AUTO 2007-00112/3679-2014 DE JULIO 21 DE 2017

 

Auto 2007-00112/3679-2014 de julio 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014)

Consejero Sustanciador:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Proceso ejecutivo

Demandante: Miguel Segundo González Castañeda

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tema: Excepción al carácter inembargable de los recursos públicos para satisfacer créditos laborales impuestos en sentencias; normativa aplicable a los procesos ejecutivos: tránsito de legislación.

Actuación: Apelación auto que negó medidas cautelares sobre recursos inembargables.

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: « V. Consideraciones

5.1 Normativa aplicable para los procesos ejecutivos. El tránsito del paradigma jurídico procesal escritural, hacia una práctica judicial mixta con predominancia oral, ha sido estructurado por dispositivos específicos sobre la incorporación de los nuevos estatutos.

Por una parte, la regulación del proceso contencioso-administrativo pasó de ser la indicada en el Decreto-Ley 1º de 1984, junto con sus reformas, a la estatuida por la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Este último ordenamiento se encuentra vigente desde el 2 de julio de 2012, según lo previó su artículo 308(1) el cual también indicó que los procedimientos y actuaciones administrativas, tanto como las demandas y procesos en curso a la entrada en vigor de la ley, seguirían rigiéndose y culminarían de conformidad con el régimen jurídico anterior.

En cuanto al marco general de procedimiento, el artículo 627 del Código General del Proceso (CGP) dispuso que su vigencia devendría escalonadamente, hasta regir con plenitud a partir del 1º de enero de 2014. Lo anterior, en atención a las reglas de transición fijadas por su artículo 625(2), cuyo numeral 4º, corregido por el artículo 13 del Decreto 1736 de 2012, en cuanto a los procesos ejecutivos, preceptúa:

“ART. 625.—Tránsito de legislación.

Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

[...]

4. Para los procesos ejecutivos:

Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta el vencimiento del término para proponer excepciones con base en la legislación anterior. Vencido dicho término el proceso continuará su trámite conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso.

En aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución. Dictada alguna de estas providencias, el proceso se seguirá conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso.

La conjunción de estas normas define los parámetros bajo los cuales el juez contencioso-administrativo debe dirigir los procesos ejecutivos, pues, a pesar de que esta jurisdicción cuenta con estatutos propios, para efecto de esas demandas especiales existe remisión normativa hacia el régimen general, según corresponda, bien por vía de los artículos 87 y 267 del Código Contencioso Administrativo (CCA) o por la dispuesta en el artículo 299 del CPACA, que señala: «[s]alvo lo establecido en este código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil [CPC] para el proceso ejecutivo de mayor cuantía».

Ahora, los sistemas litigiosos específicos de esta jurisdicción difieren, en cuanto a la regulación de procesos ejecutivos, en que el régimen escritura! nada previó para desarrollarlos, mientras que el CPACA sí fijó reglas sobre aspectos como la determinación de los títulos ejecutivos, la jurisdicción, la competencia y la caducidad, entre otros. Por ello, cuando la demanda ejecutiva se instruya en el marco del CCA, su estatuto procesal será el del ordenamiento general, en tanto que las ejecuciones regidas por el CPACA, tendrán su regulación principal en este cuerpo normativo y, de manera subsidiaria, en lo prescrito por las leyes del procedimiento civil(3).

Estudiadas sistemáticamente las reglas descritas, se concluye que el estatuto procesal de los procesos ejecutivos asignados por competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, estará condicionado por las siguientes premisas:

• Si la demanda fue radicada a partir del 2 de julio de 2012, su trámite será el dispuesto, principalmente, por el CPACA y, en lo no regulado por este, por el ordenamiento general. Aquellas solicitudes de mandamiento ejecutivo presentadas antes de esa fecha, es decir, en vigencia del CCA, se regirán íntegramente por las disposiciones del CPC.

• Las demandas ejecutivas serán tramitadas de acuerdo con el CPACA y, subsidiariamente, con el CGP cuando hayan sido interpuestas a partir del 1º de enero de 2014.

• En cambio, cuando la demanda haya sido radicada con anterioridad al 1º de enero de 2014, las normas generales aplicables serán las del CPC. Empero, si para esa fecha el proceso ejecutivo se encuentra en curso, este se adelantará según el CPC, solo hasta cuando fenezca la oportunidad para proponer excepciones y, en adelante, de acuerdo con el CGP.

• Por último, si al 1º de enero de 2014 el proceso ejecutivo estuviera en desarrollo, pero ya hubiera precluido el traslado para formular excepciones, el CPC lo regirá hasta cuando se profiera la sentencia o auto que ordene seguir adelante con la ejecución y, en lo venidero, se observarán las reglas del CGP.

Las hipótesis descritas implican que el CPACA guiará en lo pertinente el caso bajo estudio, puesto que la demanda fue incoada el 15 de enero de 2013 (f. 5), es decir, cuando ya regía dicho estatuto. Mientras que la regulación del procedimiento general aplicable será la contenida en el CGP, debido a que para la fecha en que este entró en vigor, si bien el proceso avanzaba, había sido dictada la providencia que ordenó seguir adelante con la ejecución (ff. 15 y 16).

5.2 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 244 (numerales 2º y 3º) del CPACA, así como los artículos 35 y 321 (numeral 8º) del CGP, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado el 26 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente.

5.3 Problema jurídico. Son dos los problemas jurídicos por resolver: (i) si puede exceptuarse el carácter inembargable de los recursos del presupuesto general de la Nación, para garantizar con ellos el pago de acreencias derivadas de relaciones laborales e impuestas en sentencias judiciales; y (ii) si los dineros del erario con los cuales se haya constituido un contrato de fiducia, se ven o no afectados por la limitación de inembargabilidad.

5.4 La inembargabilidad del presupuesto general de la Nación: fundamentos normativos y límites a la prohibición en la jurisprudencia constitucional. La condición de no embargabilidad impide asumir ciertos bienes y recursos como prenda de garantía sobre las deudas de su titular(4). Tal cualificación opera tanto por mandato constitucional -respecto del patrimonio arqueológico, bienes culturales que conforman la identidad nacional(5), bienes de uso público, parques naturales, tierras comunales de grupos étnicos y tierras de resguardo(6)-; así como por estipulación reservada a la ley en materia de patrimonio familiar(7) y demás componentes del peculio que considere el Congreso de la República(8).

Diversas leyes han desarrollado esta facultad. Particularmente, algunas de ellas se han ocupado de calificar como inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Al respecto, el Decreto compilatorio 111 de 15 de enero de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto (EOP), señala:

“ART. 19.—Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (L. 38/89, art. 16; L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º).

Sumado a esto, el artículo 594 CGP, que estableció una extensa lista de los bienes excluidos de la figura de embargo, reiteró como tal a los incorporados al presupuesto general de la Nación, pero también dio instrucciones para proceder cuando, pese a la prohibición, se ordenará la retención de aquellos; esto dice la norma:

“ART. 594.—Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.

[...]

PAR.—Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.

Recibida una orden de embargo que ·afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.

En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene.

A pesar de que las disposiciones trascritas coinciden en conminar a los funcionarios públicos a abstenerse de embargar los bienes inembargables, este énfasis contrasta con la posibilidad de ordenar la retención de tales propiedades, reconocida por el mismo artículo 594 del CGP. De hecho, el que exista regulación aplicable para sustraer preventivamente del patrimonio del deudor bienes inembargables, revela el perfil relativo de tal protección.

Además, cuando el EOP destaca que la salvaguarda de los bienes del presupuesto general no obsta para que la Administración adopte medidas conducentes al pago de sentencias condenatorias a su cargo, la rigidez de la regla que prohíbe su retención cautelar se matiza, puesto que existe un deber explícito de respetar íntegramente los derechos judicialmente reconocidos a terceros.

En relación con este marco normativo, la Corte Constitucional ha precisado que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no puede ser absoluto(9). Así, en la Sentencia C-1154 de 2008 recogió su posición jurisprudencial para señalar que si bien es necesario preservar y defender aquella prescripción «ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana», existen tres excepciones frente a su aplicación. La primera surge cuando es necesario cancelar créditos u obligaciones de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; la segunda tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos en ellas reconocidos; y la tercera se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible(10).

En cuanto a la segunda de las salvedades, a saber, atinente al pago de sentencias, su fundamento jurisprudencial radica en la Sentencia C-354 de 1997 de la misma Corporación. Con ella se efectuó control abstracto sobre el citado artículo 19 del EOP (que por ser de naturaleza compilatoria, se entiende referido materialmente al artículo 6º de Ley 179 de 1994) y, tras destacar los límites trazados en tomo al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional dispuso que el precepto acusado era exequible solamente si se interpretaba en el siguiente sentido:

[...] que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o cortciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.

Esta lectura encuadró en un contexto normativo anterior al introducido por el CPACA y, por esto, su contenido debe adecuarse a las novedosas prescripciones que regulan el litigio administrativo. Además, la prioridad dada al embargo del rubro contemplado para pagar sentencias y conciliaciones enfrenta actualmente una restricción legal expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 195 de dicha codificación, que ordena:

“ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

[...]

PAR. 2º—El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria.

En suma, tanto la legislación vigente como la jurisprudencia constitucional que la ha depurado establecen que, no obstante el princ1p10 de inembargabilidad de los recursos públicos sirve de base para el desarrollo del Estado social de derecho, su aplicación cede cuando de satisfacer ciertas obligaciones se trata, puntualmente si estas son de estirpe laboral, se derivan de sentencias judiciales o constan en títulos emanados de la administración.

Por ello, en el evento de acudir ante un juez de la República para perseguir el pago de esa gama de créditos, los recursos del presupuesto general podrán sustraerse del patrimonio de la Nación, en igual medida a otros bienes preliminarmente inembargables, cuando la entidad deudora no haya adoptado las medidas necesarias para satisfacerlos en los términos de los artículos 192 del CPACA o 177 del CCA, según corresponda, salvo cuando el crédito sea de naturaleza contractual, caso en el que se aplicarán los términos del contrato(11). Sin embargo, esta regla encuentra un límite en la proscripción del embargo, tanto de los recursos asignados por las entidades públicas para el pago de sentencias y conciliaciones, como de los pertenecientes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998(12) (CPACA, artículo 195).

5.5 Subreglas para embargar recursos incorporados al presupuesto general de la Nación en la jurisdicción contencioso-administrativa. Con la jurisprudencia constitucional como fundamento, esta corporación ha desarrollado una serie de criterios específicos para tramitar la retención de los bienes y recursos públicos que ostentan el carácter especial de inembargabilidad.

La disertación más amplia al respecto fue expuesta por la sala plena en auto de 22 de julio de 1997, con el cual estableció tres hipótesis para relativizar el rigor del principio de inembargabilidad del presupuesto de la Nación:

La primera, relacionada con el cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción administrativa; la segunda, con los créditos laborales contenidos en actos administrativos; y la tercera, con los créditos provenientes de contratos estatales. Excepciones que encuentran su respaldo, en su orden, en el 177 del C.C.A.; en la Sentencia C - 546 de la Corte Constitucional; y en el art 75 de la Ley 80 de 1993(13).

Las novedades de este diseño normativo frente al formulado por la Corte Constitucional, radican en que de los títulos emanados por la Administración solo están exceptuados los que contemplen créditos laborales y, por otra parte, en que se incluyen en ese tratamiento especial las obligaciones derivadas de contratos estatales. La subregla exceptiva reiterada es aquella que se aplica a la ejecución de sentencias judiciales.

Adicionalmente, con auto de 19 de febrero de 2004, la sección tercera de esta Colegiatura precisó que los recursos parafiscales pueden ser embargados pese a ser tenidos en cuenta dentro del presupuesto general de la Nación, debido a que se incorporan a este tan solo para registrar la estimación de su cuantía. A pesar de ello, por tener destinación específica, el bien se podrá retener cautelarmente solo cuando la naturaleza de la obligación adeudada corresponda a dicha reserva(14).

En conclusión, frente a eventos relacionados con la satisfacción de créditos u obligaciones de carácter laboral, así como aquellos derivados de contratos estatales y los reconocidos en fallos judiciales, el principio general de inembargabilidad de los recursos públicos pierde su supremacía, pues su afectación es necesaria para hacer efectivos otros principios de orden fundamental como la igualdad, la dignidad humana y el derecho al trabajo, cuya garantía también corre por cuenta del Estado.

Por último, impera destacar que una vez ha sido decretada la medida cautelar que implique retención o sustracción de bienes o recursos públicos de carácter inembargable, la legislación ha previsto mecanismos procesales para proteger la sostenibilidad financiera o presupuestal de la entidad ejecutada. El primero de ellos consiste en la posibilidad de que, según el artículo 597 del CGP, tienen el procurador general de la nación, el ministro del respectivo ramo, el alcalde, el gobernador y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de solicitar el levantamiento de las medidas cautelares ejecutadas sobre recursos públicos. También consagra el parágrafo del artículo 599 de la misma codificación que el ejecutado podrá solicitar que el embargo o secuestro decretado recaiga sobre otro de los bienes de su propiedad, salvo cuando se trate de un embargo fundado en garantía real.

5.6 Sobre el embargo de recursos objeto de fiducia pública. Mediante providencia de 25 de abril de 2004, la sección tercera del Consejo de Estado determinó que, a diferencia del ámbito mercantil, la fiducia pública es un contrato con el cual no se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes fideicometidos, por disposición expresa del ordinal 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, no se crea con ellos un patrimonio autónomo, lo cual implica que permanecen como garantía general de los acreedores del fiduciante(15).

5.7 Caso concreto. En el sublite, a través del proceso ejecutivo, el demandante pretende el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la sentencia proferida el 27 de enero de 2011 por esta subsección, dentro del proceso 08001-23-31-000-2007-00112-01, con la cual revocó la sentencia de 29 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. A falta de copia del título ejecutivo, según el auto de 2 de septiembre de 2013, con el que se libró mandamiento de pago (ff. 6 a 12), la sentencia declarativa de segunda instancia condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión del actor.

Con memorial radicado el 21 de abril de 2014 (ff. 33 y 34), el demandante solicitó del a qua que decretara el embargo y retención de una suma de dinero, proporcional a la liquidación de la sentencia, que la entidad accionada poseyera bajo el NIT 859001 y que estuviera depositada en cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término, certificado fijos o fiducias con sus rendimientos, en los bancos Popular, BBVA, Davivienda o AV Villas en la ciudad de Barranquilla. Adicionalmente, solicitó el embargo y retención, por el mismo monto, de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que hubieran sido colocados en las mismas entidades financieras a nombre de la Fiduciaria La Previsora S.A.

Dicha solicitud fue negada mediante la providencia recurrida, bajo dos premisas fundamentales. La primera de ellas apunta a que, por el hecho de estar incorporados al presupuesto general de la Nación, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan del atributo de inembargabilidad. La segunda destaca que estos tienen destinación específica y, por disposición del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, deben ser manejados a través de un contrato de fiducia, lo cual determina la constitución de un patrimonio autónomo con ellos.

Este despacho considera que ninguna de las consideraciones expuestas por el tribunal de primera instancia son suficientes para desvirtuar las excepciones que la jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional, ha reconocido como habilitantes para practicar la medida de embargo sobre bienes inembargables. Se extraña además un estudio al respecto por parte del a qua, puesto que en su solicitud el actor se refirió a los fundamentos jurídicos por los cuales no podría el juez oponer la inembargabilidad de los recursos manejados por encargo fiduciario para negar su petición.

El primero de los argumentos rebatidos es el que niega los pedimentos de garantía por considerar que la inembargabi lidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio opera como un principio absoluto y suficiente para impedir la transferencia forzosa de su patrimonio. Esto, como se ha detallado, por cuanto tal cuali4ad se relativiza bajo las hipótesis decantadas por la jurisprudencia nacional.

Inicialmente debe destacarse que el artículo 11 del EOP incluye como componente del presupuesto general de la Nación a los fondos especiales, los cuales, en el orden nacional, corresponden a los «ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador», según indica el artículo 30 del mismo decreto compilatorio.

Por otra parte, la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), dispuso que este comporta una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

A guisa de corolario, por constituir los ingresos del Fomag un fondo especial del orden nacional, en tanto aquel carece de personería jurídica por disposición del legislador(16) y, por lo mismo, al ser tales recursos un componente del presupuesto de rentas, que a su vez hace parte del presupuesto general de la Nación(17), acierta la decisión recurrida cuando afirma que tales bienes son inembargables, puesto que su descripción se subsume en la regla general del artículo 19 del EOP. Ahora, frente a los productos financieros concretos sobre los cuales se pide imponer la medida cautelar, en el folio 39 puede ser consultada la constancia expedida por el director general del presupuesto público nacional, según la cual, de conformidad con las disposiciones aludidas y con independencia «de la denominación del rubro presupuestal o de la cuenta bancaria en que se encuentran>>, los recursos o rentas de la entidad demandada gozan de la protección de inembargabilidad.

Pues bien, aun cuando ciertos componentes del erario han sido revestidos por la ley y la Constitución con una protección especial para evitar su sustracción del peculio estatal como prenda garante del pago de sus obligaciones, la rigurosidad de tal restricción cede si, tras haberse vencido el plazo para que la autoridad correspondiente cumpliera voluntariamente (legal o contractual), esta no ha satisfecho los créditos de origen laboral, ni los impuestos en una sentencia ni aquellos que surgen de la actividad estatal de la contratación.

Por consiguiente, debido a que el objeto del proceso ejecutivo bajo análisis es obtener el cumplimiento compulsivo de una sentencia judicial, la prohibición de embargo sobre los recursos del Fomag pierde su fuerza, por lo cual estos pueden fungir como garantía de la deuda que la demandada tiene para con su afiliado. Especial prevalencia se predica de la pretensión cautelar del caso, puesto que el crédito cuyo pagó se demanda, además de mostrarse como una orden judicial, se relaciona con una prestación de origen laboral, a saber, el derecho a percibir una pensión.

El segundo pilar de la decisión impugnada se construyó sobre dos situaciones: las implicaciones que, sobre el patrimonio del Fomag, genera la destinación específica de los recursos implicados en la petición y la regla de su manejo a través de un contrato público de fiducia.

Como se recordó, la sección tercera señaló que en la fiducia pública no hay transmisión de la propiedad sobre el bien fideicometido ni se constituye con este un patrimonio autónomo, por lo cual las reglas comerciales sobre la inembargabilidad de los mismos resultan inaplicables en el ámbito de la contratación estatal.

Sumado a ello, la destinación específica del dinero reclamado por el demandante, más que conllevar a su inembargabilidad, lo que activa es una restricción en tomo a los bienes que pueden retenerse en función de la obligación insoluta. Esta idea subyace al tratamiento que la sección tercera ha dado a las solicitudes de embargo cuando recaen sobre recursos públicos, pues tanto entonces como ahora, tras determinar que no aplica sobre ellos la regla general de inembargabilidad, lo que se ha revisado en los antecedentes jurisprudenciales es si los bienes por embargar han sido destinados a una finalidad que corresponde con la naturaleza de la obligación cobrada.

Visto lo anterior, esta Corporación ha dicho (i) que los recursos pertenecientes al sistema de seguridad social en salud pueden ser embargados si la deuda que suscita la ejecución tiene por objeto la prestación del servicio de salud(18); (ii) que los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales para la financiación de proyectos de inversión ejecutados mediante la suscripción de convenios interadministrativos, son embargables cuando su objeto coincide con el del contrato que motiva la ejecución(19); y (iii) que, en general, los recursos sujetos a transfclincias en los términos del capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política .pueden ser embargados cuando la fuente jurídica del título ejecutivo tiene por objeto la destición específica de esas cesiones y participaciones(20).

Por esto, la destinación específica de recursos públicos, tampoco es óbice para sustraer de ellos lo legalmente necesario en aras de garantizar el pago de sentencias judiciales, créditos laborales o deudas derivadas de la actividad contractual del Estado, lo cual contrasta con una de las premisas a partir de las cuales construyó el a qua su providencia(21).

Las consideraciones expuestas conducen a establecer que los recursos pretendidos en embargo por la ejecutante, pese a ser inembargables, por hacer parte del presupuesto general de la Nación, pueden ser objeto de retención preventiva y de eventual traslado al patrimonio del acreedor. De tal manera, el juez de instancia deberá estudiar la solicitud de medidas cautelares sin oponer la inembargabilidad de los recursos como fundamento para abstenerse de decretarlas, pues esta fue desvirtuada para el caso concreto.

Por lo tanto, se revocará el proveído recurrido que negó la práctica de la medida cautelar y, en consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1. Revócase el auto de 26 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del presente medio de control, que negó la medida cautelar de embargo excepcional de recursos inembargables, para que en su lugar estudie la solicitud en tal sentido sin oponer la inembargabilidad de los recursos, conforme a la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

1 «ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior».

2 Así lo sostuvo esta corporación mediante auto de 25 de junio de 2014, al expresar: «En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite». Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, radicación 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ) (49299), M.P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 18 de mayo de 2017, expediente: 150012333000201300870 02 (0577-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

4 Código Civil, artículo 2488. «Persecución bienes. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677».

5 Constitución Política de 1991, artículo 72.

6 Constitución Política de 1991, artículo 63.

7 Constitución Política de 1991, artículo 42.

8 Además del catálogo de bienes enunciado en el artículo 63 constitucional, esta disposición normativa otorgó al Congreso de la República la potestad de determinar otros componentes patrimoniales inembargables:
«ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables».

9 Sentencias C- 546 de 1992, C-354 de 1997, C-566-2003, C-1154 de 2008, y C-539 de 2010.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-1154-08, expediente D-7297, M.P. Clara Inés Vargas Hernández:
«4.3.1.- La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.
[...]
4.3.2.- La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto —en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos— y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”.
[...]
4.3.3.- Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación».

11 Esta excepción no se desarrolla en aras de delimitar el espectro de estudio del caso. Sin embargo, para su comprensión se puede consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, auto de 22 de julio de 1997, radicación S-694, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

12 ART. 5º—Recursos del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales. Los recursos del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales serán las siguientes:
1. Los aportes realizados por las Entidades Estatales.
2. Los aportes del Presupuesto Nacional.
3. Los rendimientos financieros que generen sus recursos.
4. La recuperación de cartera.
PAR.—Previa incorporación al presupuesto del Fondo, los costos que genere su administración, podrán ser cubiertos con cargo a los rendimientos de los recursos aportados por las Entidades contribuyentes.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, auto de 22 de julio de 1997, radicación S-694, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Los argumentos que sirven de base para tal postura son los siguientes:
«La primera excepción se entiende porque al permitirse la ejecución de la nación vencidos los 18 meses de que habla el mencionado art 177, habrá que aceptar la viabilidad del proceso ejecutivo con todos sus alcances y medidas; entre las cuales las cautelares de embargo y secuestro son las que realmente le darán su efectividad y su razón de ser. Esta conclusión encuentra su aval en la sentencia de la Corte Constitucional de 1º de octubre de 1992 antecitada.
Frente a los créditos laborales (segunda excepción), la situación es diferente aunque no exista ley expresa que así lo señale, pero sí principios constitucionales que avalan la interpretación dada por la Corte Constitucional en el fallo aludido, con miras a lograr la efectividad de los derechos reconocidos mediante actos administrativos (ver Sentencia C-546). En este sentido, la ejecución en este campo, con las medidas cautelares propias del proceso ejecutivo, encuentra su respaldo en lo que disponen los arts 25 y 53 de la carta, por ser el trabajo un derecho y una obligación social, frente al cual el Estado no solo “garantiza el derecho al pago oportuno” de lo debido, sino también que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios no podrán menoscabar los derechos de los trabajadores.
En materia contractual el art. 75 contempla una tercera excepción, al permitir la ejecución de las entidades públicas con apoyo en títulos ejecutivos derivados de los contratos estatales. Aquí también la posibilidad en la ejecución abre la de las medidas cautelares, pese a la falta de explicitud de la norma. Esta interpretación es así finalista y si ese art 75 no restringe la aplicación de la normatividad propia del proceso ejecutivo, habrá que entenderlo en su integridad».

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de febrero de 2004, radicación 25000-23-26-000-2002-01373-01 (24861), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 25 de marzo de 2004, radicación 76001-23-25-000-2002-0026-01 (23623), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: «Así, los bienes sometidos a fiducia mercantil integran un patrimonio autónomo y, en consecuencia, no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciante ni del fiduciario15
Ahora bien, en relación con la fiducia pública, la situación es diferente. En efecto, el art. 32, numeral 5º, de la Ley 80 regula la celebración de encargos fiduciarios y fiducias públicas, estableciendo que, en ningún caso, dichos contratos implican la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni la constitución de patrimonios autónomos del propio de la respectiva entidad oficial. Sobre este tipo de contratos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, manifestó lo siguiente:
En efecto, por regla general la llamada fiducia pública no implica transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un patrimonio autónomo, distinto del propio de la entidad estatal (art 32-5º inc. 8º). De manera excepcional, la misma Ley 80 prevé en el artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º la constitución de patrimonios autónomos, con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, para desarrollar procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.
Además, hay dos particularidades que contiene la Ley 80, que son aplicables tanto al encargo fiduciario como a la llamada fiducia pública, y consisten en que la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, tienen como sujeto contratante a las entidades estatales fideicomitentes, de manera que no se pueden delegar a las sociedades fiduciarias y que la remuneración o comisión de la fiduciaria no se puede pactar con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados (art. 32-5º inc. 3º).
La misma norma precisa en el inciso sexto, que los contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública deben sujetarse a las normas de la Ley 80, lo cual significa que si por la cuantía o por el hecho de no encontrarse uno de esos contratos en las previsiones de contratación directa del artículo 24, este requiere de licitación pública, la sociedad fiduciaria, sea estatal o privada, debe realizar tal procedimiento, aunque, como se indicó, la adjudicación la debe efectuar la entidad estatal fideicomitente. A la excepción prevista en el artículo antes indicado se agregan la consignada en el artículo 41 parágrafo 2º inciso 9º de la misma ley para las operaciones de crédito público y las conexas con estas, que se contratarán en forma directa, y las demás que en forma expresa establezca el estatuto de contratación o leyes posteriores15.
En conclusión, la fiducia pública o el encargo fiduciario, de carácter estatal, son contratos en los que, al contrario de lo que ocurre en la fiducia mercantil, no se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos, los cuales continúan en cabeza de la entidad estatal, y tampoco se genera, con ellos, un patrimonio autónomo.
Si, como se dijo, la norma transcrita del C.P.C., encuentra su razón de ser en el hecho de que, en la fiducia mercantil, se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes objeto del contrato y éstos crean un patrimonio autónomo diferente al del fiduciario, es claro que la misma no tiene aplicación en los contratos regulados por el art. 32, numeral 5º de la Ley 80, en los que no se transfiere dominio ni se crea un patrimonio autónomo».

16 Decreto-Ley 111 de 1996, artículo 30. «Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (L. 225/95, art. 27)».

17 Decreto-Ley 111 de 1996, artículo 11. «El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:
a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional».

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de febrero de 2004, radicación 25000-23-26-000-2002-01373-01 (24861), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, auto de 13 de marzo de 2006, radicación 08001-23-31-000-2001-00343-01(26566), M.P. Ramiro Saavedra Becerra

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de enero de 2003, radicación 4700 -23-31-000-1997- 5102-01 (19137), M.P. María Elena Giraldo Gómez.

21 Esto sin desarrollar la previsión de rango superior, descrita en el artículo 359 de la Constitución Política, según el cual, contadas tres excepciones, no habrá rentas nacionales con destinación específica.