Auto 2006-00106 de septiembre 23 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001-03-28-000-2006-00106-00(IJ)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Helena María Alviar García y otros

Demandado: Nilson Pinilla Pinilla

Nulidad electoral

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

Por importancia jurídica, decide la Sala si se ajusta a derecho el acto administrativo de 30 de mayo de 2006, por el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional.

1. Antecedentes.

En sesiones de 20 y 24 de abril de 2006 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia escogió a los doctores Jorge Iván Palacio Palacio, Rafael Méndez Arango y Nilson Pinilla Pinilla como miembros de la terna de la cual el Senado de la República debía elegir un magistrado de la Corte Constitucional.

En sesión plenaria de 30 de mayo de 2006 el Senado de la República eligió como magistrado de la Corte Constitucional al doctor Nilson Pinilla Pinilla.

2. Las demandas.

2.1. Proceso 4047.

En ejercicio de la acción de nulidad electoral, Helena Alviar García, Mauricio García Villegas, César Augusto Rodríguez Garavito, María Paula Saffon Sanín y Rodrigo Uprimny Yepes, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia y la Corporación Humanas Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, solicitaron la nulidad del acto por el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional. De manera subsidiaria, pidieron la nulidad tanto de la elección como del acto administrativo por el cual la Corte Suprema de Justicia integró la terna para proveer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.

La parte actora invocó como violados los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000 y 13, 40, 43 y 126 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

El acto del Senado violó las normas citadas de la ley de cuotas, porque la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional se hizo con base en una terna que no incluyó ninguna mujer, a pesar de la obligación impuesta en dicha ley y en la Sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional, conforme a la cual solo se exceptúan de la obligación en comentario, las ternas conformadas por distintas entidades. La Corte Suprema no es la excepción, pues, es una entidad conformada por varias personas sin independencia funcional entre sí.

El Consejo de Estado debe rectificar el criterio de la sentencia de 26 de noviembre de 2002 de la Sala Plena Contenciosa, en la que se dijo que la Corte Suprema no está en la obligación de incluir a una mujer en la terna, porque es un órgano integrado por varias personas. Esta providencia no es precedente vinculante, pues, ha sido la única decisión sobre el particular y fue adoptada por doce votos a favor y once en contra.

La sentencia citada hizo una interpretación errónea del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en los términos de la Sentencia C-371 del mismo año y contrasta con la manera en que la Sala Plena del Consejo de Estado ha procedido al conformar ternas para cargos de magistrado de la Corte Constitucional, cuando esa postulación le ha correspondido, como el caso del magistrado Humberto Sierra Porto.

El acto de elección violó también los artículos 1º y 2º de la Ley 581 de 2000, que garantizan una adecuada y efectiva participación de la mujer en cargos de máximo nivel decisorio del Estado.

Además, desconoció los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, que garantizan el derecho a la igualdad, pues, no se aplicaron los mecanismos adoptados por la Ley 581 de 2000, que contiene medidas de acción afirmativa para evitar desigualdades entre los hombres y las mujeres.

El acto de elección y, subsidiariamente, el acto intermedio de la Corte Suprema, son nulos por violación del artículo 126 de la Constitución Política, por cuanto algunos de los magistrados de la Corte Suprema que escogieron al demandado como miembro de la terna, estaban inhabilitados, porque este, en su condición de magistrado de la misma corporación, intervino en la designación de sus nominadores. La inhabilidad también cobijó al demandado, puesto que no podía ser escogido por quienes él había designado o había intervenido en su designación.

La prohibición del artículo 126 de la Constitución no se opone a la del 240 ibídem, conforme al cual no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional quienes dentro del año anterior se hubieran desempeñado como magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, porque el primero busca evitar el pago de favores y prácticas corruptas por el hecho de que un funcionario designe en cargos públicos a quienes tienen competencia para intervenir en su designación; y, el segundo, garantiza la independencia de los magistrados de la Corte Constitucional y la separación de los poderes públicos.

Según el informe de la Comisión de Acreditación Documental nombrada por el Senado para revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales para acceder el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, solo se tuvieron en cuenta los requisitos del artículo 232 de la Constitución y no la inhabilidad del 126 de la Carta.

2.2. Proceso 4048.

Guillermo Otálora Lozano pidió que se declare que es nulo el acto mediante el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional.

Invocó como normas violadas los artículos 6º de la Ley 581 de 2000 y 13, 40 y 43 de la Constitución Política, interpretados conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, según lo dispone el artículo 93 ibídem, por los motivos que se resumen así:

La Corte Suprema de Justicia ha entendido que no debe incluir en las ternas a ninguna mujer, porque en la conformación de las mismas concurren distintas personas, dado que esa corporación está integrada por veintitrés magistrados, interpretación que fue ratificada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en sentencia de 26 de noviembre de 2002. Sin embargo, dicha providencia no es vinculante para la corporación, porque los altos tribunales tienen la facultad de variar su jurisprudencia para enmendar posibles errores del pasado.

En Sentencia C-371 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 581 del mismo año, en el entendido de que si en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades, no es obligatorio incluir mujeres en las mismas. Esta decisión debe interpretarse en armonía con la ratio decidendi de la misma sentencia, conforme a la cual el sistema de cuotas no se aplica a la conformación de ternas, cuando la naturaleza de las autoridades impida nominar a una mujer. Por lo tanto, cuando la parte resolutiva de la sentencia se refiere a “distintas personas o entidades”, debe entenderse que se trata de personas con poder nominativo independiente, como el Presidente de la República.

En la conformación de ternas que corresponde a la Corte Suprema de Justicia para la elección de magistrados de la Corte Constitucional concurre una sola entidad con poder nominativo, porque ninguno de los magistrados tiene el poder para designar en forma independiente a uno de los candidatos de la terna.

El cumplimiento del reglamento de la corporación no prevalece sobre la obligación legal de nombrar una mujer en la terna, puesto que la ley tiene mayor jerarquía que el reglamento. Además, los magistrados de la Corte Suprema pueden, legalmente, acordar métodos para cumplir con la cuota mínima de mujeres.

La Corte Suprema violó el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, pues, según las actas de dicha corporación, no se intentó incluir ninguna mujer, lo que refleja una actitud generalizada de la Corte en contra del sistema de ternas de la “ley de cuotas”.

El acto de elección desconoció directamente los artículos 13, 40 [5] y 43 de la Constitución, en concordancia con el 93 [2] ibídem, según el cual los derechos fundamentales enunciados en la Constitución deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos que los desarrollen(1). La infracción se presentó porque la Corte Suprema tuvo una actitud discriminatoria hacia las mujeres.

2.3. Proceso 4049.

Emma Esperanza Rey de Wagner solicitó que se declaren nulas la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional y la terna elaborada por la Corte Suprema de Justicia. Como consecuencia, pidió que se ordene a la Corte Suprema que elabore de nuevo la terna de candidatos que incluya por lo menos el nombre de una mujer de las que se postularon, siempre que reúna las condiciones exigidas para el desempeño del cargo. Y, que se ordene al Senado de la República que realice la nueva elección.

La actora invocó como violado el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, que debe interpretarse en conjunto con la sentencia de la Corte Constitucional C-371 del mismo año, por los motivos que se sintetizan de la siguiente manera:

En ninguna parte del considerando 50 de la Sentencia C-371 de 2000, con base en el cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, se señala que cuando la función de conformar una terna esté en cabeza de un cuerpo colegiado o de una junta directiva, no sea obligatorio incluir el nombre de una mujer, como equivocadamente se ha entendido. El considerando en mención se refiere a la designación de los miembros de una junta directiva, cuando en su nombramiento intervienen varias personas o varias entidades, no a la función de estas de conformar ternas. No puede aceptarse el argumento de que si las juntas no deben incluir en las ternas el nombre de una mujer, tampoco deben hacerlo otros cuerpos colegiados.

Solo en las ternas para elegir Contralor y Procurador (arts. 267 y 276 constitucionales), intervienen tres entes o personas distintas, motivo por el cual no es inexorable la inclusión en ellas del nombre de una mujer. Esta conclusión se reafirma en los salvamentos de voto de la sentencia 26 de noviembre de 2002 de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, de los que transcribió apartes.

2.4. Proceso 4054.

José Miguel Arango Isaza solicitó que se declare la nulidad de la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional; que como consecuencia, se ordene a la Corte Suprema de Justicia que integre la terna con el nombre de una mujer, para que el Senado escoja el magistrado y que se exhorte a la Corte Suprema y al Senado a cumplir estrictamente el artículo 6º de la Ley 581 de 2000.

Alegó como violado el artículo en mención, por las mismas razones expuestas en la Demanda 4049. Además, solicitó tener como fundamentos de su solicitud, los salvamentos de voto del fallo de 26 de noviembre de 2002 de la Sala Plena Contencioso Administrativa.

Por auto de 5 de octubre de 2006 la Sección Quinta decretó la acumulación de los procesos 4048, 4049 y 4054 al 4047.

3. Contestación de las demandas.

El demandado no contestó ninguna de las cuatro demandas.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. María Paula Saffon Sanín y Rodrigo Uprimny Yepes reiteraron los argumentos de la demanda y agregaron:

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia integró la terna para proveer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, sin incluir al menos el nombre de una mujer, a pesar de que, según el acta 8 de 20 de abril de 2006, ocho mujeres se postularon al cargo y no se dejó constancia de que carecieran de los requisitos para acceder al mismo.

En la citada acta también consta que el magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez instó a la Sala para que, en aplicación de la ley de cuotas, incluyera en la terna a una mujer.

De otra parte, doce de los veintitrés magistrados de la Corte Suprema de Justicia estaban impedidos para incluir en la terna al demandado, porque este, a su vez, intervino en la designación de aquellos; si se hubieran abstenido de votar, como era su deber, el demandado no hubiera obtenido el mínimo de votos requerido para integrar la terna. El impedimento manifestado por el magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez, no fue aceptado.

4.2 Emma Esperanza Rey de Wagner reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que en la conformación de la terna por la Corte Suprema de Justicia no concurren varias entidades o personas, por lo cual era inexorable que incluyera el nombre de una mujer.

4.3. Guillermo Otálora Lozano adhirió a las pretensiones de la demanda de Emma Esperanza Rey de Wagner y añadió:

El reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia es un acto administrativo sin categoría especial y su cumplimiento no puede servir de excusa para no acatar la Ley 581 de 2000.

En la interpretación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 se debe recurrir al principio pro homine, según el cual, cuando existan ambigüedades en la interpretación de una norma, debe acogerse la más favorable a los derechos humanos fundamentales. Resulta incomprensible que la Corte Suprema de Justicia cumpla el reglamento interno de la corporación sin un criterio pro homine, con el argumento de que es un conjunto normativo de procedimientos previamente adoptado, pues, si el reglamento impide el cumplimiento de normas constitucionales y legales, puede y debe ser cambiado.

La Corte Suprema de Justicia inaplicó la Ley 581 de 2000, a pesar de que fue declarada exequible en Sentencia C-371 del mismo año.

4.4. El Ministerio Público solicitó que se desestime la pretensión de nulidad del acto demandado, para lo cual reiteró el concepto en el caso de la nulidad de la elección del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el que se concluyó que dada la integración plural de la Corte Suprema de Justicia y el mecanismo electivo al que somete la escogencia de los integrantes de la terna, no debe cumplirse la Ley 581 de 2000.

También sostuvo que como los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado no han sido objeto de modificación, no asiste razón para apartarse del antecedente jurisprudencial, que solicitó tener como fundamento de la decisión.

Concluyó diciendo que no existe violación del artículo 126 de la Constitución Política, que se refiere al nombramiento de personas con las que se tenga parentesco o vínculo de matrimonio o unión permanente, por cuanto este supuesto no está demostrado en el caso concreto.

Vencido los términos para alegar, la Corporación Sisma Mujer como Secretaria Técnica de Mujeres en Alianza coadyuvó la demanda de nulidad (fls. 660 a 670). Como el escrito fue extemporáneo, no se tendrá en cuenta (CCA, arts. 146 [1] y 235).

5. Consideraciones.

Por importancia jurídica (CCA, art. 130), decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en única instancia (art. 128 ibídem), sobre la nulidad del acto administrativo de 30 de mayo de 2006, por el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional. La decisión demandada consta en el acta 49 de la fecha en mención, publicada en la Gaceta del Congreso de la República 188 de 12 de junio de 2006 (fl. 11 vto., cdno. ppal.).

En concreto, se decide si es conforme a derecho el acto de elección del demandado como magistrado de la Corte Constitucional, aunque la terna presentada por la Corte Suprema de Justicia, con base en la que debía efectuarse la elección y de la cual él hacía parte, no incluyó el nombre de una mujer.

5.1. Nulidad del acto de conformación de la terna.

En las demandas radicadas bajo los números 4047 y 4049 los actores solicitaron la nulidad del acto por el cual la Corte Suprema de Justicia integró la terna para que el Senado de la República eligiera al demandado (C.P., arts. 173 [6] y 239).

Esta decisión no es objeto de control judicial directa y separadamente, dado que es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (CCA, art. 50), pues, se trata de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita(2).

A su vez, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo dispone que para obtener la nulidad de una elección, un registro electoral o un acta de escrutinio, debe demandarse el acto por medio del cual la elección se declara y no los cómputos o escrutinios intermedios, esto es, los actos preparatorios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Por lo tanto, el supuesto vicio de nulidad del acto de integración de la terna debe analizarse dentro del proceso de nulidad contra el acto definitivo, es decir, el acto de elección.

Así las cosas, la Sala se declarará inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la petición de nulidad del acto administrativo por el cual la Corte Suprema de Justicia aprobó la terna de candidatos al cargo de magistrado de la Corte Constitucional (actas de S. Plena de abr. 20 y 24/2006).

5.2. Nulidad del acto de elección.

5.2.1. Violación de los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000.

5.2.1.1. Los actores solicitaron la nulidad del acto de 30 de mayo de 2006, por el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional (C.P., arts. 173 [6] y 239).

Lo anterior, porque desconoció los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000, en los términos de la Sentencia C-371 del mismo año, puesto que la elección se efectuó con base en una terna que no incluyó el nombre de una mujer.

Pues bien, en desarrollo de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 581 de 2000, que reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.

Esta ley es estatutaria porque regula el ejercicio del derecho fundamental a la igualdad y prevé medidas de discriminación inversa para lograr una mayor representación de la mujer en los más altos niveles decisorios del Estado y una mejor participación en el sector privado y en las demás instancias de la sociedad civil, debido a que la mujer se encuentra subrepresentada en estos sectores(3).

La finalidad de la ley es crear los mecanismos para que, en cumplimiento de la Constitución, las autoridades den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, y promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil (art. 1º).

El artículo 2º de la Ley 581 de 2000 define el máximo nivel decisorio como el que corresponde a quienes ejercen cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

Según el artículo 3º ibídem, se entiende por “otros niveles decisorios” los que correspondan a cargos de libre nombramiento y remoción, de la rama ejecutiva, del personal administrativo de la rama legislativa y de los demás órganos del poder público, diferentes a los contemplados en el artículo segundo, y que tengan atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación, ejecución y control de las acciones y políticas del Estado, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal, incluidos los cargos de libre nombramiento y remoción de la rama judicial.

En Sentencia C-371 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de Ley Estatutaria 62 de 1998 Senado y 158 de 1998 Cámara, que se convirtió en la Ley 581 de 2000 con el mismo articulado.

Conforme al artículo 4º de la Ley 581, la participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2º y 3º de la citada ley, se hace efectiva por las autoridades nominadoras mediante la aplicación de las siguientes reglas:

— Por lo menos el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio deben ser desempeñados por mujeres;

— Por lo menos el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, deben ser desempeñados por mujeres.

En la Sentencia C-371 de 2000, la Corte declaró exequible condicionadamente el artículo 4º ibídem, en el entendido de que la regla de selección que la norma consagra debe aplicarse en forma paulatina, esto es, en la medida en que los cargos del “máximo nivel decisorio” y de “otros niveles decisorios” fueran quedando vacantes. “Y que cuando el nombramiento de las personas que han de ocupar dichos cargos dependa de varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que este sea un imperativo ineludible”.

Las razones que tuvo la Corte para no aplicar las reglas de las cuotas en los cargos del máximo nivel decisorio y de otros niveles decisorios, cuando el nombramiento de las personas que deben ocuparlos dependa de varias personas o entidades, fueron las siguientes:

“50. (...) ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva (...).

Dado que el nombramiento de tales miembros [los de las juntas directivas] se origina en distintas personas (...), la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer”.

El artículo 5º de la Ley 581 de 2000 señala que no es obligatorio aplicar la cuota mínima del treinta (30%) a los siguientes cargos:

— Los pertenecientes a los sistemas de carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en razón de que en estos, el ingreso, permanencia y ascenso lo determina exclusivamente el concurso de méritos.

— Los que deben proveerse por elección(4).

— Los que deben proveerse por el sistema de ternas o listas, los cuales están sujetos a las reglas establecidas en el artículo 6º de la misma ley.

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 581 de 2000 señala:

“ART. 6º—Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción, y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley” (destaca la Sala).

La Corte declaró inexequible la expresión “y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley”, porque es una medida que resulta discriminatoria para los hombres por el solo hecho de serlo, y, por ende, es contraria al principio de igualdad.

Y, declaró exequible de manera condicionada el resto del artículo “bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que esta sea una obligación inexorable”, por los motivos que siguen:

“58. (...) en el artículo 6º, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción.

(...).

Sin lugar a duda, la [medida] es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4º, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución.

(...).

No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento Nº 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquellas concurren distintas personas o entidades” (destaca la Sala).

Así, con base en los considerandos 50 y 58 de la Sentencia C-371 de 2000, transcritos en lo pertinente, no es imperativo incluir en las ternas el nombre de una mujer, si en la conformación de las mismas concurren distintas personas o entidades, dado que en esos eventos no es viable determinar a quién corresponde postular o nominar a una mujer. A contrario sensu, cuando en la conformación de la terna de candidatos solo interviene una persona o entidad, la inclusión en esta de al menos una mujer, es un requisito de obligatorio e inexcusable cumplimiento.

De otra parte, al referirse al alcance del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 en concordancia con la Sentencia C-371 del mismo año, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, precisó que la mención de la Corte a las juntas directivas como excepción a la aplicación al sistema de cuotas, se hizo a título de ejemplo para explicar la imposibilidad que existe de aplicar el referido sistema cuando “... el órgano competente para hacer la postulación (...) tiene una composición plural y diversa, esto es, colegiada y con origen distinto en cada uno de sus miembros”(5).

Y, señaló que las razones expuestas por la Corte en relación con las juntas directivas, son aplicables a organismos colegiados que deben integrar ternas de candidatos para una determinada elección o nombramiento, como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pues:

“... la competencia y deber de conformar la ternas de candidatos radica no en cada uno de los integrantes de ellos, sino en el organismo conjuntamente considerado; por manera que cada uno de ellos tiene libertad y autonomía para postular aspirantes pero, la integración de la terna solo será resultado de la aplicación de la ley y el reglamento (...) que (...) señalan que las decisiones se adoptan por la aplicación del sistema de mayoría de votos.

(...).

En tales condiciones, si el órgano colegiado de decisión tiene la específica función de elaborar o conformar una terna de candidatos para la provisión de un determinado empleo (...) no puede imponerse a ninguno de sus integrantes en particular la obligación de postular un candidato del sexo femenino, más aún si se tiene en cuenta que, en tales eventos, por regla general, cada integrante individualmente considerado, no tiene el derecho, el deber o la capacidad de nominar o escoger en forma autónoma y personal un candidato tan solo en su representación, sino que se trata de candidatos que deben ser designados por el órgano colegiado en su conjunto...”(6).

Así pues, las ternas de candidatos que integren organismos colegiados, como la Corte Suprema de Justicia, no deben incluir inexorablemente el nombre de una mujer, dado que a ninguno de sus miembros individualmente considerados puede exigírsele la obligación de postularla, pues tampoco tiene la capacidad de escoger en forma autónoma un candidato, dado que sus decisiones son colegiadas, esto es, con la concurrencia de la mayoría de votos necesaria para que las mismas existan.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia no estaba obligada a incluir el nombre de una mujer en la terna de candidatos con base en la cual el Senado de la República, en cumplimiento de los artículos 173 y 239 de la Constitución Política, eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional.

Por lo demás, a pesar de que la Corte Suprema no estaba obligada a incluir una mujer en la terna, está probado que dicha corporación no ejerció discriminación alguna en contra de las mujeres.

Lo anterior, porque en las actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de 20 y 24 de abril de 2006, en la que se procedió a la elección de la terna para magistrado de la Corte Constitucional, se dejó constancia de que para integrar la terna se presentaron a consideración de la Corte treinta y cinco (35) personas, de las cuales ocho (8) eran mujeres y la corporación postuló a dos aspirantes más (fls. 76 y 77, cdno. ppal.); que con base en la votación de los magistrados, y no el sexo de los aspirantes, se escogieron cinco precandidatos, todos del sexo masculino; y, que también, con fundamento en la votación obtenida se conformó la terna por los doctores Nilson Pinilla Pinilla (18 votos); Rafael Méndez Arango (16 votos) y Jorge Iván Palacio Palacio (16 votos, fls. 76 a 89, cdno. ppal.).

Además, la Corte Suprema hizo la preselección objetiva con base en las hojas de vida de los aspirantes, sin excluir del estudio de las mismas a ninguna de las mujeres, por lo que, se insiste, no existió discriminación en contra del sexo femenino. De otra parte, ninguna de las mujeres inscritas tenía el derecho subjetivo, particular y concreto a ser incluida en la terna por el solo hecho de pertenecer al sexo femenino, pues, se insiste, la decisión de la mayoría fue la que determinó quiénes debían integrar la terna, después del estudio, en igualdad de condiciones, de las correspondientes hojas de vida de los hombres y mujeres que aspiraron a integrarla.

Así, la conformación de la terna por tres hombres no se fundamentó en el hecho de que las mujeres no debían hacer parte de la misma, esto es, en la discriminación hacia estas, sino en el legítimo resultado de las votaciones que se presentaron en la Corte Suprema para conformar, primero, una lista de preseleccionados, en la cual se tuvieron en cuenta las calidades de todos los postulantes; y, luego, la terna de candidatos.

En consecuencia, el acto de elección se sujetó tanto al artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en los términos fijados por la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad condicionada, como a los artículos 1º y 2º ibídem, dado que no vulneró la finalidad de la ley de cuotas, ni el concepto de máximo nivel decisorio, respectivamente, pues no existía obligación legal de que la Corte Suprema de Justicia incluyera el nombre de una mujer en la terna de candidatos a magistrado de la Corte Constitucional. Por lo tanto, no procede el cargo.

5.2.2. Violación directa de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 93 ibídem.

En la Demanda 4047 los actores invocaron la violación de los artículos 13, 40 y 43 de la Carta Política, y, en la 4048 el demandante alegó la vulneración de las mismas normas, en concordancia con el artículo 93 constitucional y los tratados y convenios sobre derechos humanos y derechos de la mujer(7), dado que la no inclusión de una candidata en la terna conformada por la Corte Suprema de Justicia violó el principio de igualdad.

5.2.2.1. El artículo 13 de la Carta consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, sin discriminación, entre otras razones, por el sexo. El artículo 40 ibídem prevé que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y que las autoridades deben garantizar la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública.

Por su parte, el artículo 43 de la Constitución señala que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y que aquella no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación.

Las normas constitucionales en mención consagran el derecho a la igualdad, con un doble contenido a cargo del Estado: de una parte, la prohibición de practicar conductas de discriminación, y, de otra, la obligación de desarrollar medidas de trato diferente que permitan lograr igualdad material a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad o indefensión, conocidas como acciones afirmativas, incluidas las de discriminación inversa, que corresponden al legislador(8).

El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste en que las personas que se encuentran en las mismas situaciones de hecho y de derecho deben recibir el mismo tratamiento. Entonces, la igualdad se rompe cuando, sin motivo válido —fundado en razones objetivas, razonables y justas—, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, a pesar de encontrarse en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico(9).

Ahora bien, en la Sentencia IJ-026 de 26 de noviembre de 2002, que ahora se reitera, la Sala precisó que el hecho de que la Corte Suprema de Justicia no hubiera incluido una mujer en la terna de candidatos con base en la que el Senado eligió a un magistrado de la Corte Constitucional, no constituye violación directa de las normas constitucionales sobre el derecho a la igualdad invocadas por la demandante, “por cuanto ninguna mujer puede alegar la existencia de un derecho subjetivo para integrar ternas para elegir los magistrados de esa corporación, sin perjuicio de la posibilidad que tienen ellas de aspirar a esos cargos y a ser tratadas en igualdad de condiciones en el respectivo proceso de selección”.

En este orden de ideas, el solo hecho de ser mujer no significa que esta tenga el derecho a formar parte de una terna; correlativamente, tal circunstancia per se no genera la obligación de quien integra la terna, de designar por lo menos a una mujer, pues, ello sí constituiría violación del derecho de igualdad.

A su vez, la supuesta obligación que tiene la Corte Suprema de incluir al menos una mujer en la terna de candidatos para la elección de magistrados de la Corte Constitucional por parte del Senado de la República, no proviene de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, cuya violación se alega. Aún más, la misma Ley 581 de 2000 [6], en los términos de la exequibilidad condicionada (Sent. C-371/2000), exoneró a los cuerpos colegiados encargados de conformar ternas para la posterior elección de un cargo, de la obligación de incluir mujeres en dichas ternas.

5.2.2.2. De otra parte, no existe violación directa de las convenciones internacionales sobre los derechos de la mujer, ratificadas por Colombia mediante leyes, que hacen parte de la normatividad e integran el bloque de constitucionalidad en los términos del artículo 93 de la Constitución Política. Conclusión que se fundamenta en las mismas razones expuestas por la Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2002, Expediente IJ-026, que se sintetizan así:

No existe vulneración del artículo 1º de la Ley 8 de 1959(10), conforme al cual el derecho a elegir y ser elegido para un cargo nacional no debe negarse o restringirse por razones de sexo, por cuanto está probado que el hecho de la no inclusión de una mujer en la terna de la que fue elegido el demandado, no obedeció a la discriminación en contra de las mujeres por razón del sexo, como se precisó al analizar la acusación de violación de los artículos 1º, 2º y 6º de la “ley de cuotas”.

No se desconocieron los artículos II y III de la Ley 35 de 1986(11), conforme a los cuales las mujeres deben ser elegidas y tienen derecho a ocupar cargos públicos en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna. Ello, porque, según se señaló, existe prueba de que las aspirantes no fueron objeto de discriminación frente al trato dado a los varones.

No se vulneraron los artículos 7º y 11 de la Ley 51 de 1981(12) de acuerdo con las cuales los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y en relación con el acceso a los empleos del sector público, entre otros aspectos, puesto que tales normas imponen a los Estados una obligación genérica, cuya concreción corresponde a cada país.

El acto acusado no violó directamente la obligación mencionada, pues, las normas que se invocaron como infringidas, no regulan la forma en que se eligen los magistrados de las altas cortes de los Estados signatarios del acuerdo ni consagran una obligación concreta y perentoria de postular, nominar o elegir a mujeres para tales cargos.

Cabe recordar que tampoco existe violación de la Ley 581 de 2000 que concretó la obligación del Estado colombiano de tomar medidas para garantizar el derecho a la igualdad de las mujeres, dado que, como se ha insistido, la Corte Suprema estaba exonerada de la obligación de incluir mujeres en la terna de candidatos para magistrado de la Corte Constitucional.

5.2.3. Como no se violaron los convenios internacionales sobre los derechos de la mujer, carece de fundamento la acusación de la vulneración del artículo 93 constitucional, sobre la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos, ratificados por el Congreso de la República. Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar.

5.2.3. Violación del artículo 126 de la Constitución Política.

En el Proceso 4047 los demandantes invocaron como vulnerada la norma anterior porque varios de los magistrados de la Corte Suprema que intervinieron en la conformación de la terna estaban impedidos para incluir al demandado en la misma, dado que cuando fue magistrado de esa corporación intervino en su designación. También estaba impedido el demandado, porque intervino en la designación de varios de sus nominadores.

El artículo 126 de la Carta Política dispone que los servidores públicos no pueden nombrar como empleados a personas con las que tengan vínculos de parentesco, matrimonio o unión permanente con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Y, señala que no pueden designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Dado que las inhabilidades, en cuanto son prohibiciones, deben aplicarse de manera restrictiva (C.C., art. 31), no puede ampliarse el alcance de la inhabilidad en comentario a hechos no previstos en la norma constitucional, como los que plantean los demandantes, pues, no está probado parentesco alguno entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el demandado, razón suficiente para desestimar el cargo.

Por lo demás, la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario (arts. 35 a 41) no prohíbe la conducta descrita por los actores ni la prevé como causal de inhabilidad, impedimento o incompatibilidad para desempeñar cargos públicos. De otra parte, la Ley 270 de 1996 tampoco prohíbe a los funcionarios judiciales escoger algún candidato que haya intervenido en su designación, ni consagra inhabilidad, impedimento o incompatibilidad por ese hecho (arts. 150, 151 y 154). En consecuencia, no hubo impedimento alguno de los magistrados de la Corte Suprema que postularon para la terna al demandado, quien, a su vez, había intervenido en su designación, ni del demandado mismo.

En suma, la Sala se abstendrá de conocer la legalidad del acto de la Corte Suprema de Justicia, contenido en las actas de Sala Plena de 20 y 24 de abril de 2006, por el cual integró la terna de candidatos de la cual el Senado de la República eligió al demandado como magistrado de la Corte Constitucional. Por no prosperar ninguno de los cargos de las demandas, se negarán las pretensiones de nulidad del acto de elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE inhibida para resolver de fondo la nulidad del acto administrativo por el cual la Corte Suprema de Justicia conformó la terna que sirvió de base para la elección demandada, por las razones expuestas.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas presentadas por los actores en los procesos 4047, 4048, 4049 y 4054 contra el acto de elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, expedido por el Senado de la República el 30 de mayo de 2006.

Comuníquese esta decisión a la mesa directiva del Senado de la República y a la Presidencia de la Corte Constitucional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, presidente, salva voto—Camilo Arciniegas Andrade, aclara voto—Susana Buitrago Valencia, salva voto—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gomez, aclara voto—Gustavo Gómez Aranguren, salva voto—Myriam Guerrero de Escobar—María Nohemí Hernández Pinzón, salva voto—Filemón Jimenez Ochoa, salva voto—Jesús María Lemos Bustamante, salva voto—Ligia Lopez Diaz, aclara voto—Gerardo Arenas Monsalve, aclara voto—María Inés Ortiz Barbosa, aclara voto—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, salva voto—Bertha Lucía Ramírez de Páez, salva voto—Héctor J. Romero Diaz, aclara voto—Ramiro Saavedra Becerra, aclara voto—Martha Sofía Sanz Tobón, salva voto—Mauricio Torres Cuervo, salva voto—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala Plena, en esta ocasión salvo mi voto en relación con la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2008, en el proceso de la referencia, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la posición mayoritaria.

1. Síntesis del problema.

La Sala debía definir si en la elección del doctor Nilson Pinilla, como magistrado de la Corte Constitucional, se vulneró la Ley 581 de 2000, que garantiza a las mujeres la representación en las ternas que elaboran las autoridades correspondientes para que el Senado de la República realice la respectiva elección.

La terna, en el caso concreto, le correspondió elaborarla a la Corte Suprema de Justicia, quien la conformó con tres hombres, de manera que los actores cuestionan que no hubiese hecho parte de la misma, al menos, una mujer.

La Sala Plena, con una mayoría pequeña, consideró que no era necesario garantizar este derecho, pues la ley no obliga, tratándose de ternas elaboradas por varias personas —la Corte Suprema de Justicia está integrada por un número plural—, a que se incluya por lo menos una mujer. En tal sentido, señaló la Sala que:

“Así, con base en los considerandos 50 y 58 de la Sentencia C-371 de 2000, transcritos en lo pertinente, no es imperativo incluir en las ternas el nombre de una mujer, si en la conformación de las mismas concurren distintas personas o entidades, dado que en esos eventos no es viable determinar a quién corresponde postular o nominar a una mujer. A contrario sensu, cuando en la conformación de la terna de candidatos solo interviene una persona o entidad, la inclusión en esta de al menos una mujer, es un requisito de obligatorio e inexcusable cumplimiento.

De otra parte, al referirse al alcance del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 en concordancia con la Sentencia C-371 del mismo año, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, precisó que la mención de la Corte a las juntas directivas como excepción a la aplicación al sistema de cuotas, se hizo a título de ejemplo para explicar la imposibilidad que existe de aplicar el referido sistema cuando ‘... el órgano competente para hacer la postulación (...) tiene una composición plural y diversa, esto es, colegiada y con origen distinto en cada uno de sus miembros’(1).

Y, señaló que las razones expuestas por la Corte en relación con las juntas directivas, son aplicables a organismos colegiados que deben integrar ternas de candidatos para una determinada elección o nombramiento, como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado (...).

Así pues, las ternas de candidatos que integren organismos colegiados, como la Corte Suprema de Justicia, no deben incluir inexorablemente el nombre de una mujer, dado que a ninguno de sus miembros individualmente considerados puede exigírsele la obligación de postularla, pues tampoco tiene la capacidad de escoger en forma autónoma un candidato, dado que sus decisiones son colegiadas, esto es, con la concurrencia de la mayoría de votos necesaria para que las mismas existan.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia no estaba obligada a incluir el nombre de una mujer en la terna de candidatos con base en la cual el Senado de la República, en cumplimiento de los artículos 173 y 239 de la Constitución Política, eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional”.

2. Razones de la inconformidad.

Desde de mi punto de vista la Sala debió acceder a las pretensiones de la demanda, considerando que la Ley 581 de 2000 y la sentencia de constitucionalidad condicionada que sobre algunos artículos de la misma profirió Corte Constitucional —Sentencia C-371 de 2000— así lo establecen.

El tema se concreta en determinar el alcance de los artículos 5º y 6º de dicha ley, luego de que el artículo 4º de la misma dispuso que un porcentaje mínimo de ciertos cargos de la administración —30%— serían desempeñados por mujeres(2). Las primeras disposiciones citadas, señalan:

“ART. 5º—Excepción. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7º de esta ley.

Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6º de esta ley.

ART. 6º—Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción” (destacado fuera de texto).

Todo el debate procesal consistía en definir si en la terna de la cual se escoge un funcionario —en el caso concreto un magistrado de la Corte Constitucional(3)—, por lo menos una de mujer debe hacer parte de ella, o si no aplica lo previsto en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 581 de 2000.

Según la decisión de la Sala Plena, quien elabora la terna no tiene la obligación de garantizar a las mujeres este derecho, pues estimó que la Corte Constitucional dispuso, en la Sentencia C-371 de 2000, que cuando la terna la elaboran “varias personas” no opera este requisito, por imposibilidad de hacerlo.

En tal sentido, señaló la providencia de la cual me aparto que: “Así pues, las ternas de candidatos que integren organismos colegiados, como la Corte Suprema de Justicia, no deben incluir inexorablemente el nombre de una mujer, dado que a ninguno de sus miembros individualmente considerados puede exigírsele la obligación de postularla, pues tampoco tiene la capacidad de escoger en forma autónoma un candidato, dado que sus decisiones son colegiadas, esto es, con la concurrencia de la mayoría de votos necesaria para que las mismas existan”.

Esta perspectiva del tema, además de lamentable para la evolución de los derechos de este grupo de personas que históricamente ha sido desprotegida en materia de acceso a cargos laborales altos, me parece equivocada, y desconoce la ley y la Sentencia C-371 de 2000, porque no interpreta en forma integral las disposiciones que regulan la materia y la sentencia que la revisó en forma previa a su sanción.

En efecto, cuando el inciso segundo del artículo 5º dispone que la exigencia del artículo 4º “Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6º de esta ley” —negrillas fuera de texto—, no indica —a secas—, que la garantía para las mujeres de alcanzar una igualdad real en el acceso a los cargos de dirección no aplica tratándose de las ternas, sino que dicho tema se gobierna por lo que dispone el artículo 6º; de manera que de la sola lectura del artículo 5º no se deduce nada al respecto, pues sin el análisis del precepto mencionado no es posible conocer el contenido completo de la excepción al artículo 4º.

Pues bien, el artículo 6º dispone que “Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer”. La norma no puede ser más clara.

No obstante, el problema que tiene la Sala de comprensión del tema alude a la interpretación que da a algunos pasajes de la sentencia de constitucionalidad C-371 de 2000, referidos a estas tres normas. En particular, señala que el fundamento Nº 50 de la sentencia de la Corte Constitucional excluye la obligación de que en una terna se garantice la inclusión, por lo menos, de una mujer, cuando señala que:

“50. De otro lado, esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer.

En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4º, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del máximo nivel decisorio o de otros niveles decisorios concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable.

A partir del último párrafo citado concluyó la mayoría de la Sala Plena de esta corporación que allí se dispone, claramente, que cuando “varias personas” participan de la elaboración de la terna, no rige inexorablemente el requisito comentado de la Ley 581.

Esta postura es errada, por una razón esencial: se olvida que la Corte Suprema constituye un solo órgano, aunque esté formada por muchas personas. Es lo que en la teoría administrativa se denomina un “órgano pluripersonal”, el cual no deja de ser uno solo —como lo es el unipersonal—, solo que está conformado por varios miembros. De manera clara y ejemplificativa señala Enrique Sagues Laso, al respecto de la teoría del órgano, que:

“d) La opinión más generalizada estima que el órgano es algo más complejo, que comprende a la vez el cúmulo de funciones individualizadas y las personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le da vida, voluntad, acción, agregando algunos que ese complejo configura lo que la doctrina califica como institución.

(...).

No puede confundirse el órgano con las personas físicas que lo desempeñan (supra, letra b), las cuales son simplemente titulares de aquel. Los órganos tienen una permanencia de la que carecen los titulares. Tampoco puede asimilarse el órgano al conjunto individualizado de cometidos y facultades estatales (supra, letra c), porque estas son únicamente un elementos de aquel. Más próximos a la verdad se encuentran quienes estiman que el órgano es una noción compleja comprensiva de ambas cosas: la persona humana y el grupo de cometidos y facultades (supra, letra d); pero prescinden del tercer elemento, a nuestro juicio fundamental: la forma.

(...).

La actuación de los órganos unipersonales no ofrece dificultad técnica alguna, porque la voluntad del titular, documentada en la forma de estilo, vale como expresión de voluntad del órgano.

Pero en los órganos pluripersonales o colegiados, las voluntades individuales de sus componentes actúan de distinto modo. Para que el órgano se pronuncie es preciso seguir determinado procedimiento, a través del cual se forma la voluntad propia del cuerpo.

El proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas: la convocatoria, es decir, la citación de los miembros integrantes para la sesión a celebrarse: la reunión del cuerpo, en su sede habitual, el día y hora indicados, para lo cual debe alcanzarse cierto quórum, es decir, estar presentes determinado número de sus miembros: la deliberación sobre los asuntos que figuran en la orden del día; finalmente la votación, para la cual se requiere también cierto número de votos.

En los órganos colegiados domina el principio de la mayoría: la voluntad del órgano se forma por la mayoría de sus componentes. No cabe exigir la confluencia de todas las voluntades, porque entonces la actuación del órgano se haría prácticamente imposible y bastaría la oposición de uno solo de sus integrantes para paralizarlo.

Cuando no existen normas determinando expresamente cual es la mayoría necesaria para adoptar decisión, parece lógico exigir la mitad más uno de los componentes del cuerpo. Pero como esa mayoría puede resultar elevada, la ley o los reglamentos establecen para los casos generales un sistema distinto: para la reunión del cuerpo se exige la presencia de la mitad más uno de sus componentes y para decidir basta el voto de la mayoría, es decir, la mitad más uno de los miembros presentes. Esto sin perjuicio de las mayorías especiales y aun la unanimidad (de presentes o de componentes) requeridas en ciertos casos, exigencias que deben constar a texto expreso, no pudiendo imponerse por analogía.

La propia naturaleza del órgano colegiado requiere que exista un presidente, para dirigir las deliberaciones, y un secretario, con la función específica de redactar las actas y hacer constar en ellas las resoluciones votadas. También es de principio —salvo que los textos consagren otra cosa— que la representación del cuerpo la ejerza su presidente, asistido del secretario”(4).

En este orden de ideas, lo que la Corte señaló fue que la conformación de un órgano pluripersonal —y puso como ejemplo la junta directiva de una entidad pública—, cuyos miembros no los designa un solo órgano —unipersonal o pluripersonal—, sino varios órganos o incluso si la ley ya los tiene predispuestos, resultan difíciles de ajustar a la Ley 581 de 2000. Por esta razón indico la Corte Constitucional que, “Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente...”.

Solo a partir de esta precisión se puede entender lo que luego dispuso la Corte, al señalar que: “En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4º, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del ‘máximo nivel decisorio’ o de ‘otros niveles decisorios’ concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable”.

Por el contrario, en el fundamento Nº 58 de la sentencia, la Corte se ocupó, en concreto, del tema de las ternas —artículo 6º de la ley— y dijo que, “Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4º, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1º, 2º, 13, 40 y 43 de la Carta...”.

Obsérvese que la Corte constitucional declaró ajustado a la Constitución el hecho de que en una terna se garantice que, por lo menos, una mujer se incluya en ella. ¡Más claro no puede estar! Sin embargo, a continuación señala, y esto es lo que confunde a la Sala, que “No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento Nº 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquellas concurren distintas personas o entidades”.

Una vez más se debe valorar el tema anterior, el cual solo se comprende en el sentido de que cuando órganos distintos —unipersonales o pluripersonales— elaboran una terna, no se puede garantizar a las mujeres su inclusión, pues ninguno de ellos tiene el derecho o la obligación de nombrar a la mujer.

Pero lo anterior no aplica tratándose de las ternas que elabora la Corte Suprema de Justicia, pues esa corporación constituye un solo y mismo órgano, conformado por varias personas; lo cual, en todo caso, le permite jurídicamente actuar como un solo cuerpo, con ayuda de la técnica de las mayorías —simples o calificadas— en la toma de las decisiones.

De tal manera que en este caso no aplica el ejemplo expresado en el fundamento 50 de la sentencia de la Corte Constitucional, pues se refiere al supuesto en que los miembros de un órgano son elegidos por otros órganos o personas. Pero resulta que esta terna, la del caso sub iudice, la conforma un mismo órgano —la Corte Suprema de Justicia—, cuyo sistema de convocatoria, deliberación y decisión le permite garantizar que, por lo menos, una mujer integre la terna. Nada impide que esto se garantice, pues sencillamente la corporación podía reservar uno de los nombre de la terna para una mujer, de manera que no existe la imposibilidad que la Corte manifestó para la junta directiva cuya integración corresponde hacer a varios órganos.

En estos términos, es equivocada la lectura que hace la Sala Plena de la Ley 581 y de la Sentencia C-731, y desconoce además abiertamente el derecho fundamental a la igualdad material de las mujeres, en su faceta del derecho de acceso efectivo a los cargos de dirección y manejo, que el legislador quiso redimir históricamente con la expedición de dicha ley(5).

Además, no puede olvidarse que el desconocimiento de esta exigencia legal —norma que tiene carácter de estatutaria, porque regula el núcleo de una parte del derecho a la igualdad (C.P., art. 13)—, constituye una flagrante vulneración a este derecho fundamental de las mujeres, lo cual no puedo dejar pasar por alto a la Sala Plena, precisamente por la sensibilidad que tiene el tema frente a dicha garantía.

Desafortunadamente, esta decisión impide cerrar la brecha, lo más pronto posible, entre las oportunidades laborales que las mujeres deben tener y las que se le ofrecen en cargos de una dignidad tan alta como es la pertenencia a una Corte de Justicia.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Enrique Gil Botero 

Aclaración de voto

Las autoridades que expidieron el acto acusado (Senado de la República y Corte Suprema de Justicia) no fueron demandadas ni citadas después al proceso, luego la demanda no podía prosperar, so pena de violar el debido proceso.

Con todo respeto,

Camilo Arciniegas Andrade 

Fecha ut supra.

Salvamento de voto

Me aparto total y absolutamente de la decisión que en el proceso de la referencia se dio por aprobada con la anuencia de solo nueve (9) integrantes de la Sala Plena, pues los tres (3) restantes que lo suscriben con aclaración de voto, doctores Camilo Arciniegas A., María Inés Ortiz B. y Ligia López D., proclamaron por fallo inhibitorio. Por esta especial circunstancia legalmente no es procedente asumir que compartieron la ponencia que resuelve de mérito las pretensiones de la demanda. Tal situación entonces, de manera evidente, al sumarse dicho votos para la aprobación del proyecto, violó el reglamento de la corporación en materia de número de votos mínimos para dar por aprobada una providencia.

La razón esencial de mi disentimiento con la sentencia que en apariencia quedó aprobada tiene que ver con el hecho de que en la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional por parte del Senado de la República, sin espacio alguno para la duda, se vulneró flagrantemente la Ley 581 de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”, y de paso, se transgredieron también las citadas disposiciones constitucionales en que esta ley se funda y desarrolla, así como también tratados internacionales de protección a la mujer aprobados por Colombia los cuales integran el bloque de constitucionalidad y, por mandato superior, prevalecen en el derecho interno.

Es claro el artículo 6º de la ley en cita cuando ordena que para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas se deberá incluir, en su integración por lo menos el nombre de una mujer.

De igual manera es también claro, aunque se pretenda hacer entender cosa diferente, el sentido de la declaratoria de exequibilidad condicionada que respecto del contenido de este artículo 6º de la Ley 581 de 2000 produjo la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-371 del 29 de marzo de 2000, en la cual se señaló que el artículo se ajusta a la Constitución “bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurran distintas personas o entidades, se procurara incluir mujeres sin que esto sea una obligación inexorable”.

En el caso de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que para el evento en estudio fue quien produjo la terna de la cual el Senado de la República eligió la vacante de magistrado de la Corte Constitucional, y en la cual no se incluyó el nombre de ninguna mujer, no resulta lógico asumir que este máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria lo conforman diferentes personas, puesto que todos sus miembros integran un solo cuerpo decisorio. Las determinaciones que se toman son de la corporación no de las distintas personas o magistrados que la integran, los cuales individualmente considerados carecen de entidad propia para cualquier efecto tanto judicial como administrativo respecto de las funciones que le están asignadas “a la Corte”, entre ellas, la de elaborar terna para designar magistrado de la Corte Constitucional.

Tan precisa fue la Corte Constitucional en el condicionamiento a la exequibilidad del artículo 6º, referido exclusivamente a situaciones en las cuales el cuerpo elector se halle conformado de manera heterogénea, por entes o personas, con entidad o representatividad propia o autónoma, que en los fundamentos de tal decisión razonó ilustrándolos con el ejemplo de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva que generalmente están conformadas por el Presidente de la República o por su delegado, por los ministros del despacho o sus delegados, por el gerente o director del organismo respectivo o su representante, por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan tienen derecho de pertenecer a ellas, por particulares que ejercen actividades con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya como usuarios o beneficiarios del mismo— o en su calidad de representante de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales, debido a que como el nombramiento de tales miembros se origina en este caso sí, en distintas personas, la exigencia de una cuota femenina resulta improcedente, puesto que como la decisión se hace simultáneamente, no es viable determinar cuál de todas estas entidades nominadoras que conforman el cuerpo elector es la obligada a designar a una mujer como su postulada, no encontrándose por ello, en estos precisos casos, un criterio claro para atribuir dicha obligación a alguna de estas autoridades.

El propio ponente de esta sentencia doctor Carlos Gaviria Díaz quien para la época de la elección demandada ya no integraba la Corte Constitucional pero fungía como elector en su calidad de Senador de la República, dejó expresa constancia en la sesión correspondiente, sobre la ilegalidad de la terna que remitió la Corte Constitucional por apartarse del mandato contenido en el artículo 6º de la Ley 581 de 2000.

El entendimiento equivocado e irregular que de la exequibilidad condicionada hace la sentencia de la que me aparto, convierte en inocua la finalidad de la ley, cuyo objeto es precisamente crear los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales le den a la mujer la adecuada y efectiva participación en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluido el máximo nivel decisorio, que a las voces del artículo 2º de la ley en cita —estatutaria—, comprende a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

Precisamente para los casos de nombramiento por el sistema de ternas la obligatoriedad de incluir en su integración, por lo menos el nombre de una mujer, es el único mecanismo para hacer efectiva la participación adecuada de la mujer en el ejercicio del poder público respecto de los empleos que se proveen por este método.

Lastimoso, en grado sumo, el erróneo mensaje que esta sentencia transmite a Colombia pretendiendo hacer decir a la Ley 581 de 2000 lo que no dice, y lesionando de manera ostensible la única opción legítima de discriminación positiva concedida a la mujer para alcanzar la garantía material de los derechos consagrados por normas internacionales y por la propia Constitución Política Colombiana, que es ley de leyes.

Atentamente,

Susana Buitrago Valencia 

Aclaración de voto

El fondo del asunto lo comparto integralmente tal como se encuentra consignado en la sentencia de la referencia, la cual acompañé con mi voto, sin reserva alguna.

Mi aclaración, por tanto, está dirigida únicamente a destacar, según tuve ocasión de exponerlo ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado durante el curso de los debates correspondientes, que en el presente caso antes de proferir el fallo ha debido declararse la nulidad de lo actuado con el propósito de que se notificaran las admisiones de las demandas a la autoridad que expidió el acto administrativo demandado.

Al respecto conviene poner de presente que ninguno de los autos admisorios de las diversas demandas acumuladas dentro del expediente de la referencia dispuso que esas providencias se notificaren de manera personal al representante de la Nación - Senado de la República, no obstante que esa fue la autoridad que expidió el acto definitivo de elección, el cual, precisamente, constituyó el objeto central de la correspondiente acción electoral.

Por esta razón, los procesos judiciales electorales que finalizaron con la sentencia citada en la referencia se adelantaron sin que a los mismos se hubiere vinculado formalmente a la autoridad que expidió el acto administrativo demandado, esto es la Nación - Senado de la República.

Según los precisos términos del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo —CCA—, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse, de manera precisa, el correspondiente acto administrativo por medio del cual se hubiere declarado la elección, de lo cual se desprende, sin lugar a la menor hesitación, que en las acciones electorales el demandado es, por tanto, el acto administrativo correspondiente.

Así reza el citado artículo 229 del CCA:

“ART. 229.—Individualización del acto acusado. Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”.

Establecido entonces que en la presente acción electoral el demandado fue el acto administrativo que profirió el Senado de la República, por medio del cual se eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, se impone concluir entonces, con sujeción a los dictados del artículo 150 del mismo CCA, que esa corporación estaba llamada a ser parte dentro del proceso judicial en el cual se debatió la legalidad del acto administrativo que ella misma expidió y, en consecuencia, debieron notificársele personalmente a su representante los autos admisorios de cada una de las correspondientes demandas de nulidad electoral.

Así lo determina, de manera imperativa, el mencionado artículo 150 del CCA, en cuyos apartes pertinentes se lee:

“ART. 150.—Notificación del auto admisorio de la demanda. Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones...” (se deja destacado).

Nótese que la norma legal transcrita, de carácter general y, por tanto, dirigida a toda clase de procesos —ordinarios o especiales— que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos de su aplicación no contiene distinción alguna acerca de la clase o naturaleza de la acción de la cual se trate por lo cual resulta perfectamente aplicable a las acciones electorales, comoquiera que la regulación especial que se ocupa de las mismas (CCA, arts. 223 a 252) no contiene precepto alguno que resulte incompatible con el aquí comentado.

A ello debe agregarse que según los dictados del inciso 3º del artículo 149 del CCA, la propia ley le atribuyó al presidente del Senado la representación legal de la Nación en los procesos judiciales a los cuales deba comparecer el Congreso de la República; por ello, en mi criterio resulta perfectamente claro que, en este caso, ha debido ser por conducto de ese dignatario que en su momento ha debido notificarse personalmente al Senado de la admisión de cada una de las demandas citadas en la referencia.

Ahora bien, en cuanto el artículo 233 del CCA, contiene algunas disposiciones especiales en relación con la notificación de los autos admisorios que se profieran respecto de las demandas electorales, conviene señalar que esta norma legal nada regula acerca de la notificación que deba realizarse a la autoridad que hubiere expedido el acto administrativo de elección, de suerte que tal precepto lejos de resultar incompatible con el transcrito artículo 150 del mismo CCA, es complementario de aquel y, por ello mismo, una interpretación sistemática y armónica de tales normas obliga a concluir que en esa clase de procesos electorales necesariamente debe informarse, de manera oficial y personal, a la autoridad que expidió el acto administrativo demandado acerca de la demanda formulada en su contra y del proceso del cual será parte.

Por si lo anterior resultase poco —que en efecto no lo es— debe anotarse que cuanto el numeral 3º del citado artículo 233 del CCA, determina que cuando “... se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda...”, naturalmente se entiende que ese mandato legal está directamente encaminado, en armonía con los dictados del mencionado artículo 150 del CCA, a que la notificación personal del auto admisorio de la demanda se surta en relación con la “... junta, consejo o entidad colegiada...” que hubiere realizado el nombramiento o la elección demandada, por manera que, una vez más, el examen de las normas legales respectivas obliga a concluir que no es posible adelantar un proceso judicial de nulidad electoral, en el cual se debata la legalidad del acto administrativo de nombramiento o elección, sin que al mismo se vincule a la autoridad, entidad u organismo que hubiere proferido el correspondiente acto que ha de ser enjuiciado.

Pero incluso si se llegare a admitir, en gracia de discusión, la hipótesis de que el referido aparte normativo del numeral 3º del artículo 223 del CCA, únicamente tuviere como propósito que la notificación personal del auto admisorio de la demanda se cumpla en relación con el elegido, lo cierto es que de esa disposición no es posible deducir, en modo alguno, que la misma esté prohibiendo, limitando o excluyendo el cumplimiento de la notificación personal que el artículo 150 del mismo CCA, ha ordenado frente a la autoridad que será parte del proceso por haber expedido el acto administrativo que constituye el objeto central de la demanda, interpretación esta que llevaría entonces a concluir que en los procesos electorales debe entonces notificarse de manera personal tanto al elegido como a la autoridad administrativa que hubiere proferido el acto administrativo demandado, con lo cual se cumplirían a cabalidad, de manera efectiva, las garantías al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, consagradas en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.

En cualquier caso, a mi juicio resulta claro que si el acto administrativo cuya legalidad se ha de discutir en sede judicial, contiene —como ocurre con todo acto administrativo— la manifestación de voluntad generadora de efectos jurídicos que ha proferido una determinada autoridad administrativa, es obvio que para adelantar el proceso en cuestión deberá vincularse entonces, de manera obligatoria y necesaria, a la autoridad que hubiere expresado la manifestación de voluntad correspondiente cuya legalidad ha de debatirse; llevar a cabo el proceso judicial correspondiente sin efectuar tal vinculación cercenaría, para esa autoridad administrativa, el derecho a la defensa y, con ello, naturalmente le mutilaría el derecho fundamental al debido proceso.

Cómo podría pretenderse, con un mínimo de lógica y de coherencia, que deba ser el elegido —quien no tuvo participación alguna en la expedición del acto administrativo de nombramiento o de elección— quien proceda a defender la validez o la legalidad del acto administrativo demandado en los casos en los cuales el respectivo acto administrativo sea acusado, por ejemplo, de expedición irregular, de falsa motivación, de desviación de poder o del desconocimiento de los derechos de audiencia o de defensa —para solo mencionar algunas de las eventuales causales de nulidad que podrían viciar un acto administrativo (CCA, art. 84)—, si es evidente que solo la autoridad que expidió el acto administrativo en cuestión, será la que de manera efectiva tendrá a su alcance los elementos necesarios —jurídicos y fácticos— para explicar y argumentar con suficiencia por qué procedió en la forma en que finalmente lo hizo al expedir el correspondiente acto administrativo y justificar así tanto su actuación como la legalidad de su decisión.

Con base en lo hasta aquí expuesto, considero entonces que el adelantamiento del proceso judicial de la referencia sin haberle notificado personalmente de las correspondientes admisiones de las demandas a la Nación - Senado de la República, dio lugar a la configuración de la causal de nulidad procesal consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “El proceso es nulo en todo o en parte (...) 9º. Cuando no se practica en legal forma la notificación (...) a personas determinadas (...) que deban ser citadas como partes...”.

Así las cosas, dado que la referida causal de nulidad es saneable, estimo entonces que antes de dictar sentencia debió darse cumplimiento a los dictados del artículo 145 del mismo estatuto de procedimiento para efectos de poner dicha causal de nulidad en conocimiento de la parte afectada —es decir de la Nación - Senado de la República—, mediante auto que debía notificarse de manera personal.

No obstante lo anterior, lo cierto es que estos aspectos fueron objeto de intenso e importante debate en el seno de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo antes de abordar el examen de fondo del correspondiente proyecto de sentencia y la votación que al respecto se realizó permitió definir, por amplia mayoría, que el hecho de no haberle notificado personalmente los autos admisorios de las demandas respectivas a la Nación - Senado de la República, no resultaba constitutiva de nulidad procesal alguna; que toda la actuación procesal se había adelantado en debida forma y que, por tanto, resultaba perfectamente válido proferir sentencia.

En esas circunstancias, respetando entonces la referida decisión mayoritaria de la Sala Plena y acogiéndome a la misma, participé en el debate sobre el fondo del proyecto de fallo y, tal como finalmente quedó plasmado en la que se convirtió en sentencia, compartí plenamente tanto sus consideraciones como su parte resolutiva, razones por las cuales lo voté de manera favorable.

En esta forma expreso mi correspondiente aclaración de voto.

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gómez 

Salvamento de voto

Con el respeto por la decisión con que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió las pretensiones en el proceso de la referencia, es mi deber en forma muy breve comunicar a los sujetos procesales la causa que justifica mi disentimiento de la decisión aprobada por la mayoría. Se trata de lo siguiente:

1. La infracción que en suma habilitó las pretensiones anulatorias al acto de elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, se sustentó en el desconocimiento en que incurrió el organismo postulante (CSJ) de lo previsto en el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en tanto allí el legislador estatutario estableció el deber de integrar, en el sistema de ternas y listas, el nombre de una mujer.

2. En la sentencia que resolvió el conflicto puesto a consideración del juez contencioso, se consagra la tesis de la imposibilidad de lograr la eficacia de este deber jurídico, cuando la agencia estatal es colegiada, siguiendo una especie de interpretación extensiva al fallo de exequibilidad condicionada proferido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 2000.

3. Ciertamente, la sentencia aludida, parecería que libera el deber legal establecido en el artículo 6º citado, en los precisos eventos en que el proceso de designación o elaboración de ternas incumbe a órganos funcionalmente autónomos o independientes, no ocurre lo mismo cuando el órgano investido de la atribución, es simplemente colegiado, porque al funcionamiento de estos órganos lo limita el reglamento que rige la manifestación de voluntad colectiva del ente competente, en el que resulta imperioso garantizar la ejecución funcional de las competencias, de manera que se observe en forma objetiva la aplicación de la ley.

Bajo esta perspectiva, la aplicación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, no implica una hipótesis imposible porque por el contrario, su observancia en la elaboración de una terna, aunque el órgano atribuido con la competencia sea colegiado, es un asunto que de manera elemental resuelve el reglamento, prescribiendo, simplemente, que dos renglones pueden ser votados o elegidos libremente y el restante, exclusivamente con aspirantes del sexo femenino. En este sentido, es sofístico señalar que en los órganos colegiados es imposible, cargar la autonomía y la libertad de los integrantes de la corporación con la observancia de este precepto superior, pues, con la sola regulación reglamentaria es lógicamente factible orientar la voluntad colegiada para que sin determinación subjetiva alguna, opere dentro del marco legal descrito.

4. En la dimensión anotada, la decisión de la que respetuosamente me distancio, no ofrece ninguna razón que persuada acerca de por qué el juez contencioso no sancionó la violación de la ley en la que incurrió la honorable Corte Suprema de Justicia al elaborar la terna en la que fue elegido el doctor Nilson Pinilla, Magistrado de la Corte Constitucional, violando directamente los artículos 4º y 6º de la Ley 581 de 2000.

Con toda consideración,

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 

Fecha ut supra,

Salvamento de voto

A continuación expongo las razones por las cuales no acompañé la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto dispuso, en su numeral segundo, denegar las pretensiones de las demandas acumuladas, la cual se fundó en una apreciación incorrecta del artículo 6º de la Ley 581 del 31 de mayo de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”, y del condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional a su exequibilidad en su Sentencia C-371 de 2000, puesto que la norma se interpretó por la Sala Plena de la siguiente manera:

“Así, con base en los considerandos 50 y 58 de la Sentencia C-371 de 2000, transcritos en lo pertinente, no es imperativo incluir en las ternas el nombre de una mujer, si en la conformación de las mismas concurren distintas personas o entidades, dado que en esos eventos no es viable determinar a quién corresponde postular o nominar a una mujer. A contrario sensu, cuando en la conformación de la terna de candidatos solo interviene una persona o entidad, la inclusión en esta de al menos una mujer, es un requisito de obligatorio e inexcusable cumplimiento”.

El problema jurídico al que se enfrentó la Sala Plena planteaba si la terna que correspondió elaborar a la Corte Suprema de Justicia para que el Senado de la República eligiera uno de los integrantes de la Corte Constitucional, y que culminó con la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla, obligatoriamente debió incluir, al menos, el nombre de una mujer; problema que necesariamente guarda relación con lo prescrito el artículo 6º de la Ley 581 y con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en su Sentencia C-371 de 2000. Pues bien, para ello es necesario citar tanto el contenido de la disposición como la parte pertinente del fallo de constitucionalidad.

La norma consagra:

“ART. 6º—Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción”

Los considerandos 50 y 58, atinentes a la norma anterior, dan cuenta de las siguientes razones:

“50. De otro lado, esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer.

En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4º, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del máximo nivel decisorio o de otros niveles decisorios concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable” (resalto).

Pues bien, la Corte Constitucional señaló que la disposición anterior debía leerse “bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurr[an] distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que esta sea una obligación inexorable”, pero en ningún momento señaló que si la terna era elaborada por entidades colegiadas, como la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, el deber legal se convertía en discrecionalidad, y no lo dispuso así porque lo que entendió por “personas o entidades” dista mucho de ser lo que comprendió la Sala Plena en el fallo que no acompañé.

Aunque la partícula “o”, según el Diccionario de la Lengua Española, puede tomarse como conjunción disyuntiva “que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas”, o como fórmula copulativa dando a entender “idea de equivalencia, significando o sea o lo que es lo mismo”, en el caso estudiado se quiso significar lo primero, esto es que en la conformación de las ternas pueden intervenir personas naturales con cierta autoridad nominadora o entidades revestidas de la misma competencia, como así lo ejemplificó la misma Corte Constitucional al señalar unos cuantos casos: “El Presidente de la República o su delegado”, “el director o gerente del organismo respectivo o su representante”, “por particulares que ejercen actividades relacionadas”, etc.

Si se mira detenidamente se advertirá que la Corte Constitucional no se refirió a personas naturales como integrantes de corporaciones públicas sino que al hablar tanto de personas como de entidades, lo hizo guiada por un concepto que las uniformiza, como es el de “autoridades nominadoras”, de modo que la persona natural con la calidad de funcionario público o en ejercicio de funciones administrativas, podrá considerarse individualmente, al margen de la entidad a la que pertenece solamente si ella, por sí misma, está dotada de poder de nominación para que se integre una determinada terna.

Ahora, consultando lo dispuesto en el artículo 239 de la Constitución se tiene que el poder de nominación para la conformación de las ternas para elegir magistrados de la Corte Constitucional, está asignado de la siguiente forma:

“La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho.

Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para periodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado”.

Siguiendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en su Sentencia C-371 de 2000 es claro que la norma anterior solamente reconoce poder de nominación en una persona, que es la figura del Presidente de la República, y en dos entidades, como son la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Ese poder de nominación tan solo lo tienen, para el caso de las corporaciones, las entidades en cuanto tales, puesto que esa facultad no es de cada uno de sus integrantes sino de la entidad monolíticamente considerada, valga la insistencia; la conformación de la terna no sería el resultado de las voluntades tomadas por separado sino de una voluntad especial, de la voluntad de la entidad surgida al abrigo de un sistema de mayorías previsto en los reglamentos de las mismas, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de pensar que la terna surgida del seno del Consejo de Estado tan solo representa la voluntad de aquellos Consejeros que dieron su voto a favor de la integración de la misma y no la voluntad institucional como en derecho corresponde.

Por lo mismo es que con todo sentido el constituyente precisó que la terna la presentaría “la Corte Suprema de Justicia” y no sus magistrados, dando a entender con ello que la misma surgiría de la entidad y no de sus integrantes individualmente vistos, pues desde esta óptica uno solo de ellos no tendría posibilidad alguna de integrar la terna.

La posición asumida por la Sala Plena desdice, además, de importantes valores constitucionales, tales como el de la igualdad previsto en el artículo 13 superior que busca cristalizar la fórmula de que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados o marginados”, reconociendo con ello una realidad que se busca superar con esta medida de discriminación positiva, como es la relegación que ha sufrido la mujer en Colombia frente al acceso a los cargos de los más altos niveles decisorios. También va en contra vía del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), que en su parte final dispuso que “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación del a mujer en los niveles decisorios de la administración pública”, compromiso institucional que adquiere mayor importancia con el artículo 43 ibídem que expresa “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación...”.

Y, no solo omite dar aplicación a las anteriores disposiciones constitucionales que reconocen a las mujeres la igualdad en derechos, sino que también desconoce su fundamento internacional en los tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como el artículo 3º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(1), ratificado por la Ley 74 de 1968, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, acogida por la Ley 51 de 1981, la Convención sobre los derechos políticos de la mujer, adoptada por la Ley 35 de 1986, los artículos 1º y 23 de la Convención americana sobre derechos humanos(2), ratificada por la Ley 16 de 1972, y el artículo 1º de la Convención interamericana sobre la concesión de los derechos civiles a la mujer(3), acogida por la Ley 8ª de 1959.

Teniendo en cuenta el conjunto de normas de orden constitucional, así como las de orden internacional, y frente a la decisión del constituyente de que deben implementarse medidas de promoción para que la mujer deje de experimentar la imposibilidad de acceder a los máximos niveles decisorios de la administración pública nacional, el artículo 6º de la Ley 581 de 2000 junto con su exequibilidad condicionada, no podía ser interpretado en la forma como lo hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, ya que con ello no se garantiza la efectividad de los derechos previstos en la Constitución, como así lo mandan los fines esenciales del Estado.

De otro lado, la salvedad que hago a la decisión de 23 de septiembre de 2008 proviene también de que en mi concepto no fue acogida con la mayoría requerida. Así, la ponencia del señor consejero Filemón Jiménez Ochoa, que acogía las pretensiones de la demanda de nulidad electoral entablada, y que apoyé, fue derrotada; situación ante la cual la elaboración del proyecto correspondió a la señora consejera Ligia López Díaz, quien presentó a consideración de la Sala, la postura de un fallo inhibitorio argumentando la indebida integración del contradictorio por la falta de notificación del auto admisorio de la demanda a la entidad que expidió el acto acusado, si bien se había notificado al demandado conforme a las disposiciones que regulan el proceso electoral (CCA, arts. 223 a 251), postura que fue apoyada únicamente por los doctores María Inés Ortiz Barbosa y Camilo Arciniegas Andrade, por lo que el proceso pasó al señor consejero Héctor Romero Díaz, quien presentó el proyecto aprobado, negando las pretensiones de la demanda, es decir, produciendo una decisión de fondo, planteamiento frente al cual solo la doctora Ortiz Barbosa, manifestó en Sala Plena cambiar su posición de fallar de forma inhibitoria, para en su lugar adoptar la postura denegatoria. En consecuencia, el fallo fue aprobado por doce consejeros, de los cuales dos habían sostenido la postura inhibitoria que no declinaron de forma expresa antes de proceder a votar favorablemente el proyecto del señor consejero Romero Díaz, viciándose de tal forma la conformación de la mayoría decisoria. Actuaciones que pueden ser comprobadas con el acta de las diferentes sesiones de la Sala Plena Contenciosa en que se estudió el proceso, así como con las grabaciones de las mismas.

En suma, la Corte Suprema de Justicia sí debió cumplir con el deber de incluir al menos el nombre de una mujer en la terna que envió al Senado de la República y que culminó con la elección acusada, deber que por haber sido desatendido afectó de nulidad la misma. Y, como la sentencia expedida y frente a la cual salvo el voto, no obtuvo la mayoría requerida, porque dos de los consejeros que la suscriben se manifestaron partidarios de un fallo inhibitorio en los debates, sin que expresamente hubieran cambiado de decisión, considero que la misma está afectada de nulidad por no haber obtenido la mayoría de votos requerida.

Con el mayor respeto por mis compañeros de la Sala Plena expreso en los anteriores términos las razones de mi disentimiento.

Atentamente,

María Nohemí Hernández Pinzón 

Salvamento de voto

Con toda consideración presentamos como salvamento de voto los siguientes planteamientos del proyecto de sentencia presentado a consideración de la Sala por el consejero Filemón Jiménez Ochoa, en el que se concluye que prospera la pretensión de nulidad del acto administrativo por el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, el día 30 de mayo de 2006, por violación de normas superiores en las que debía fundarse, conforme lo prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo:

“1. El artículo 13 de la Carta consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, en los siguientes términos:

‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...’.

El inciso 2º de la norma constitucional establece la obligación del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y de adoptar medidas en favor de grupos discriminados y marginados.

2. Por su parte el artículo 40 in fine de la Constitución Política reconoce el hecho de la discriminación política en contra de la mujer en Colombia y para combatirlo dispone expresamente que las autoridades deben garantizar ‘la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública’.

3. En ese mismo orden, el artículo 43 de la Carta declara que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y que la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminaciones.

4. Las convenciones internacionales sobre los derechos de la mujer, incorporados al régimen jurídico colombiano mediante leyes de la República, forman parte integral del bloque de constitucionalidad, en los términos del inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, que prescribe:

‘ART. 93. (...)

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...’.

En los términos anteriores forma parte del orden jurídico colombiano y es de obligatoria observancia la Convención sobre la eliminación de todas la formas de discriminación contra la mujer adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980 (aprobada por la L. 51/81), por la cual los países participantes, entre ellos Colombia, se comprometen a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y a adoptar medida adecuadas para conseguir ese objetivo.

El artículo 2º de la citada convención establece:

‘Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer’.

Este y otros convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, y específicamente sobre los derechos de la mujer, adoptados en la legislación interna mediante leyes aprobatorias, como los citados por el demandante Guillermo Otálora Lozano (Exp. 4048, fl. 33), son de carácter vinculante, obligan a las autoridades y a los particulares y deben ser acatados sin reserva, como parte integral del bloque de constitucionalidad en los términos del artículo 93-2 de la Constitución Política.

5. En desarrollo de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, así como de los convenios y pactos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, el legislador, a través de la Ley Estatutaria 581 de 2000, adoptó las medidas encaminadas a favorecer la participación de la mujer en los cargos decisorios de los órganos estatales, con el objeto de reducir hasta eliminar la discriminación en perjuicio de las mujeres en este campo.

Esa actividad legislativa —de discriminación inversa—, encaminada a beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado, es una ley estatutaria porque regula el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, en este caso referido al derecho de las mujeres a participar en los niveles decisorios del poder público, en los términos del artículo 152 literal a) de la Constitución Política, y por lo mismo estuvo sometida al control previo de constitucionalidad(1) en ejercicio previsto en el artículo 153 de la Carta, que dio lugar a la Sentencia C-371 de 2000, de la cual se extracta el siguiente párrafo:

‘El proyecto de ley que se examina, precisamente, versa sobre un derecho fundamental, la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta y, específicamente, sobre lo que se establece en el inciso segundo de esta norma superior, pues busca crear condiciones materiales que permitan hacerla real y efectiva, en beneficio de un grupo (las mujeres), tradicionalmente discriminado en materia de participación política. Además, el proyecto es un desarrollo del derecho de participación ciudadana, aunque específicamente referido a la participación política de la población femenina’.

Es indudable que la voluntad del legislador, al expedir la Ley Estatutaria 581 de 2000, siempre estuvo dirigida a exigir espacios de participación femenina en los altos niveles de decisión de las tres ramas del poder público, incluyendo obviamente las altas cortes, tal como se deduce de su texto, y se corrobora en sus antecedentes legislativos.

Así, en la exposición de motivos del proyecto se dijo:

‘A nivel de la rama judicial la situación es aún más preocupante; en la Corte Suprema de Justicia hay en total 20 magistrados y ninguna mujer; en la Corte Constitucional hay nueve magistrados y ninguna mujer; en el Consejo de Estado solo hay cuatro mujeres entre 26 consejeros.

A su vez en el Consejo Superior de la Judicatura se encuentran tres mujeres entre los 13 magistrados. En estos niveles máximos de la rama judicial la participación de la mujer en promedio es del 8.8%, más baja aun que en el sector central y descentralizado de la rama ejecutiva’(2).

Específicamente en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se evidencia la intención legislativa de hacer perentoria la ‘cuota femenina’ en las altas cortes y en la Cámara de Representantes también se consideró conveniente ampliar la participación femenina en los cargos con poder decisorio de la rama judicial, para lo cual se exigiría la denominada ‘cuota femenina’, como se expresa en la ponencia para primer debate:

‘De acuerdo a la Constitución de 1991, el poder judicial está integrado a nivel nacional por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura. Aquí la situación es aún más preocupante; en la Corte Suprema de Justicia hay en total 23 magistrados y ninguna mujer; en la Corte Constitucional, en el momento de presentar este informe, hay únicamente una mujer como magistrada encargada: la doctora Martha Victoria Sáchica y el resto (8) son varones; en el Consejo de Estado de 27 magistrados en total, solo la doctora Dolly Pedraza representa a la mujer en esa instancia. El Consejo Superior de la Judicatura cuenta con tres magistradas: las doctoras Luz Stella Mosquera Meneses, Myriam Donato de Montoya y Amelia Mantilla Villegas de un total de 13 magistrados’(3).

Lo anterior también se infiere del punto de vista finalista de la ley estatutaria en referencia, puesto que por ella ‘se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional’ (se resalta), tal como reza su epígrafe, y su finalidad es, según lo señala el artículo 1º, crear ‘los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil’ (se resalta).

6. Las disposiciones de la Ley Estatutaria 581 de 2000 que los demandados invocan como infringidos son del siguiente tenor:

‘ART. 1º—Finalidad. La presente ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia(4), y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil.

ART. 2º—Concepto de máximo nivel decisorio. Para los efectos de esta ley, entiéndase como ‘máximo nivel decisorio’, el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

(...).

ART. 6º—Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer.

Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción’.

En estos artículos se consigna como finalidad de la ley garantizar una adecuada y efectiva participación de la mujer en todas las ramas del poder público y promover dicha participación en las diferentes instancias de decisión de la sociedad civil, para eliminar la discriminación existente en perjuicio de las mujeres.

Es decir que el legislador reconoce la existencia de esa discriminación y se propone establecer unos mecanismos a través de los cuales las autoridades, instituidas para cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, hagan efectivo el cumplimiento de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, de no someter a la mujer a ninguna clase de discriminación, otorgarle los mismos derechos y oportunidades de los hombres y garantizar su adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de los asuntos públicos.

Prevé también el legislador que las autoridades están obligadas a promover que esa participación adecuada y efectiva de la mujer tenga lugar también en las instancias de decisión de la sociedad civil.

En el artículo 2º se adopta la definición de ‘máximo nivel decisorio’ como aquel ‘que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal’, y por lo tanto están encargados de ejercer su dirección general y tomar las decisiones en última instancia.

Esta definición del artículo 2º está encaminada a aclarar qué cargos del Estado quedan sujetos a la regla de selección que se establece en el artículo 4º de la misma ley, según la cual por lo menos el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio deben ser desempeñados por mujeres.

En el artículo 6º, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que ‘quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4º de esta ley’.

7. En ejercicio del control previo de constitucionalidad, la Corte Constitucional, en Sentencia C-371 de 2000, encontró exequibles los artículos trascritos pero estableció un condicionamiento en relación con el artículo 6º.

Dice así la parte resolutiva de la sentencia citada, en lo pertinente:

‘Primero: Declarar EXEQUIBLE el proyecto de Ley Estatutaria 62 de 1998 Senado y 158 de 1998 Cámara ‘por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones’, por el aspecto formal, salvo la expresión ‘A partir del primero (1º) de septiembre de 1999’, contenida en los literales a) y b) del artículo 4º del citado proyecto de ley, que se declara INEXEQUIBLE por vicios de forma.

Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 9º, 12, 13, 15, 16, 17 y 18 del mismo proyecto de ley.

(...).

Quinto: Declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley’ contenida en el inciso segundo del artículo 6º del mencionado proyecto de ley, y EXEQUIBLE en forma condicionada el resto del artículo, bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que esta sea una obligación inexorable (destacado fuera de texto)’.

La razón que tuvo la Corte Constitucional para condicionar la exequibilidad de la disposición del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en el sentido de que la obligación de incluir en las ternas por lo menos el nombre de una mujer no es una obligación inexorable, fue sustentada de la siguiente manera:

‘Los cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas

58. De acuerdo con el artículo 5º, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4º. No obstante, en el artículo 6º, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que ‘quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4º de esta ley’.

Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4º, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1º, 2º, 13, 40 y 43 de la Carta. No obstante, respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un ‘simple saludo a la bandera’. Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha demostrado que una medida como la que se estudia, si viene acompañada con un respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la participación de la mujer en cargos de poder(5). Este es el caso de Argentina y Paraguay; aunque debe advertirse que la obligación legal en dichos países se refiere a la inclusión de mujeres en las listas de candidatos para ocupar escaños en el Senado y en la Cámara de Diputados(6).

Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión.

No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento Nº 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquellas concurren distintas personas o entidades’.

En el fundamento Nº 50 citado se afirma:

‘50. De otro lado, esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer (destacado fuera del texto).

En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4º, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del ‘máximo nivel decisorio’ o de ‘otros niveles decisorios’ concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable’.

Conforme al aparte trascrito, la Corte Constitucional en su sentencia precisó que en ciertos casos el cumplimiento de la participación femenina es difícil de adoptar, porque es razonable que cuando no existe destinatario único del deber de integrar las ternas, la obligación legal de incluir por lo menos el nombre de una mujer no se puede imponer a uno de los que concurran en su formulación, so pena de incurrir en arbitrariedad.

Así, el condicionamiento de constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, formulado por la Corte, supone que como regla general, en la postulación a los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas se incluya por lo menos el nombre de una mujer, pero que en aquellos casos en que para la conformación de la terna concurren distintas personas o entidades, dicha regla general no es obligatoria, si bien debe procurarse dar participación a la mujer.

Eso es precisamente lo que la Corte previó al condicionar la aplicación del sistema de ternas previsto en el artículo 6º aludido, que se puede ilustrar por ejemplo con el caso de la conformación de la terna contemplada en el artículo 275 de la Carta para la elección del Procurador General de la Nación, que se constituye por sendos nombres que postulan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Es evidente que en este caso no es inexorable que de la terna así constituida forme parte el nombre de una mujer, como mínimo, porque no existe un criterio legítimo para determinar si es en el Presidente de la República, o en la Corte Suprema de Justicia, o en el Consejo de Estado, en quien recae la obligación de incluir en nombre de una mujer.

Pero, cuando es una sola corporación la encargada de integrar la terna, no se puede hablar de concurrencia de personas para concluir que, conforme al mencionado condicionamiento de la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, no es una obligación inexorable incluir una mujer, pues esa entidad, aunque conformada por varias personas, es una y escoge la terna de manera autónoma e independiente de cualquier persona u organismo ajeno a ella, a través de los mecanismos de decisión previstos en su reglamento.

8. En el caso concreto de las demandas acumuladas en este proceso, el problema jurídico radica en determinar si en la conformación de la terna que la Corte Suprema de Justicia debía enviar al Senado de la República para que de ella eligiera el magistrado de la Corte Constitucional que ocupara el cargo vacante por la culminación del periodo de ocho (8) años del doctor Alfredo Beltrán Sierra, en cumplimiento del inciso final del artículo 239 de la Constitución Política, era obligatorio que se incluyera por lo menos el nombre de una mujer, en los términos del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, o si por el contrario, dicho requisito no era imperativo por virtud del condicionamiento de constitucionalidad de la citada norma, establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 del mismo año.

Para tomar una decisión al respecto es necesario que previamente se establezca si en las decisiones que debe adoptar la Corte Suprema de Justicia en general, y específicamente en la formulación de la terna para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, concurre una sola persona o entidad, o si por el contrario debe entenderse que concurren tantas personas como miembros concurren con su voto en la decisión por la Sala Plena de esa corporación.

La respuesta a este interrogante no envuelve mayor dificultad si se tiene en cuenta que por su naturaleza, la Corte Suprema de Justicia es un órgano colegiado instituido por el artículo 234 de la Constitución Política como el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, a cuya Sala Plena, compuesta por veintitrés (23) magistrados, a la que le corresponde cumplir las funciones específicas señaladas en los numerales 1º a 5º del artículo 17 de la Ley 270 de 1996 y las demás que le prescriban la Constitución, la ley o el reglamento, como lo establece el numeral 7º (sic) de la misma disposición.

Se desprende de la norma constitucional aludida que corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la función asignada por el artículo 239 inciso segundo de la Carta de constituir la terna para la elección de magistrado de la Corte Constitucional por el Senado de la República, pues se trata de una atribución que la Constitución otorga a la mencionada corporación judicial y no individualmente a los magistrados que la conforman.

Lo anterior se deduce no solo del artículo 239 Constitucional sino también del artículo 44, inciso cuarto, de la Ley 270 de 1996 en cuanto dispone que ‘producida la vacante definitiva, la Corte Constitucional la comunicará de inmediato al órgano que debe hacer la postulación para que, en un lapso de quince días, presente la terna ante el Senado de la República’ (se destaca).

No cabe duda entonces que esa terna debe incluir el nombre de por lo menos una mujer, por disposición del artículo 6º de la Ley Estatutaria 581 de 2000, como ya se estableció. Se trata de una obligación ineludible del órgano que debe hacer la postulación, y por tanto, cuando es un órgano colegiado el que la debe cumplir, como el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, todos sus miembros deben concurrir en su cumplimiento.

9. Obran en el expediente las actas 8 y 9 de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia celebradas los días 20 y 24 de abril de 2006 (fls. 73 a 93, Exp. 4047), en las cuales se aprobó la terna enviada al Senado de la República, mediante la cual tuvo lugar la elección del doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, cuya nulidad pretenden los demandantes en este proceso.

Se observa que en la primera de las sesiones indicadas el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez hizo referencia a la obligación legal de incluir en la terna el nombre de una mujer a lo cual se le respondió que existen providencias judiciales de las que se desprende que la Corte no está obligada a ello (fl. 82, Exp. 4047). De allí que, como lo afirman los demandantes, de la lectura del Acta 8 citada se deduce que en la conformación de la terna en referencia no se intentó incluir mujeres, al preseleccionar candidatos y al postular nombres ante la Sala Plena, no obstante que se contaban ocho (8) mujeres dentro de las treinta y cinco (35) personas que presentaron su hoja de vida como aspirantes para la conformación de la terna (fl. 76, Exp. 4047).

La conformación de la terna por parte de la Corte Suprema de Justicia se halla soportada en la sentencia de esta Sala del 26 de noviembre de 2002, Expediente IJ-026, en la que se consideró que la excepción de incluir una mujer en la terna no se contrae únicamente a los casos en que su integración corresponde a las juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas por servicios, sino también a cualquier otra autoridad u organismo colegiado, como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a quienes la Constitución les atribuye la conformación de ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, mediante decisión de Sala Plena.

A propósito de la citada sentencia de la Sala Plena del 26 de noviembre de 2002 (IJ-026), en la que se negó la nulidad de la elección de un magistrado de la Corte Constitucional a pesar de que en la terna elaborada por la Corte Suprema de Justicia no se había incluido el nombre de una mujer, salvaron voto ocho consejeros integrantes de la Sala Plena Contencioso Administrativa; cinco de ellos manifestaron su disentimiento en forma conjunta en escrito del cual es el siguiente extracto:

‘... la interpretación literal de la norma objeto de estudio permite concluir que la Corte Suprema de Justicia estaba obligada a incluir mujeres en la terna para elegir magistrado de la Corte Constitucional’.

En otro aparte del salvamento de voto se dice en relación con la decisión de la Corte Constitucional, en su Sentencia C-371 de 2000, de condicionar la aplicación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000:

‘... la finalidad del condicionamiento del artículo 6º fue precisar que en ciertos casos el cumplimiento de la participación femenina es difícil de adoptar, porque es razonable que cuando no existe destinatario único del deber de integrar las ternas con mujeres, sencillamente no se puede imponer. Es obvio, que solo puede coexistir una obligación cuando existe claridad para vincular a alguien con la misma. En consecuencia, la concurrencia de personas o entidades a que hace referencia el condicionamiento no se refiere a aquellos casos en que un órgano es autónomo e independiente para integrar la terna, en tanto que cuando hay pluralidad de entidades o personas que tienen la capacidad jurídica para postular ¿a quién puede exigírsele la obligación de designar mujeres? Eso es precisamente lo que la Corte excluyó de la aplicación del sistema de ternas, porque no se trataba de inaplicar la participación femenina sino de hacerla efectiva y real y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en todos los casos donde sea posible su aplicación’.

11. Por todas las razones anteriormente expuestas, la Sala concluye que era imprescindible, en cumplimiento de los artículos 239 inciso segundo de la Constitución Política, 44 inciso cuarto de la Ley 270 de 1996 y 6º de la Ley 581 de 2000, que la Corte Suprema de Justicia incluyera el nombre de una mujer en la terna enviada al Senado de la República para la elección de magistrado de la Corte Constitucional que aquí se demanda.

En consecuencia, el Senado de la República no debió proceder a la elección basada en la terna elaborada en contravención del claro mandato legal antes aludido, pues ello implicó la violación directa del artículo 6º de la Ley 581 de 2000.

Al respecto es pertinente señalar que en el transcurso de la votación de la terna cuestionada, el entonces senador Carlos Gaviria Díaz dejó la siguiente constancia (fl. 11 vto., Exp. 4047):

‘Desde el momento en que la Corte Suprema de Justicia envió la terna de aspirantes a magistrado de la Corte Constitucional, manifesté mi preocupación por la ausencia en su integración de una mujer. A partir de esta inquietud, se nombró una subcomisión encargada de evaluar la viabilidad jurídica de esta terna, comisión que infortunadamente rechazó la propuesta de devolverla y brindarle la oportunidad a la Corte Suprema de Justicia de cumplir con el deber legal de incluir en ella una mujer (...).

Por la convicción que me asiste en el sentido de que esta decisión no puede ser tomada con base en la terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, debo manifestar las razones de tipo jurídico y político que justifican la decisión de no participar con mi voto en esta elección.

1. La inconstitucionalidad de la terna:

(...) con el propósito de garantizar la participación de la mujer en aquellos cargos cuya elección se hace a través del procedimiento de ternas, el legislador incluyó el artículo 6º donde se dispone que ‘para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer’.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-371 de 2000, sentencia de la que fui ponente, declaró la constitucionalidad condicionada de este artículo, aclarando que cuando concurran diferentes entidades nominadoras en la elección de la terna, el deber de incluir en ella una mujer no es inexorable.

La aclaración hecha en la sentencia estaba claramente orientada a excluir del deber consagrado en el artículo 6º aquellos casos en los que en la conformación de una misma terna concurran varias entidades o personas. Es el caso del Procurador General de la Nación...’

No es este el caso de las ternas enviadas para elegir magistrado de la Corte Constitucional. Allí no hay concurrencia de entidades ni de personas, es una sola la entidad, en este caso la Corte Suprema de Justicia, la que debe presentar la terna y por tanto tiene la obligación de incluir a una mujer...’.

Se destaca que el doctor Carlos Gaviria Díaz fue el ponente de la Sentencia C- 371 de 2000, como magistrado de la Corte Constitucional, en ejercicio del poder de revisión previa de constitucionalidad de la que se convirtió en Ley Estatutaria 581 de 2000, por lo cual es relevante la importancia de la constancia que presentó ante la plenaria del Senado de la República con ocasión de la elección que aquí se demanda, puesto que su convicción sobre la inconstitucionalidad de la terna está sustentada en el más correcto sentido del condicionamiento o aclaración contenida en la sentencia de la cual fue ponente y a la que se refiere en la constancia que presentó ante el Senado, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia no está exenta del deber de incluir al menos el nombre de una mujer en la integración de la terna para la elección de magistrado de la Corte Constitucional porque en ese evento no hay concurrencia de entidades ni de personas.

12. En consecuencia se halla probado que el acto de elección demandado es violatorio del artículo 6º de la Ley Estatutaria 581 de 2000, de los artículos 1º y 2º de la misma ley, en cuanto por dichas normas se busca garantizar la adecuada y efectiva participación de la mujer en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público y de manera particular en los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en cumplimiento de los mandatos constitucionales que ponen en manos del Estado la obligación de promover las condiciones para la igualdad real y efectiva de todas las personas (art. 13), propiciar la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública (art. 40 in fine) y la igualdad de derechos y oportunidades de la mujer, sin ninguna clase de discriminación (art. 43), mandatos constitucionales cuya integridad igualmente resultan desconocidos por el acto electoral demandado, al igual que los artículos 1º de la Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles y políticos de la mujer (ratificada por L. 8ª/59), II y III de la Convención de los derechos políticos de la mujer (ratificada por L. 35/86), 7 y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ratificada por L. 51/81), 1.1 y 23.1.c de la Convención americana sobre derechos humanos (ratificada por L. 16/72), 3 y 25.c. del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (ratificado por L. 74/68)”.

Por lo razonado anteriormente, consideramos que las súplicas de las demandas acumuladas tenían vocación de prosperidad y en ese sentido debió pronunciarse la Sala.

Fecha ut supra.

Filemón Jimenez Ochoa—Jesús María Lemos Bustamante—Rafael E. Ostau de la Font Pianeta. 

Aclaración de voto

Como lo planteé en el proyecto que no fue aprobado, la Sala Plena debió rectificar el procedimiento seguido o en su lugar declararse inhibida para resolver el presente asunto, porque no se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a las entidades que expidieron los actos acusados como lo dispone expresamente el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo:

“Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones” (se destaca).

Esta disposición hace parte de las reglas generales del procedimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa y por tanto es aplicable de manera obligatoria tanto en el proceso ordinario, como en los procesos especiales(1), como quiera que no hay norma que excluya su aplicación de manera expresa ni tácita.

El artículo 150 del Código Contencioso Administrativo se aplica a todos los procesos contencioso-administrativos, dentro de los cuales están incluidos los electorales, en los que se impugnan actos administrativos como son las actas de escrutinio, las ternas, las listas y las actuaciones en las que consta la elección o el nombramiento.

No es posible concluir que al proceso electoral solo le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 223 a 251 del Código Contencioso Administrativo, pues ello implicaría que no se tengan en cuenta las causales de nulidad de los actos administrativos señaladas de manera general en el artículo 84 ib.; los impedimentos y recusaciones, o el contenido de la demanda, y demás disposiciones que garantizan el debido proceso, a pesar de no encontrarse ubicados formalmente en el capítulo del proceso electoral.

No es suficiente para garantizar el debido proceso, que el auto admisorio de la demanda únicamente se notifique mediante edicto, pues el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo no excluye la aplicación del artículo 150 ib., el cual, insisto, es perentorio al exigir la notificación personal del representante legal de la entidad pública que expide el acto.

La Sala Plena contenciosa en la sesión del 10 de junio de 2008(2) por decisión mayoritaria negó la propuesta que hice para que se declarara la nulidad de la actuación, porque el proceso tenía un vicio que por afectar el debido proceso y el derecho de defensa, impedía pronunciarse de manera imparcial y de fondo sobre las pretensiones de la demanda, pues como puede verse en el expediente, durante el proceso únicamente intervino la parte actora.

Considero que el juez en sus providencias, debe garantizar en primer lugar, el respeto a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa(3), los cuales resultan afectados al omitir la notificación personal a la entidad que expidió el acto, en los términos del artículo 150 ya reseñado.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias en el caso concreto, en el cual se demandaron los actos relacionados con la elección del magistrado de la Corte Constitucional Nilson Pinilla Pinilla no fue posible controvertir la actuación de la Corte Suprema de Justicia, ni conocer las razones por las cuales ninguna mujer fue ternada, quedando tanto el elegido, como el Congreso de la República, la rama judicial y la Corte Suprema de Justicia, en condiciones de total indefensión, y el Consejo de Estado, sin la posibilidad de analizar las razones por las cuales no se ternó a ninguna mujer.

Frente a un juicio viciado de nulidad y ante la negativa del fallo inhibitorio, resulta más justo negar las pretensiones de la demanda, que acceder a ellas.

Por lo demás, debo aclarar que mantengo el criterio expuesto en el salvamento de voto que presenté a la sentencia del 26 de noviembre de 2002, Expediente 2001-10011, en cuanto a que la Ley 581 de 2000 es un instrumento para facilitar el acceso de la mujer a las altas responsabilidades del poder público, de conformidad con el criterio constitucional consagrado en el artículo 43, un medio, cuya existencia dependerá de su efectividad.

La Ley 581 ordena que las ternas para el nombramiento en los cargos de máximo nivel decisorio incluyan “en su integración, por lo menos el nombre de una mujer” (art. 6º). No se trata de obligar a la inclusión de mujeres por ser mujeres. Se trata de posibilitar que sean ternadas o elegidas, en tanto reúnan las calidades necesarias y llenen el perfil que establezca la entidad postulante para determinada plaza en la Corte Constitucional, de acuerdo con su criterio autónomo y atendiendo lo dispuesto por el artículo 239 de la Carta Política, de suerte que los magistrados pertenezcan a distintas especialidades del derecho y que su composición final responda al criterio de diversidad en la especialidad de sus integrantes.

De esta manera, si ninguna mujer se postula o si no reúnen las condiciones y perfiles preestablecidos por la entidad que elabora la terna, existe justificación para no incluir a ninguna mujer, situación que en todo caso debe quedar plasmada en las respectivas actas.

En el presente caso, ante una irregularidad tan evidente, como la omisión de notificación personal a las entidades que expidieron los actos acusados, no puede de ninguna manera accederse a las pretensiones de la demanda y es por ello que acompañé la decisión de la Sala, exclusivamente en el sentido de la denegatoria.

Ligia Lopez Díaz 

Aclaración de voto

Sea lo primero señalar que comparto plenamente la decisión adoptada por la mayoría en sentencia del 23 de septiembre de 2008, por cuanto considero que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de elección del magistrado de la Corte Constitucional, Nilson Pinilla Pinilla, expedido por el Senado de la República el 30 de mayo de 2006.

No obstante compartir en su esencia la decisión adoptada por la Sala, la cual no podía ser diferente frente a la situación fáctica demostrada, en cuanto que, en la integración de la terna de candidatos que debió realizar la Corte Suprema de Justicia no tenía la obligación de incluir forzosamente el nombre de una mujer, me permito de manera respetuosa, como lo manifesté en su oportunidad, efectuar algunas precisiones en punto a aspectos que debieron considerarse en el fallo, pero que en nada afectan la decisión.

La tesis de la Sala acoge el criterio de interpretación adoptado por esta corporación en la sentencia de 26 de noviembre de 2002 en punto al alcance del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en concordancia con la Sentencia C-371 del mismo año de la Corte Constitucional, para no aplicar las reglas de las cuotas en los cargos de máximo nivel decisorio y de otros niveles, cuando el nombramiento de quienes deben ocuparlos dependa de varias personas o entidades. Se concluye acertadamente, que la inclusión de una mujer en la terna no es una obligación inexorable cuando intervienen personas de distinto origen, es decir, cuando un organismo está integrado por personas que tienen independencia funcional, toda vez que, a ninguno de sus miembros individualmente considerados puede exigírseles la obligación de postularla.

A pesar de que la Corte Suprema de Justicia no estaba en la obligación de incluir a una mujer en la terna, está probado además, que dicha corporación no ejerció discriminación alguna en contra de las mujeres, en tanto que la decisión de la mayoría fue la que determinó quiénes debían integrar la terna, después de haberse efectuado un estudio, en igualdad de condiciones, de las correspondientes hojas de vida de todos los aspirantes, sin distingo alguno.

Ciertamente la conformación de la terna no se fundamentó en el hecho de que las mujeres no debían hacer parte de la misma, bajo criterios de discriminación hacia estas, sino en el resultado legítimo de una votación autónoma y libre, en cuyo proceso ninguna de las aspirantes alcanzó la mayoría exigida para ese tipo de decisiones.

En el caso concreto, si bien señaló la Sala que el acto de elección se sujetó tanto al artículo 6º de la Ley 581 de 2000, en los términos fijados por la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad condicionada, como a los artículos 1º y 2º de la misma ley, considero necesario precisar que, en orden a garantizar la adecuada y efectiva participación de la mujer en la integración de los organismos colegiados, se deben procurar mecanismos que al interior de cada corporación desarrollen el espíritu de “discriminación positiva” que pretende aportar al país la Ley 581 de 2000 e impidan la conservación de prácticas que en forma consciente o inconsciente, tienden a subvalorar lo femenino y situar a los aspirantes en situaciones de desventaja por razones del género.

La sentencia de esta corporación del 26 de noviembre de 2002 había negado la nulidad de la elección de un magistrado de la Corte Constitucional en idéntica situación al que en esta oportunidad se enjuiciaba, y esa sentencia, a su vez, se basó en una interpretación de la propia jurisprudencia constitucional (Sent. C-371/2000). En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia aplicó ambos precedentes al proceder a la elección del magistrado que fue demandado en este proceso, razón por la cual la nulidad de esta elección hubiera creado una grave desigualdad constitucional respecto del demandado. Es por eso que estimé necesario que la ponencia acogiera las reflexiones precedentes en torno a los mecanismos de elección que, sin ser una obligación “inexorable” permitan acercarnos cada vez más a la anhelada igualdad de género que debe imperar en la sociedad.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Gerardo Arenas Monsalve 

Aclaración de voto

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia, porque si bien comparto la decisión mayoritaria de la Sala considero pertinente precisar algunos aspectos determinantes en la posición que adopté tanto en el proyecto aprobado por la corporación como en los que fueron negados.

Al discutir la ponencia presentada del consejero ponente Filemón Jiménez Ochoa me pronuncié en contra de declarar la nulidad de la elección del acto mediante el cual el Senado de la República eligió al doctor Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte Constitucional, por cuanto estimé que en el caso no había lugar a modificar el criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia de noviembre 26 del 2002, Expediente IJ-026, C.P. Germán Rodríguez V., en la que se denegó la nulidad del acto de elección del doctor Jaime Córdoba Triviño y la cual voté afirmativamente.

En tal oportunidad y frente a la discusión suscitada en torno a la notificación del Senado de la República por ser la entidad que expidió el acto, se propuso anular todo lo actuado en el proceso y entonces advertí la imposibilidad de notificar personalmente a todos los senadores participantes de la elección cuestionada, máxime ante las previsiones del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo que dispone la notificación por edicto. Advertí igualmente que la declaración de una nulidad por un asunto regulado expresamente por norma legal no era procedente y constituía una demora injustificada del proceso.

Correspondió el negocio negado al consejero que sigue en turno en orden alfabético y que hubiese votado negativamente el proyecto y por ende a la doctora Ligia López Diaz, hecho que se anunció públicamente en la Sección por cuanto la consejera votó en contra el proyecto del doctor Filemón Jiménez y al indicarse que el proceso pasaría a su despacho, no hizo observación alguna.

Posteriormente, presentado el proyecto de fallo inhibitorio por la consejera ponente Ligia López Diaz lo acompañé por estar fundamentado en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo porque según indicó en su propuesta a Sala Plena la Consejera ponente, “el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, no excluye la aplicación del artículo 150 del ib., el cual, se insiste, es perentorio al exigir la notificación personal del representante legal de la entidad pública que expide el acto”.

Además, al ser el fallo inhibitorio no se oponía la decisión a ni inicial negativa de declarar la nulidad a partir del auto admisorio de la demanda sino que por el contrario, la excluía. De otro lado, en mi opinión conforme al artículo 149 del Código Contencioso Administrativo “(e)l Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relaciones con el Congreso”, se excluye la imposible y entrabadota notificación a todos los senadores que participaron en la elección.

Empero anuncié públicamente mi aclaración de voto por encontrar que el proyecto era vago y poco claro en cuanto a si debía o no notificarse a la Corte Suprema de Justicia cuya representación se define en el citado artículo 149 del Código Contencioso Administrativo en cabeza del director ejecutivo de administración judicial, lo cual no segura una efectiva intervención en el proceso de los magistrados que participaron en la conformación de la terna. Además anuncié que también aclararía respecto de las pretensiones de la demanda en el sentido indicado inicialmente de no encontrar nuevas razones que justificaran modificar mi voto emitido en el caso del doctor Córdoba Triviño.

El proyecto de fallo inhibitorio que acompañé, fue negado por la mayoría de la Sala y así pasó al magistrado que seguía en turno por orden alfabético y que hubiese votado negativamente el proyecto por lo cual no fue enviado a mi despacho sino al del consejero Héctor J. Romero Díaz, conforme a la ley.

Ahora Bien, frente al proyecto finalmente aprobado por la Sala con Ponencia del consejero ponente Héctor J. Romero Díaz, en primer término debo precisar que mi voto favorable obedece a que los dos consejeros que habían votado favorablemente el proyecto presentado por la consejera ponente López apoyaron la nueva ponencia al considerar que la notificación era asunto procedimental y que todo caso su posición se acercaba más anegar las pretensiones que a acceder a ellas. Mi voto afirmativo se justificaba con el hecho de que siempre mantuve la posición jurídica adoptada en el Expediente IJ-026.

Así las cosas, la aclaración de voto consiste en que considero que bien pudo notificarse al Presidente del Senado de la República (CCA, art. 150) sin necesidad de decretar la nulidad del proceso y permitir así la intervención de esa corporación. Adicionalmente estimo, como lo hice durante todo el debate del asunto de fondo, que no existían fundamentos para que en el sub examine se cambiara el criterio expuesto por la Sala Plena en la sentencia de 26 de noviembre del 2002, Expediente IJ-026, antes mencionada y por ello comparto la decisión mayoritaria de negar las pretensiones de la demanda.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa 

26 de septiembre de 2008

Aclaración de voto

Aclaro la sentencia de la que fui Ponente, solo para precisar que como el proyecto inicial, presentado por el consejero, doctor Filemón Jiménez Ochoa, que anulaba el acto de elección, fue negado en sesión de 15 de julio de 2008, porque la mayoría dispuso que no debía accederse a las pretensiones, la consejera que seguía en turno debió elaborar la ponencia conforme a lo votado por la mayoría. Como no lo hizo, me correspondió presentar el proyecto de fallo de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala.

La precisión que antecede tiene fundamento jurídico en el artículo 23 [6] de los acuerdos 2 de 1971 y 1 de 1978, que fija el reglamento del Consejo de Estado, precepto según el cual si el proyecto inicial no obtiene el mínimo de votos para ser aprobado, el proceso debe pasar al consejero que corresponda para que redacte el nuevo proyecto en el que se expongan las tesis de la mayoría. También dice la norma que el nuevo proyecto puede discutirse otra vez pero solo en cuanto a su forma y estilo y no requerirá nueva votación.

Fluye, pues, sin la menor duda, que el nuevo ponente está en la obligación de elaborar el proyecto según lo dispuesto por la mayoría, pues, no hay lugar a discutir otra vez el fondo de la decisión, por la sencilla pero contundente razón de que la misma ya fue tomada por la Sala al negar el proyecto inicial. Desde luego, si en el interregno ha habido cambio de uno o más consejeros, este o estos, como es lógico, pueden fijar su posición, lo que podría variar la decisión.

El artículo 23 [6] de los acuerdos 2 de 1971 y 1 de 1978 del Consejo de Estado, se encuentra vigente, por las siguientes razones:

Por medio de los acuerdos en mención la Sala Plena del Consejo de Estado se dio su reglamento. Estas normas fueron modificadas por los acuerdos 39 de 1990, relativo al reparto de los negocios en la Sala Plena Contenciosa, y, 12 de 1996, por el cual se integraron dos subsecciones en la Sección Segunda. Así, tales actos administrativos nada dijeron sobre el estudio y votación de los proyectos.

El actual reglamento de la corporación se encuentra en el Acuerdo 58 de 1999, reformado parcialmente por varios acuerdos.

El artículo 33 del citado acto administrativo, que trata de las reglas para el estudio de los proyectos, no dispuso nada en relación con el trámite que debe darse al proyecto negado. Además, no ha sido objeto de modificación alguna.

El Acuerdo 58 tampoco señaló expresamente si el anterior reglamento, contenido en los acuerdos 2 de 1971 y 1 de 1978, quedaba derogado. En consecuencia, conforme al artículo 72 del Código Civil, se entiende que sigue vigente en cuanto no pugne con el fijado en el Acuerdo 58, motivo por el cual es aplicable la regla del artículo 23 [6] de los acuerdos en mención, sobre proyectos negados.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración.

Héctor J. Romero Díaz 

Salvamento de voto

Con la venia del señor consejero Filemón Jiménez Ochoa, quien inicialmente presentó la ponencia para decidir la acción de nulidad electoral instaurada contra el magistrado de la Corte Constitucional Nilson Pinilla Pinilla, la cual no obtuvo el voto de la mayoría, manifiesto que me adhiero al salvamento de voto que presentó contra el fallo del 23 de septiembre de 2008, proferido en el proceso de la referencia, por compartir las razones esgrimidas en su salvedad, el análisis probatorio que hace y los fundamentos de orden jurídico y filosófico que expone para disentir de la decisión mayoritaria.

Martha Sofía Sanz Tobón 

Salvamento de voto

Con toda consideración para con la mayoría de los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones de orden jurídico que me llevan a salvar el voto en la sentencia de la referencia.

El artículo 6º de la Ley 581 de 2000 ordenó de manera perentoria que en las ternas para el nombramiento en los cargos de máximo nivel decisorio “se deberá incluir en su integración, por lo menos el nombre de una mujer”.

La Corte Constitucional en Sentencia C- 371 de 2000 al decidir sobre la constitucionalidad de la norma sostuvo:

“Los cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas

58. De acuerdo con el artículo 5º, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4º. No obstante, en el artículo 6º, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4º de esta ley.

Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4º, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1º, 2º, 13, 40 y 43 de la Carta.

Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión.

No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento Nº 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquellas concurren distintas personas o entidades” (destacado fuera del texto).

Y en el considerando número 50 precisó:

“50. De otro lado, esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—.

Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer.

En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4º, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del máximo nivel decisorio o de otros niveles decisorios concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable” (destacado fuera del texto).

Por su parte, la sentencia en forma equivocada concluyó sobre el alcance normativo del artículo 6º ibídem lo siguiente:

“Así, con base en los considerandos 50 y 58 de la Sentencia C-371 de 2000, transcritos en lo pertinente, no es imperativo incluir en las ternas el nombre de una mujer, si en la conformación de las mismas concurren distintas personas o entidades, dado que en esos eventos no es viable determinar a quién corresponde postular o nominar a una mujer. A contrario sensu, cuando en la conformación de la terna de candidatos solo interviene una persona o entidad, la inclusión en esta de al menos una mujer, es un requisito de obligatorio e inexcusable cumplimiento”.

No es cierto que la Corte haya acabado con la obligatoriedad de incluir el nombre de una mujer en la terna porque la Corte lo que ha dicho refiriéndose al artículo 4º de la ley y consecuentemente a la cuota de participación de las mujeres en los niveles decisorios del 30 % que:

“... esta corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo —ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales—”.

Y agregó que solo en estos casos la designación de quienes integren esas juntas en los cargos respectivos se hace por parte de diversas personas públicas o particulares, entidades u organizaciones de diversa índole y que ello impedía que se le impusiera a alguno de ellos, quienes procederían a cumplir el respectivo cometido estatal en forma simultánea o subsiguiente, la obligación de acatar el imperativo de la designación de la cuota femenina.

Como consecuencia de lo anterior, condicionó la exequibilidad del referido artículo 4º a que se entienda que en esos casos no es obligatorio inexorablemente cumplir con la cuota, pero debe propenderse por hacerlo. Y la misma precisión hizo con respecto a la integración de las ternas, de que trata el artículo 6º ibídem, cuando en su conformación intervengan distintas personas, públicas o privadas, entidades públicas o privadas o asociaciones de distinta índole.

Ello, por supuesto, no quiere decir como lo entendió la sentencia de la que me aparto que cuando una sola entidad, una sola autoridad, en este caso la Corte Suprema de Justicia, deba integrar una terna no esté obligada a cumplir con la obligación legal de designar a una mujer.

Es más, el mismo Consejo de Estado, siempre que ha conformado ternas para cargos de magistrados de la Corte Constitucional, ha tenido el cuidado de cumplir la ley e incluir el nombre de una mujer

Así pues, en estos términos dejo sentada mi posición frente a la decisión adoptada por la Sala.

Honorables consejeros, con toda consideración.

Mauricio Torres Cuervo 

Fecha ut supra

(1) Como los artículos 1º de la Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles y políticos de la mujer; II y III de la Convención de los derechos políticos de la mujer; 7º y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 1.1 y 23.1.c de la Convención americana sobre derechos humanos y 3º y 25.c del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, acuerdos todos ratificados por Colombia.

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 16 de enero de 2001, Expediente 2444, C.P. Roberto Medina L.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2000.

(4) En la Sentencia C-371 de 2000 la Corte declaró exequible el artículo 5º de la Ley de Cuotas, en el entendido de que por cargos de elección solo deben incluirse los de elección popular, porque de lo contrario se restringiría excesivamente el ámbito dentro del cual la ley está llamada a operar.

(5) Sentencia de 26 de noviembre de 2002, Expediente IJ-026, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(6) Ibídem.

(7) Artículos 1º de la Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles y políticos de la mujer (ratificada por L. 8ª/59); II y III de la Convención de los Derechos Políticos de la Mujer (ratificada por L. 35/86); 7 y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ratificada por L. 51/81); 1.1 y 23.1.c de la Convención americana sobre derechos humanos (ratificada por L. 16/72) y 3 y 25.c del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (ratificado por L. 74/68).

(8) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, sentencia de 26 de noviembre de 2002, Expediente IJ-026, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-384 de 1997.

(10) Que ratificó la Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles y políticos de la mujer, suscrita el 2 de mayo de 1948.

(11) Aprobatoria de la Convención sobre los derechos políticos de la mujer, celebrada en Nueva York el 31 de marzo de 1953.

(12) Que ratificó la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980.

(1) Sentencia de 26 de noviembre de 2002, Expediente IJ-026, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(2) Dispone el artículo 4º: “Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2º y 3º de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas:

a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2º, serán desempeñados por mujeres;

b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3º, serán desempeñados por mujeres”.

(3) Dispone el artículo 239 de la Constitución Política: “La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho.

Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para periodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos”.

(4) Sayagués Laso, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. 6ª edición. Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo - Uruguay, 1988, págs. 181 a 186.

(5) Señaló la Corte Constitución, sobre la condición de la mujer en materia laboral, que “22. No hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo camino.

Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula ‘de’ como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.

Poco a poco la lucha de las mujeres por lograr el reconocimiento de una igualdad jurídica, se fue concretando en diversas normas que ayudaron a transformar ese estado de cosas. Así, por ejemplo, en materia política, en 1954 se les reconoció el derecho al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a la universidad. En el ámbito civil, la Ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser su representante legal. El Decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94 Decreto-Ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1ª de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la Ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la Ley 50 de 1990. Por su parte, mediante el Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.

A este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica de la mujer se sumo también el constituyente de 1991. Por primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que ‘la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades’ y que ‘la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación’.

Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se incluyen. Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya constitucionalidad se analiza” (Sent. C-731/ 2000).

(1) “Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente pacto”.

(2) “ART. 1º—Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.

ART. 23.—Derechos políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal...”.

(3) “Los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre”.

(1) Del proyecto de Ley 62 de 1998 Senado y 158 de 1998 Cámara.

(2) Gaceta del Congreso Nº 159 del 24 de agosto de 1998, pág. 9.

(3) Gaceta del Congreso Nº 12 del 4 de marzo de 1999, pág. 4.

(4) Gobernaciones, alcaldías, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado.

(5) Ver al respecto, Mala N. Htun y Mark P. Jones, óp. cit.

(6) En Argentina, desde que fue promulgada la “Ley de cupos de 1991” o Ley 24.012, la participación de la mujer en el Congreso de la Nación se elevó de un 5% antes de la ley a un 27% después de la ley y, en Paraguay, aprobada la Ley 834 de 1996, de un promedio de dos mujeres congresistas se aumentó a nueve.

(1) De los que trata el título XXVI del libro cuarto del Código Contencioso Administrativo, y entre los que se encuentran los electorales.

(2) Realizada antes de haberme adjudicado erradamente el expediente, como lo hice notar sin que se atendiera mi reclamación.

(3) Esta es otra razón por la cual no considero que pueda existir tutela contra providencia judicial, pues conforme al artículo 86 de la Constitución Política, el control de constitucionalidad de los derechos fundamentales corresponde a todos y cada uno de los jueces de la República, quienes prioritariamente velarán por ellos en sus providencias.