Auto 2006-03517/50169 de marzo 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 05001-23-31-000-2006-03517 01 (50169)

Actor: Edelmira Rodríguez Arango y otro

Demandado: Municipio de Itagüí y otros

Referencia: Acción contractual

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Normativa procesal aplicable a la presente controversia.

Se estima necesario precisar que a este asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo (CCA), porque la demanda se interpuso el 6 de octubre de 2006, esto es, antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)(2), de ahí que este asunto siga rigiéndose hasta su culminación con el “régimen jurídico anterior”, es decir, con el CCA.

Esa expresión “régimen jurídico anterior”, contenida en el artículo 308 del CPACA, no se refiere solamente a las disposiciones del CCA, sino que también comprende todas aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, razón por la cual en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también resultan aplicables las disposiciones del CPC —y no las del CGP—(3).

En relación con lo anterior, se advierte que el despacho no está desconociendo la aplicación general e inmediata del CGP, lo que ocurre es que, este asunto, se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y los procesos en curso a la entrada en vigencia del CPACA, razón por la cual el régimen jurídico aplicable es el correspondiente a la época de presentación de la demanda, lo cual se traduce en que la controversia ha de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el CCA y en el CPC.

2. Competencia del despacho para adoptar la presente decisión.

El artículo 61 de la Ley 1395 de 2010(4), que adicionó el artículo 146 del CCA, estableció que las decisiones interlocutorias del proceso, excepto las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 del CCA, deben ser adoptadas por el magistrado ponente.

En este caso, como se trata de la declaratoria de nulidad, decisión contenida en el numeral 6 del artículo 181 del CCA, es viable concluir que se trata de una providencia que debe ser proferida por la magistrada ponente.

3. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce, entre otros asuntos, de las controversias derivadas de los contratos estatales —criterio orgánico—.

El artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006, definió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el entendido de que a esta le corresponde juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas “incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”.

En materia contractual y en lo que atañe al caso sub examine conviene precisar que, con la entrada en vigencia de La Ley 80 de 1993, se estableció que las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades estatales —artículo 2º— y, a su vez, se consagró que a la jurisdicción contenciosa administrativa le corresponde conocer de las controversias originadas en los contratos estatales, estos son, los celebrados por entidades estatales —artículo 75(5)—.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico —artículo 32 de la Ley 80 de 1993(6)—, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren. las entidades que gocen de esa misma naturaleza. Así se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos. domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(7) (negrillas fuera del texto).

Bajo esta óptica, debe señalarse que la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

En conclusión, si se considera que determinado ente goza de naturaleza estatal, por contera habrá que concluirse que los contratos que dicho ente celebre deberán tenerse como estatales —sin importar el régimen legal que le sea aplicable— y, por consiguiente, el conocimiento de las controversias derivadas de aquellos negocios, en virtud del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, le correspondería a la jurisdicción contenciosa administrativa.

4. Caso concreto.

Las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de controversias contractuales se formularon, están encaminadas a que se declare el incumplimiento del contrato de fiducia mercantil irrevocable, celebrado el 18 de marzo de 1997 entre la sociedad de economía mixta Viviendas de Itagüí S.A. (fideicomitente) y Fidubancoop (fiduciario).

Pues bien, en atención al criterio orgánico adoptado en Colombia, por vía legal y jurisprudencial, resulta necesario determinar la naturaleza jurídica de los contratantes, con el fin de establecer si el contrato de fiducia mercantil cuyo incumplimiento se pretende es de carácter estatal, cuestión que, además, permite definir si a esta jurisdicción le corresponde conocer o no de este asunto.

Así pues, el despacho examinará la naturaleza de los extremos contratantes del negocio cuyo incumplimiento se persigue:

i) La sociedad de economía mixta Viviendas de ltagüí S.A. (fideicomitente) fue constituida a través de escritura pública Nº 58, otorgada el 28 de enero de 1997 en la notaría única del círculo de Sabaneta, con el objeto de financiar y ejecutar el proyecto de vivienda de interés social ubicado en la calle 80 Nº 57-21, barrio La Hortensia, del municipio de Itagüí.

Del instrumento público se desprende que fue conformada por las siguientes integrantes: municipio de ltagüí, Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, C.F.S. S.A., Vivienda para Todos S.A. y Lapislázuli S.A.

Consta en la escritura pública que las acciones suscritas ascendían a 1.458’333.334, con un valor nominal de un peso ($ 1), de las cuales el municipio de Itagüí tendría 14’583.334 y el Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana tendría 700’000.000, lo cual sumaba 714’583.334, cantidad equivalente al 49% del total de las acciones suscritas. De ahí que el 51% restante de las acciones fue suscrito por los integrantes particulares.

Así pues, la sociedad de economía mixta Viviendas de Itagüí S.A. fue concebida como una persona jurídica con participación mayoritaria de aportes privados.

ii) Por su parte, Fidubancoop (fiduciaria) fue constituida bajo la forma de sociedad limitada de derecho privado.

De conformidad con lo anterior, se tiene que los sujetos contratantes del negocio de fiducia cuestionado son de naturaleza privada, razón por la cual dicho contrato también ostenta esa misma naturaleza, lo cual significa que este asunto no es del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa, sino de la jurisdicción ordinaria, porque la controversia no se deriva de un contrato estatal, tal y como lo exige el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Aunado a lo anterior, se precisa que, a pesar de que la sociedad de economía mixta Viviendas de Itagüí S.A. cuenta con participación pública del 49%, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no podría considerarse como entidad estatal, habida cuenta de que el capital público es inferior al 50%, razón por la cual, en esa medida y con fundamento en el criterio orgánico, resulta claro que los contratos que celebra dicha entidad no son estatales.

Como corolario de lo expuesto, el despacho advierte que a la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde resolver la controversia suscitada en relación con el contrato de fiducia mercantil irrevocable, pues, como ya se dijo, tal negocio no es de carácter estatal, sino de naturaleza privada, por manera que el conocimiento de este asunto le compete a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad Civil(8).

Lo anterior, implica la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

5. Conclusiones.

La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con jurisdicción que, en forma válida, pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente.

En esta línea, es menester resaltar que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción, de conformidad con los dictados de su numeral 1, a cuyo tenor:

“ART. 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

“1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción”.

A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo estatuto procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de la falta de jurisdicción, de conformidad con los siguientes términos:

“No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (se deja resaltado).

Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en eldeber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil:

“ART. 145.—Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo 320 (...) en caso contrario, el juez la declarará” (las negrillas no son del texto original).

Así las cosas y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “... son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento...”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de la aludida causal 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, establecer que para todos los efectos legales debe tenerse en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, el 6 de octubre de 2006.

Lo anterior, en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo(9), a cuyo tenor:

“En caso de falta de jurisdicción o competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado qua ordena la remisión”.

De conformidad con lo anterior, se impone ordenar la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil (reparto), con el fin de que se adelante la actuación pertinente, atendiendo a las consideraciones y precisiones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, por falta de jurisdicción para conocer el asunto.

2. SEÑALAR que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, es decir, el 6 de octubre de 2006.

3. REMITIR el expediente a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil (reparto), para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
“Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se destaca).

(3) El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 —fecha de entrada en vigencia del CPACA—, época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014 para la jurisdicción contenciosa administrativa.

(4) A cuyo tenor: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:
“ART. 146-A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

(5) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(6) “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”. Esta disposición, cuando definió los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable en la parte sustantiva del contrato. Lo anterior significa que todos los contratos celebrados por entidades estatales deben considerarse, atendiendo al criterio orgánico, como contratos de naturaleza estatal.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Auto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la Sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14.519; Auto de 7 de octubre de 2004, Exp. 2675.

(8) El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 faculta al juez administrativo para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales, pero no lo habilita para conocer controversias suscitadas en los contratos privados, toda vez que su competencia se encuentra asignada a la jurisdicción ordinaria.

(9) La transcrita disposición del inciso 3º de artículo 143 del Código Contencioso Administrativo encuentra total y plena correspondencia en la disposición del artículo 168 del Código. de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437, según el cual:
“En caso de falta de jurisdicción o de competencia; mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.