Auto 2007-00139 de junio 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000232700020070013901 (17180)

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Granbanco S.A. y otros

Demandado: UAE DIAN

Bogotá, D.C., junio dieciséis de dos mil once.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que considera que se encuentra incursa en la causal contemplada en el artículo 150-12 Código de Procedimiento Civil.

Según dice la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, el impedimento se configura porque las pretensiones de la demanda se fundamentan parcialmente en el Concepto 67222 del 16 de octubre de 2002, que suscribió en calidad de jefe de la oficina jurídica de la DIAN.

Consideraciones

La Sala declarará infundado el impedimento formulado por las razones que pasan a exponerse.

La causal de impedimento invocada en el presente asunto es la prevista en el artículo 150-12 Código de Procedimiento Civil, que dice:

“ART. 150.—Son causales de recusación las siguientes:

(...).

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

(...)” (se destaca).

Lo primero que conviene recordar es que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, a la oficina jurídica de la DIAN le correspondía determinar el alcance general de, entre otras, las normas tributarias. Para tal efecto, el jefe de esa oficina emitía conceptos, que constituían la interpretación oficial que debían observar los funcionarios de esa entidad al resolver cada caso concreto en sede administrativa(1).

Ahora bien, la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, antes de ser designada como magistrada de esta corporación, se desempeñó como jefe de la oficina jurídica de la DIAN. Sin embargo, el hecho de que hubiera suscrito el Concepto 67222 de 2002(2) no significa que hubiera conceptuado ni emitido consejo fuera del proceso sobre las cuestiones que dieron lugar a la expedición de los actos aquí acusados.

La Sala ha sido de la tesis(3) de que la interpretación que hace la DIAN, en su momento, por medio del jefe de la oficina jurídica, es abstracta y se realiza con independencia de cualquier situación concreta de algún contribuyente. Es más bien un tipo de “interpretación jurídica”(4), estrictamente normativa, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma en que debe entenderse una norma tributaria.

En la interpretación judicial(5), en cambio, el operador jurídico no solo interpreta la norma jurídica, sino que la aplica para solucionar un caso particular y concreto. Es decir, es un ejercicio interpretativo en el que confluyen tanto el elemento normativo como el elemento fáctico, por cuanto el juez examina el presupuesto general de la norma en un contexto particular, lo aplica y luego lo decide por medio de una providencia.

Lo anterior resulta ilustrativo para decir que la interpretación que se vierte en un concepto oficial la administración tributaria (sic) es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pues mientras que la primera es general, la segunda es específica. Por lo tanto, no cabe duda que el concepto oficial que emita un funcionario de la administración no genera inhabilidad para que luego, ya en calidad de juez, decida la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto.

Las razones precedentes son suficientes para declarar infundado el impedimento manifestado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Por lo expuesto, se RESUELVE:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el impedimento manifestado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, por las razones expuestas.

2. DEVUÉLVASE el proceso al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

(1) Según el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 (norma vigente a la fecha en que se expidió el Concepto 67222 de 2002), a la oficina jurídica de la DIAN le correspondía ejercer, entre otras, las siguientes funciones:

1. Determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias.

2. Actuar como autoridad doctrinaria en materia tributaria.

3. Compilar normas, doctrina y jurisprudencia de carácter tributario, en las publicaciones de la entidad.

4. Absolver consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias.

Actualmente las mismas funciones las desempeña la dirección de gestión jurídica, conforme con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008.

(2) En ese concepto, en términos generales, se concluyó que cuando una declaración objeto del beneficio de auditoría arroje pérdida fiscal, la facultad de fiscalización para la administración tributaria, aun vencidos los doce (12) meses, si permite determinar renta líquida y en consecuencia los impuestos que deriven de desvirtuar la pérdida.

(3) Auto del 10 de marzo de 2011, Expediente 16476, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(4) En el módulo de autoformación, de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominado Interpretación Judicial se cita al profesor Wroblewsky Jerzy para definir la interpretación jurídica como el proceso o el resultado de determinación del sentido de los normas jurídicas o de sus elementos.

Esa definición resulta pertinente para entender que la labor de interpretación que ejerce la DIAN (antes por medio de la oficina jurídica, hoy por medio de la dirección de gestión jurídica) es estrictamente normativa, esto es, se hace sin tener en cuenta ningún hecho particular.

(5) En el texto citado en la nota anterior, la interpretación judicial es tomada como una especie de la interpretación jurídica. Según ese texto, la interpretación judicial se caracteriza concretamente por el sujeto activo que la lleva a cabo, el juez, un ser humano que interpreta el producto de la acción y de la voluntad de otro ser humano, el derecho (en términos más rigurosos, el derecho positivo) [pág. 64].