del alcance de la modificación que introdujo la Ley 1107 de 2006, en relación con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en torno de la jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando una de ellas tuviera, a la vez, la condición de sociedad de economía mixta con participación estatal de más del 50%, toda vez dicha ley se expidió con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda en este proceso(41).

9.3. ¿De acuerdo con las normas del derecho comunitario, se solicita interpretar si, aún en el supuesto de que la autoridad nacional tenga jurisdicción para dirimir el conflicto contractual, las partes pueden someter sus diferencias al juez natural?

Se trata de dilucidar si en el estado en que se encuentra el proceso sub lite, procedería anular todo lo actuado, o por el contrario, podría la jurisdicción de lo contencioso administrativo entrar a fallar.

Se reitera que en el derecho local dicha autoridad nacional carece de facultades jurisdiccionales para desatar con la fuerza de cosa juzgada una controversia y, en su caso, para imponer una condena como la que se demanda en el proceso en cuestión (Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC(42)).

9.4. ¿Para la época de los hechos en este proceso, entre el 1º de mayo de 2002 y el 30 de septiembre de 2004, de acuerdo con las normas de la Comunidad Andina de Naciones —y en particular con el artículo 30 de la Decisión 462—, se pueden entender que bajo las normas de la Comunidad Andina de Naciones el proveedor del servicio de telefonía estaba obligado a otorgar las dos opciones de liquidación de los cargos por interconexión —por minuto y por disponibilidad— siendo optativo del operador solicitante del servicio escoger el sistema de liquidación?

Se pregunta si en este último supuesto, ¿el sistema de liquidación de los cargos de interconexión entraba a regir por las disposiciones del derecho comunitario, con independencia de la firma de acuerdos por parte de los representantes legales o del cumplimiento de las formalidades regulatorias o contractuales del derecho nacional?

El despacho aclara que la interpretación prejudicial se solicita desde la óptica de las disposiciones comunitarias referidas a la liberación de los servicios de telefonía y a la igualdad de acceso a los mismos, en el caso de que ese tribunal se estime competente para identificar de manera general las normas comunitarias aplicables a los sistemas de liquidación de los cargos por interconexión en telefonía.

10. Suspensión del proceso.

Con fundamento en lo anterior, el despacho dispondrá la suspensión del proceso y remitirá, de oficio, el expediente —o si copia— al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, para que se surta el trámite concerniente a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se han reseñado.

De conformidad con lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. SOLICITAR al Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina la INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL del presente asunto, en relación con los artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, y con las demás normas de la Comunidad Andina que resulten aplicables, tal como ha sido expuesto en esta providencia.

2. SUSPENDER el presente proceso hasta tanto el referido Tribunal Andino de Justicia comunique a este despacho la interpretación prejudicial antes descrita.

3. Por Secretaría de la sección, líbrese oficio y remítase el expediente —o su copia física o digitalizada— al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones para efectos de que se surta la interpretación prejudicial correspondiente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejera: Marta Nubia Velásquez Rico. 

(1) Dada en la ciudad de Valencia, Venezuela, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil uno (2001).

(2) De acuerdo con el contenido de la demanda, la acción se enmarcó dentro de la contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

(3) Cita original de la demanda “Las siglas corresponden a los servicios públicos domiciliarios de telefonía pública básica conmutada local, local extendida y móvil rural, que se rigen por la Ley 142 de 1994)” (folio 325, cuaderno 1).

(4) Cita original de la demanda “En la actividad complementaria de telefonía de larga distancia nacional e internacional, que también se rige por la Ley 142 de 1994” (folio 325, cuaderno 1).

(5) Folios 324 a 343, cuaderno 1.

(6) Cita original de la demanda:
“Decreto-Ley 1616 de 2003 Artículo14.—Contratos de interconexión y de prestación del servicio público Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactados.
“Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas”.

(7) Contrato 6824 de 12 de octubre de 2001 “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (...) PAR 5º—El tribunal de arbitramento solo se constituirá si Edatel cuenta con la aprobación de su junta directiva, conforme a sus estatutos sociales vigentes”.

(8) Resolución CRT463 de 2001 (publicada el 29 de diciembre de 2001) “ART 5º—Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente, existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones” ART 6º—Vigencia y derogatorias La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, particularmente el capítulo X del título V de la Resolución CRT 087 de 1997 A partir del primero de enerode 2002, el anexo 008 que hace parte integral de la presente resolución, reemplaza al anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

(9) “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada (TPBC) en Colombia”.

(10) Expedida para el caso particular de Telefónica de Pereira.

(11) Según lo sostuvo la demandante, folio 334, cuaderno 1.

(12) Folios 99 a 101, cuaderno 1.

(13) Folios 143 a 168, cuaderno 1.

(14) Folios 198, 199, 201 y 202, cuaderno 1.

(15) Folio 531, cuaderno 1.

(16) Folios 345 a 350, cuaderno 1.

(17) Folio 365, cuaderno 1.

(18) Folio 719, cuaderno 1.

(19) Folio 830, cuaderno 1.

(20) Página 13 de la sentencia, folio 871, cuaderno principal segunda instancia.

(21) Folio 880 cuaderno principal segunda instancia.

(22) Folio 884, cuaderno principal segunda instancia.

(23) Dada en la ciudad de Valencia, Venezuela, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil uno (2001).

(24) En adelante se denominará Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(25) Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los once (11) días del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

(26) Dada en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

(27) Dada en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia a los veinticinco (25) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

(28) i) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera - Sala plena, providencia del 9 de agosto de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; radicación 110010326000201200013-00 (43.045); accionante: Comcel S.A.; accionado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB S.A., ESP; ii) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, Sentencia de 13 de junio de 2016, radicación 110010326000201500136-00 (55.094), convocante: Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. (antes Celcaribe S.A.), convocado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, referencia recurso extraordinario de anulación.

(29) Sentencia en la cual se dispuso, entre otras decisiones. “Tercero DECLARAR INEXEQUIBLE el artículo 9º de la Ley 83 de 1925.

(30) “ART. 93, C.P. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificadospor Colombia”.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera - Sala plena, providencia del 9 de agosto de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; radicación 110010326000201200013-00 (43.045); accionante: Comcel S.A.; accionado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB S.A., ESP.

(32) Ley 1341 de 2009. Artículo 19—Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley”.

(33) El artículo 40 de la Ley 448 de 1998 introdujo el texto del numeral 5, en lo que se refirió a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a su vez creadas por la Ley 142 de 1994. La aplicación de la Ley 448 de 1998 estuvo condicionada a la entrada en vigencia de los juzgados administrativos, hasta que se expidió la Ley 954 de 2005, la cual introdujo la readecuación temporal de competencias, con referencia al citado artículo 40 de la Ley 448 de 1994, el cual modificó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(34) El Consejo de Estado es competente en segunda instancia por virtud de la siguiente disposición: “Artículo 129 CCA. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

(35) Ley 142 de 1994. “Artículo 39.—Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (...) 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. (...) Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado”.

(36) Ley 689 de 2001. Artículo 3º—Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:
“ART 31.—Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

(37) “ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.

(38) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(39) “Artículo 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (la negrilla no es del texto).

(40) Decreto 2123 de 1992. “Artículo 1º—La naturaleza jurídica. “Reestructúrase en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales Estado”.
“Decreto 1615 de 2003, “Artículo 6º—Subrogación de los contratos de interconexión y de condiciones uniformes. En desarrollo del artículo 8.3 de la Ley 142 de 1994 y con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones y permitir la generación del flujo de ingresos para pagar la contraprestación por el contrato de explotación, los contratos de interconexión celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom con operadores de telecomunicaciones se subrogan por mandato de este decreto al gestor del servicio, en las mismas condiciones que estuvieren actualmente pactados. Igualmente se subrogan por mandato de este decreto al gestor del servicio los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones vigentes entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y los usuarios de dichos servicios”.

(41) Se advierte que la disposición de la Ley 1107 de 2006 no se encuentra vigente, para los nuevos procesos, toda vez que la Ley 1437 de 2011 contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), —aplicable a los procesos que se iniciaron desde el 2 de julio de 2012— delimitó la competencia de esta jurisdicción para conocer de “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo41, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares “cuando ejerzan función administrativa”: y, por otra parte, definió que le corresponde conocer de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado” y a los “relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes” (artículo 104 CPACA).

(42) Ley 1341 de 2009. “Artículo 19.—Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley”.