Auto 2007-00133 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente:

Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012).

Rad.: 15001-23-31-000-2007-00133-02(43049)

Actor: RG Ingeniería Ltda. – Tiber Gildardo

Demandado: Departamento de Boyacá

Ref.: Nulidad procesal. Acción contractual

Decide el despacho la petición de nulidad formulada por el procurador primero delgado, en escrito presentado el 23 de abril de 2012,(1) donde se solicita declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas dentro del proceso de la referencia, teniendo como fundamento la causal de nulidad prevista en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que el Consorcio VÍAS BOYACÁ(2), nunca fue llamado a integrar el contradictorio, impidiéndoles ejercer su derecho de defensa ante las pretensiones de la demanda, las cuales buscan precisamente, la nulidad del acto de adjudicación y consecuencialmente la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra celebrado entre éste y el Departamento de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el primero de febrero de 2007, los integrantes de la Unión Temporal CRG COCUY(3) solicitó que se declarara la nulidad del acto del acto de adjudicación de la licitación pública N°. 039 de 2006(4) y en consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado dentro del proceso licitatorio GB 039 de 2006, suscrito entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio VÍAS BOYACÁ, cuyo objeto era el “mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas sector PR 0 a PR 13”.

2. La entidad territorial demandada en la etapa procesal para alegar de conclusión(5) advirtió al Tribunal de tal irregularidad, sin embargo, no se hizo referencia a lo anterior y profirió sentencia fechada 28 de septiembre de 2011, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

3. La parte actora recurrió en alzada la anterior decisión, por lo que el proceso fue remitido a esta corporación a fin de desatar el recurso interpuesto(6) , y en el cual, el Ministerio Publico conceptuó solicitando la nulidad anteriormente señalada.

II. CONSIDERACIONES

Las “nulidades procesales” están señaladas taxativamente en la ley y es así como en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra las causales de nulidad, y en los citados numerales dispuso que las irregularidades de las formas tanto en el proceso como en los actos procesales son causas que generan nulidad de carácter procesal, utilizándose el adverbio modal “solamente”, que denota exclusión, razón por la cual impide que otras causas puedan ser alegadas como tales, es decir, se estableció la taxatividad en esta materia, no siendo admisible en materia de nulidades interpretaciones extensivas o analógicas.

En este sentido, el enunciado del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos”, determina que “solamente” se podrán alegar como nulidad las circunstancias regladas en los numerales que integran la norma.

La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos procesales constituyen nulidad procesal. A contrario sensu, la misma Ley dispuso que el defecto que no constituye nulidad sea simplemente irregularidad, toda vez que utiliza la frase “Las demás irregularidades”, en el inciso final del citado artículo.

Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad, debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se fundaría la pérdida de efectos de la providencia atacada.

Se advierte que la causal de nulidad planteada, además de contener la carga argumentativa a que hemos hecho referencia, cumple además con todos los requisitos formales previstos en la legislación procesal., en razón a que fue alegada por un sujeto procesal legitimado para hacerlo, en este caso el representante del Ministerio Público.

Al respecto, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.., textualmente dispone:

“El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:  

1...2...3...4...5...6...7...8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.  

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.  

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”.  

En lo que respecta a la oportunidad procesal para alegar la citada nulidad, el artículo 142, establece:

Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.

(...) 

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario.  

(...)” 

Por su parte, el artículo 143, ibídem dispone que,

“No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo.  

La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior.  

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada”.

Se encuentra demostrado en el plenario que el consorcio VÍAS BOYACÁ, favorecido con la adjudicación del contrato cuya nulidad se pretende no es parte dentro del proceso, por lo tanto, le asiste un interés directo en las resultas del mismo, habida cuenta de la relación contractual existente entre este y el departamento demandado.

En efecto, la jurisprudencia ha considerado que para poder condenar a un sujeto procesal, llámese parte o tercero al pago de perjuicios o cualquier clase de condena dentro de un proceso, resulta imprescindible que éste haya sido vinculado con todas las garantías al proceso, pues las facultades que adquiere le deben permitir ejercer su defensa.

Es una constante, que para proferir sentencia en contra de las partes, terceros, llamados en garantía o cualquier otra clase de intervinientes procesales, se requiere no sólo que éstos hayan sido debidamente vinculados al proceso donde se les persigue, sino que dentro del mismo se les haya brindado todas las garantías procesales y probatorias desde la etapa en que se produce su vinculación al proceso, y por ende mal podría hacerse extensiva una condena a quienes no fueron vinculados legalmente al proceso.

La figura del litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico-procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario:

i) El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

ii) El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inciso 3º, artículo 52 del Código de Procedimiento Civil(7) y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan. Para que opere se necesita un evento de citación forzosa más no de comparecencia forzosa.

iii) El Litisconsorcio necesario Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51, CPC), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente, al respecto, el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.  

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. (...)”. 

En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la citación forzosa que prevé el artículo 83.

La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.(8)

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la jurisprudencia nacional ha precisado lo siguiente:

“Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada. 

Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”.(9) 

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.

En igual sentido, esta Sección se ha pronunciado en casos como el sub iudice:

“Si bien en otras oportunidades la Sala ha sostenido que, únicamente, cuando se demande la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato, y éste se encuentre en ejecución, la entidad contratante y el adjudicatario conforman un litisconsorcio necesario, porque sólo en ese supuesto, existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso, dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, en esta ocasión, la Sala precisa el punto, en el entendido de que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso a la entidad adjudicataria de ese contrato. En efecto, sin necesidad de ahondar en la existencia o inexistencia de implicaciones económicas para el contratista, derivados de la anulación del acto de adjudicación, es claro que, a la entidad adjudicataria le asiste el derecho de salir a defender que la propuesta, por ella presentada, fue la mejor y que, en tal propósito, cumplió con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, y se sujetó a los principios que rigen la contratación estatal. Precisamente, la única manera de que la adjudicataria pueda defender sus derechos, es compareciendo al proceso en el cual se está cuestionando la legalidad del acto que le adjudicó el contrato. De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, y, de no hacerlo, estaría patrocinando una clara violación a su derecho de defensa. La no integración en debida forma del contradictorio genera una nulidad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil”.(10) 

En conclusión, dado que el consorcio adjudicatario no se encuentra vinculado al proceso, que resulta innegable su interés en el resultado del presente asunto, y de que se hace necesaria su intervención para permitirle ejercer su derecho de defensa y contradicción, procede el Despacho a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, y se ordenará la vinculación de los integrantes del Consorcio VIAS BOYACÁ , los cuales se encuentran enunciados en el acta de constitución del mismo, cit supra.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 28 de febrero de 2011.

2. VINCULAR al proceso a los integrantes del Consorcio Vías Boyacá, de conformidad con el Acta de Constitución de dicho consorcio, en los términos previstos en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

3. Ejecutoriada esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejera: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

1 Fls. 377 a 382, cdno. 2ª instancia.

2 Representado legalmente por Eduardo Bernal Zambrano, y conformado por: Rafael Humberto Álvarez Castillo, Aquileo Esquivel Borda y CONCONIN Ltda., según el acta de conformación del Consorcio, cdno. 2, fl. 317.

3 Representada legalmente por Tiber Gildardo Chavarro, y conformada por Carmelo Rosales Amell y RG Ingeniería Ltda., según el acta de constitución de la unión temporal, cdno. 2, fl. 105.

4 Resolución Nº 210 del 21 de diciembre de 2006.

5 Fls. 319 a 325, cdno. 1

6 Auto del 16 de febrero de 2012, fl. 365, cdno. de segunda instancia

7 El inciso 3º del artículo 52 del CPC establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

8 Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pág. 389.

9 Sala de casación civil, sentencia del 6 de octubre de 1999, proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las partes.

10 Auto del 7 de diciembre de 2005, Exp. 30911, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, ver también sentencias del 15 de marzo de 2006, Exp. 16101 y sentencia del 25 de mayo de 2006 Exp. 16797 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.