AUTO 2006-02952/53424 DE OCTUBRE 26 DE 2017

 

Auto 2006-02952/53424 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 15001-23-31-000-2006-02952-01 (53424)

Actor: Consorcio el Desaguadero

Demandado: Departamento de Boyacá

Naturaleza: Controversias contractuales (D. 01/84)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

Procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 6 de agosto de 2014, mediante el cual se negó el decreto y la práctica de una prueba (fls. 575 a 576, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el 20 de septiembre de 2006, el Consorcio el Desaguadero formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el departamento de Boyacá, con el propósito de que se declarara: i) la nulidad de la Resolución 69 de 2011, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública GB 026 de 2006; ii) la nulidad absoluta del contrato de obra pública suscrito entre el Consorcio Vial Boyacá y la demandada; iii) que se debió adjudicar dicho contrato al demandante y iv) que se reconozcan y paguen el valor de los perjuicios causados a la parte actora.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante señaló que se presentó a la licitación pública GB 026 de 2006, convocada por el departamento de Boyacá, cuyo objeto era la pavimentación de la vía Samacá - el Desaguadero, municipio de Samacá - departamento de Boyacá. Sin embargo, su propuesta fue rechazada por el comité evaluador al considerar que el certificado de calidad ISO 9001-2000 no se ajustaba a lo exigido en los pliegos de condiciones, decisión frente a la cual la actora formuló objeción que fue resuelta de manera negativa, al estimar que la entidad que emitió la certificación no estaba facultada para expedirla.

3. En razón al rechazo de su propuesta, manifestó que mediante Resolución 69 del 11 de julio de 2006 se adjudicó la licitación pública GB 026 de 2006, al Consorcio Vial Boyacá, por un valor de $ 1.499.341.513.

4. Para demostrar la responsabilidad de la demandada la parte actora solicitó, entre otras pruebas, la práctica de un dictamen pericial cuyo objeto fuera: i) calcular el valor de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la ganancia dejada de percibir con la no adjudicación de la licitación pública y ii) determinar si dentro de las propuestas presentadas, la formulada por la parte demandante era la más favorable, esto teniendo en cuenta el pliego de condiciones.

5. Mediante auto proferido el 3 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó el decreto y práctica de las pruebas que estimó cumplían con los requisitos de ley, entre ellas el dictamen pericial solicitado por la parte demandante (fls. 359-360, cdno. 1).

6. Posteriormente, el 11 de marzo de 2014, el perito ingeniero rindió el dictamen solicitado, en el cual determinó el valor correspondiente a los perjuicios materiales causados a la parte actora, estimando que por concepto de daño emergente sufrió un detrimento por un monto de $ 2.883.357 y por concepto de lucro cesante una disminución patrimonial de $ 109.460.146 (fls. 1-25, cdno. 4).

7. En ese mismo dictamen pericial se indicó que la propuesta presentada por la parte demandante no podía ser excluida por la no inclusión del certificado de calidad, ya que esta fue debidamente anexada y cumplía con los requisitos del pliego de condiciones. Sin embargo, estimó que no contaba con todos los requisitos de la convocatoria a la licitación pública debido a que la información financiera de uno de los consorciados no coincidía con la registrada en el RUP. Además, concluyó que de acuerdo al cálculo de los puntajes de las propuestas que cumplían con los requisitos de la licitación la mejor correspondía a la presentada por el Consorcio Vial Boyacá (fls. 1-25, cdno. 4).

8. No obstante, el dictamen pericial fue objetado por la parte demandante al considerar que: i) al perito no le correspondía analizar circunstancias distintas a las solicitadas en el dictamen ni emitir conceptos, por lo que solamente debía determinar si la propuesta del Consorcio el Desaguadero era la más favorable y establecer el monto del perjuicio causado al demandante sin necesidad de descalificarlo por una causal que el departamento de Boyacá no tuvo en cuenta y ii) que uno de los integrantes del Consorcio Vial Boyacá tenía una deuda con el municipio de Santiago de Cali, por lo cual su propuesta debía ser rechazada (fls. 562-566, cdno. 1).

9. Con base en los anteriores argumentos, el apoderado de la parte demandante concluyó que el perito se equivocó cuando manifestó que la propuesta del Consorcio el Desaguadero no era la mejor, porque partió de un supuesto equivocado al excluir su oferta. Para sustentar esta objeción solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial, en el cual se determinara: i) el monto de los perjuicios materiales sufridos por el demandante y ii) si habilitado el Consorcio el Desaguadero esta era la propuesta más favorable de acuerdo a los pliegos de condiciones (fls. 562-566, cdno. 1).

10. Del escrito de objeción al dictamen pericial presentado por la parte demandante se corrió traslado por el término de 3 días a la parte demandada, sin que esta se pronunciara al respecto (fls. 569-571, cdno. 1).

11. El 6 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la solicitud de la parte demandante de designar un nuevo perito, para tales efectos manifestó que los dictámenes periciales deben ser decretados, cuando se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de conformidad con el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en el sub judice no se requiere de una nueva experticia, en tanto el juez está capacitado para resolver la objeción presentada que versa sobre puntos de derecho (fls. 572-573, cdno. ppal.).

12. Inconforme con la decisión adoptada, el 27 de agosto de 2014, la parte demandante formuló recurso de apelación al considerar que el fallador no contaba con la experticia necesaria para determinar si la propuesta presentada por el Consorcio el Desaguadero era la más favorable, ya que para establecerlo se necesitan conocimientos técnicos de acuerdo a la naturaleza del contrato y al pliego de condiciones (fls. 575-576, cdno. ppal.).

13. El 10 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora, el cual fue admitido por esta Corporación mediante providencia del 8 de mayo de 2015.

II. Problema jurídico

Corresponde al despacho determinar si en el sub judice debe decretarse la prueba solicitada dentro del trámite de objeción de un dictamen pericial, para tal efecto se estudiarán los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia probatoria.

III. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales, comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998(1).

Por otra parte, se advierte que el auto que deniegue la práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 8º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, dado que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por este despacho, de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem(2).

IV. Consideraciones

El despacho considera que debe confirmarse la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones que se expondrán a continuación:

1. Para efectos de resolver las peticiones del recurrente, debe recordarse que el Decreto 1 de 1984 establece las siguientes oportunidades procesales para aportar y solicitar pruebas: i) si es parte demandante, podrá hacerlo en el escrito de demanda y su reforma —artículos 137, 138 y 139 del CCA—, ii) si es la demandada, podrá realizar dicha petición dentro del término de fijación en lista para contestar la demanda —artículo 144 del CCA—, iii) excepcionalmente, cualquiera de las partes podrá solicitarlas en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia siempre que cumplan los requisitos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo y iv) iii) (sic) cualquiera de las partes podrá solicitarlas en el trámite de objeción de un dictamen pericial —artículo 238 del CPC—.

2. Cuando las pruebas no sean aportadas o solicitadas en estas oportunidades procesales las mismas se tendrán por extemporáneas y, en consecuencia, no deberá accederse a su decreto, salvo que el juez de oficio las estime necesarias.

3. Ahora, en cuanto a la admisibilidad, la forma de practicar y valorar las pruebas debe tenerse en cuenta que en el proceso contencioso administrativo el artículo 168 del Decreto 1 de 1984 remite expresamente a la regulación probatoria contenida en el Código de Procedimiento Civil; por lo que será con base en dicha normatividad que deban analizarse las peticiones del censor. A continuación, se examinarán los requisitos que establece la codificación civil para el decreto de las pruebas.

4. Para acceder al decreto de una prueba, el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil establece que las mismas: i) no deben encontrarse prohibidas, ii) ser conducentes, iii) ser pertinentes y iv) resultar útiles al proceso. Los anteriores conceptos se estudiarán en seguida:

5. Las pruebas prohibidas por el ordenamiento jurídico son aquellas obtenidas con violación del derecho al debido proceso o las que vulneran derechos fundamentales en su producción. Así, por regla general, serán elementos demostrativos válidos todos aquellos que no hayan incurrido en tales vicios.

6. En cuanto al concepto de pertinencia, es preciso indicar que este se refiere a que las pruebas que se pretenden invocar en un proceso tengan relación con la materia del mismo, es decir, con los hechos aducidos en la demanda o su contestación. Sobre la pertinencia la doctrina ha dicho lo siguiente: “La pertinencia o relevancia consiste en que haya alguna relación entre el medio probatorio y el enunciado fáctico que se pretende someter a prueba, de manera que pueda influir en la decisión correspondiente”(3).

7. Por otra parte, la conducencia de la prueba se refiere a la idoneidad legal que tiene un medio probatorio para demostrar determinado hecho. Sobre el particular, Peña Ayazo sostiene:

En virtud de la conducencia, respecto de un caso determinado, el medio de prueba debe encontrar explícitamente autorizado, o no estar excluido expresa o tácitamente.

La conducencia de la prueba no es cuestión de hecho, sino de derecho, al encontrarse contemplada en la ley o no estar dispuesta restricción para su uso procesal(4).

8. Por último, la utilidad de la prueba hace referencia a que la misma sea necesaria o conveniente para ayudar a obtener la convicción del juez, en este sentido será inútil aquella prueba que pretenda demostrar un hecho que ya se encuentre acreditado o que resulte irrelevante en el proceso.

9. De los elementos mencionados anteriormente, se tiene que el juez debe realizar un análisis de las pruebas allegadas y solicitadas por las partes en el proceso, el cual debe limitarse en un primer momento a verificar si aquellas cumplen o no con los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia previamente mencionados, esto con la finalidad de establecer si es o no conveniente su decreto o, si por el contrario, debe rechazarse conforme a lo dispuesto en la ley.

10. No obstante, es importante destacar que algunos medios probatorios requieren de requisitos adicionales a los anteriormente mencionados para ser decretados, entre ellos, los dictámenes periciales los cuales son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos(5). Además, la parte que lo solicite debe determinar las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho(6).

11. Finalmente, debe aclararse que pueden solicitarse pruebas solicitadas en el trámite de objeción de un dictamen pericial, las cuales son procedentes cuando se consideren necesarias para resolver sobre la existencia de un error en dicha experticia.

El caso en concreto.

12. A continuación el despacho analizará si la prueba solicitada por la parte demandante dentro del trámite de objeción del dictamen pericial debe ser decretada, para ello se estudiarán sus fundamentos y si cumple o no con los requisitos de ley.

13. Sobre el particular, se observa que la parte demandante objetó por error grave el dictamen pericial decretado en primera instancia y solicitó la práctica de uno nuevo en el que se determinara: i) el monto de los perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante— sufridos por la parte actora y ii) si habilitado el Consorcio el Desaguadero esta era la propuesta más favorable en el proceso de licitación GB 026 de 2006 de acuerdo a los pliegos de condiciones.

14. Respecto de la primera petición, el despacho advierte que en el escrito de objeción al dictamen no se manifestó ningún motivo de inconformidad sobre el valor de los perjuicios materiales señalados, a contrario sensu la parte actora indicó que el auxiliar de la justicia designado para tales efectos absolvió la pregunta formulada. Específicamente, señaló lo siguiente:

El señor perito rinde su dictamen y calcula el perjuicio material daño emergente en la suma de $ 2.883.357 y el lucro cesante en $ 109.460.146; lo que absuelve la primera pregunta formulada, en el sentido de calcular los perjuicios materiales generados a mi poderdante. (fl. 562).

15. En estas circunstancias, al no haberse indicado ningún yerro respecto del monto de los perjuicios materiales calculados en la mencionada experticia no debe decretarse ninguna prueba adicional, toda vez que según el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil estas solamente son procedentes cuando se requieran para demostrar la existencia de un error en el peritaje, el cual no se señaló en el sub judice.

16. En relación con el segundo punto de la solicitud referente al decreto de un dictamen pericial para determinar si la propuesta presentada por la parte demandante era la más favorable en el proceso de licitación pública GB 026 de 2003, se observa que en el escrito de objeción se señalaron las siguientes inconformidades: i) que el perito no debía analizar circunstancias distintas a las solicitadas en el dictamen, particularmente si la información financiera de uno de los consorciados coincidía o no con la registrada en el RUP; ii) que no debía descalificar al demandante por una causal que el departamento de Boyacá no tuvo en cuenta; iii) que tampoco era posible descalificar al Consorcio Vías de Samacá, en tanto en ninguna parte del pliego de condiciones se afirmó que la omisión para “el cálculo del K residual era causal de descalificación” y iv) que según una prueba aportada en la actuación administrativa, uno de los miembros del Consorcio Vial Boyacá tenía una deuda con el Estado, por lo que dicha propuesta debía ser rechazada.

17. En relación con las anteriores objeciones se observa que el censor no señaló ninguna inconformidad sobre aspectos técnicos de la experticia, sino que se limitó a describir distintas irregularidades referentes a análisis jurídicos que efectuó el perito.

18. Ahora, a pesar de que el demandante manifestó en su escrito de impugnación que era necesario un nuevo dictamen pericial por requerirse de conocimientos técnicos para establecer si la propuesta del Consorcio el Desaguadero era la más favorable dentro del proceso de licitación, se advierte que los errores señalados se refieren a aspectos jurídicos y no técnicos.

19. En este orden de ideas, advierte el despacho que no debe decretarse la prueba pericial solicitada, ya que esta solo es conducente cuando se requiera para verificar hechos que necesiten de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos(7), sin que sea admisible su práctica para aclarar puntos de derecho, los cuales fueron el motivo de inconformidad presentado por la parte actora.

20. Así las cosas, el despacho negará la petición probatoria consistente en la práctica de un dictamen pericial en el cual se determinara el monto de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora y, de igual manera, si la propuesta del Consorcio el Desaguadero era la más favorable en el proceso de licitación GB 026 de 2006.

21. Finalmente, se ordenará remitir el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que continúe con el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 6 de agosto de 2014, mediante el cual negó el decreto de un nuevo dictamen pericial, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

2. Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera REMÍTASE el expediente, de la referencia al Tribunal Administrativo dé Boyacá, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero.

(1) La cuantía del proceso se encuentra estimada en la suma de $ 1.499.341.513, y la exigida por el numeral 5º del artículo 132 del CCA, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2006 estuviera a cargo de los tribunales administrativos en primera instancia era $ 204.000.000, cifra que resulta de multiplicar el valor del salario mínimo mensual legal vigente para el año 2006 por 500.

(2) Disposición según la cual: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”.

(3) PEÑA AYAZO, Jairo Iván, Prueba judicial, análisis y valoración. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2008, 1ª edición. p. 31.

(4) Ibídem, p. 34.

(5) “ART. 233.—Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…)”.

(6) “ART. 236.—Petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: // 1. La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho (…)”.

(7) “ART. 233.—Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…)”.