Auto 2007-0019 de julio 5 de 2007 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS POR LA FISCALÍA

Casos en que procede y diferencias con la preclusión de la investigación.

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Ref.: Exp. 11-001-02-30-015-2007-0019

Bogotá, D.C., julio cinco de dos mil siete.

Vistos

Define la Corte la competencia para conocer de la solicitud de preclusión de la investigación, formulada a favor de Mauricio Moreno Sogamoso por la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma sede territorial con funciones de garantía y conocimiento.

Antecedentes

1. El 8 de febrero de 2007, ante la Sala de Atención al Usuario, SAU, de la Fiscalía General de la Nación, compareció María Oliva Enciso Salcedo y formuló querella contra Mauricio Moreno Sogamoso a favor de su hija menor I.L.M.E., por el delito de inasistencia alimentaria. Según manifestó la querellante, el padre de la menor le adeuda cuotas alimentarias desde el mes de diciembre de 2006, cuyo valor es de $ 80.000 cada una, suma esta a la cual no se le ha aplicado el reajuste correspondiente.

2. Asignado el asunto a la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral, inmediatamente citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 6 de marzo de 2007. Durante su trámite, querellante y querellado conciliaron. Al efecto, luego de discutir en relación con el valor que mensualmente debía cancelar el querellado, finalmente acordaron que este sería de $ 50.000, a partir del mes de marzo del presente año. Así mismo, en relación con las cuotas adeudadas, correspondientes a los meses de diciembre de 2006 y febrero de 2007, en el transcurso de la audiencia de conciliación fueron canceladas de conformidad y recibidas a satisfacción por la querellante.

3. En virtud de la aludida conciliación lograda entre las partes, la Fiscalía consideró procedente solicitar al juez penal municipal con funciones de garantía y conocimiento, la preclusión de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal de Chaparral con funciones de garantía y conocimiento, despacho que para resolver lo pertinente, el día 20 de marzo del año que transcurre, dio inicio a la respectiva audiencia. En ella, de conformidad con los artículos 331 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el fiscal presentó oralmente los argumentos que sustentan la referida solicitud de preclusión, a cuyo efecto señaló que según la sentencia C-591 de 2005 la fiscalía no tenía funciones jurisdiccionales, y por ende, tampoco competencia para archivar o precluir, correspondiéndole dicha función al juez de conocimiento.

Añadió que la conciliación constituye un hecho generador de extinción de la acción penal, pues está prevista para esos efectos en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual, ante su ocurrencia, es deber de la Fiscalía General de la Nación hacer la manifestación en tal sentido al juez de conocimiento y solicitar la preclusión, además porque, según su parecer, dicha decisión debe hacer tránsito a cosa juzgada, efecto este último que no se obtendría a través de la orden de archivo.

Finalmente señaló que dicho acto —la conciliación—, constituye también una causal de procesabilidad de la acción penal, por lo que si ella se logra, es imposible continuar con su ejercicio e insistió en que lo procedente es la preclusión y consecuente archivo por parte del juez.

5. El defensor público al ser interrogado en relación con la solicitud de preclusión, no hizo manifestación alguna al respecto.

6. El Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, contrario a lo solicitado por el fiscal, consideró que en este caso no era procedente la orden de preclusión sino el archivo de las diligencias, de competencia exclusiva de la Fiscalía, en orden a lo dispuesto por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. Para sustentar su decisión, señaló que la querella

“... ya no es un acto de mera voluntad y disposición, sino que ahora es un acto complejo que implica que además de la querella, se cumpla con el requisito de procesabilidad, esto es, la audiencia de conciliación, requisito que es norma de orden público y no se puede desconocer, sin ese requisito no se adquiere jurisdicción ni competencia, por lo que no puede la fiscalía ni los jueces de garantías intervenir en el ejercicio de esta y menos los jueces de conocimiento ejercer sus funciones jurisdiccionales, porque falta el requisito de procesabilidad” (1) .

7. Denegada la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Cincuenta Local de Chaparral, este último funcionario propuso colisión negativa de competencia, luego de manifestar que se sostiene en los argumentos señalados inicialmente. Acto seguido, y luego de que el defensor público coadyuvara tal proposición, el Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, en acatamiento del principio de legalidad y de pronunciamiento anterior del Juez Penal del Circuito de esa misma sede territorial, dio por entablada la colisión negativa de competencia y dispuso su remisión a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. La corporación última citada, por su parte, ordenó remitirlo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y esta a su vez, hizo lo propio a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual finalmente ordenó remitirlo a la Sala Plena, por estar a ella atribuida la definición de competencia, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 270 de 1996.

Consideraciones

De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, es competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia “resolver los conflictos de competencia en la jurisdicción ordinaria, que no correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial”.

De antaño la jurisprudencia le ha reconocido a la Fiscalía legitimación para proponer colisión negativa de competencia (2) y en vigencia del nuevo estatuto procesal penal para plantear definición de competencia (3) , precisándose desde ya y para el tema jurídico específico de la conciliación en delitos querellables (4) , que esta debe surtirse obligatoriamente como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y el fiscal “si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias” (L. 906/2004, art. 522), diciendo el Tribunal Constitucional (5) que:

“… Por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio”.

Además, esta Corte definirá la competencia solicitada en atención al principio de economía procesal y la obligación de resolver con carácter prevalente los asuntos que tengan que ver con menores (6) , cuyos derechos son prevalentes por mandato constitucional (Const. Pol. art. 44), para lo cual desarrollará la siguiente temática: (i) sobre las diferencias y similitudes que existen entre el archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación; (ii) las características esenciales de la definición de competencia, y, (iii) definición del asunto concreto.

(i) EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS VERSUS LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

La aparente intersección de las figuras consagradas en los artículos 79 y 332-4 de la Ley 906 de 2004, referidas a las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias y de solicitar al juez de conocimiento la preclusión —entre otras causales—, por atipicidad del hecho investigado, intersección que se hizo más notoria a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional de hacer equivaler el aparte normativo “motivos o circunstancias fácticas” (art. 79) con la tipicidad objetiva, impone a la Sala precisar el contenido y alcance de tales instituciones.

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que

“El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PAR.—Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con la atipicidad del hecho investigado, punto en el que aparentemente pueden coincidir las causales de preclusión de la investigación con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

1. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Integra el capítulo denominado consideraciones generales del título dedicado a la acción penal; de tal modo que el archivo de las diligencias aparece junto a disposiciones que regulan la titularidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los delitos y la exoneración al mismo, los requisitos de la denuncia, la querella y la petición especial, la extinción de la acción penal así como las causales y sus efectos. El siguiente es el tenor del texto legal:

“ART. 79.—Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

1.1. Antecedentes del precepto.

1.1.1. La legislación anterior a la Ley 906 de 2004: 

Si bien el sistema procesal acusatorio colombiano constituye un cambio paradigmático en la labor de administrar justicia en materia criminal, y por lo mismo no es posible hacer comparaciones automáticas respecto de figuras consolidadas en sistemáticas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 con el siguiente tenor:

“ART. 327.—Resolución inhibitoria. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad (el aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sent. C-760/01).

Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.

La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas”.

La consolidación de tal institución tiene que ser observada a partir de su evolución desde los códigos de Procedimiento Penal de 1936 (7) , 1987 (8) y 1991 (9) .

Con la resolución inhibitoria el fiscal (y antes, el juez de instrucción) se abstenía de dar inicio al sumario siempre y cuando se hicieran evidentes las siguientes circunstancias:

a). Cuando la conducta no ha existido.

b). Cuando la conducta es atípica.

c). Cuando la acción penal no puede iniciarse.

d). Cuando está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.

La Sala desde antaño tiene dicho que

“... el auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba —no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural—, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el funcionario judicial para la adopción de la decisión inhibitoria” (10) .

Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de “intencionalidad”, voluntariedad (11) , causales de inculpabilidad y de justificación (12) , están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio (13) .

1.1.2. El archivo de las diligencias en los antecedentes de la Ley 906 de 2004: 

En la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo Nº 03 de 2002, cuando se discutían las causales de preclusión y el trámite que se debía surtir para dar viabilidad a tal forma de terminación de la acción penal, surgieron diferentes posturas con la pretensión de permitir o impedir que la Fiscalía en forma directa pudiera ordenar el archivo de las dirigencias, las cuales aparecen con los diferentes puntos de vista como en su momento se veía el artículo 250 superior (14) .

Así tenemos que los comisionados buscaron puntos de encuentro entre una Fiscalía sin capacidad de disposición libre y autónoma de la acción penal y la angustia por el colapso del sistema ante la avalancha de procesos. Se dijo, por ejemplo, que

“... no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es que le corresponde a la Fiscalía investigar delitos y si no hay delito no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito, lo que corresponde es el archivo. Insistió que la necesidad de formalización viene dada por varios supuestos dependiendo de lo que apruebe la comisión, más amplios o más restrictivos, pero si no se formaliza no es necesario precluir y en ese sentido se daría una interpretación ajustada a la estructura del acto legislativo que le ha dado la potestad al juez de precluir por el efecto de cosa juzgada que tiene la preclusión. Agregó que cuando la Fiscalía considera que no hay delito, se archiva la investigación por ser una decisión que tiene un fundamento de extinción, en cuyo caso no hay nada más que hacer pues producirá finalmente el mismo efecto, pero puede ser simple y sencillamente que la información de que se disponía o lo que se investigó indicaba que no era delito y más adelante, mientras no haya prescrito la acción, aparece prueba sobreviniente que establezca lo contrario, puede reiniciar la investigación, es decir que sería equivalente a lo que hoy se conoce como inhibitorio. Precisó que en el sistema acusatorio esta figura no puede aparecer porque no hay judicialización de la investigación” (15) .

El comisionado Salamanca Correa (16) advirtió que se trataba de un tema complejo y de debate pero que resultaba inconveniente

“... otorgar nuevamente funciones judiciales al investigador mediante la posibilidad de inhibirse o no. No compartió la fórmula planteada por el doctor Granados, según la cual el fiscal deba dictar una resolución motivada del porqué no investiga. Estuvo de acuerdo en que la Fiscalía tiene la obligación de investigar lo que aparentemente sea delito y cuando encuentre que no hay ninguna razón para continuar adelante no lo hace, sin necesidad de pronunciarse y mucho menos con carácter judicial como se ha pretendido plantear ahora”.

En busca de una clara delimitación entre archivo de las diligencias y preclusión de la investigación se manifestó que

“... en el nuevo escenario del sistema acusatorio necesariamente habría que establecer unas causales para que previamente a la formalización, llámese inhibitorio o archivo, la fiscalía pueda dar por terminada una investigación que se inició o pueda simplemente abstenerse de iniciarla y por eso en estas causales de preclusión, de acuerdo con lo que se ha manifestado, que la preclusión únicamente es posterior a la formalización de la investigación, deben corresponder más bien a unas causales de archivo de la investigación por parte de la Fiscalía y no de preclusión, pero igualmente, tanto en el sistema actual como en el nuevo, necesariamente van a quedar reglamentadas unas causales en las cuales la Fiscalía no hace la acusación, no llega a la formalización de la investigación y esas causales hay que diferenciarlas totalmente de las de preclusión y de aquellas referidas al principio de oportunidad” (17) .

Quintero Bernate (18) vislumbró la problemática y luego de señalar que la Fiscalía tiene prohibido por mandato constitucional suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir como delito, propuso la introducción de una norma del siguiente tenor

“Artículo 82A. Archivo de las diligencias: cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”.

La propuesta fue acogida sin reservas pero se aclaró que ella debía ser entendida como decisión simplemente investigativa que no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia si existen circunstancias que ameriten reconsiderarlas y que deban investigarse no habría ningún problema pues sería absolutamente informal y lo único que debe existir para un control judicial por vía de hecho es que exista una sucinta motivación (19) .

El Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, presentado a consideración del Congreso de la República, que luego pasó a convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su artículo 79 una norma exactamente igual a la vigente.

“ART. 79.—Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”.

Es de anotar que en la exposición de motivos del proyecto (20) no se consignó expresamente ningún argumento a favor de la orden de archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, aunque en el acápite dedicado al principio de oportunidad se señaló que

“El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar” (destacamos).

2. El archivo de las diligencias y la sentencia C-1154 de 2005.

Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos del tipo penal.

“Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado” (21) . Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo”.

En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el archivo de las diligencias constituye una

“... aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron”.

La competencia para tomar la decisión de archivo de las diligencias recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella se disponga la extinción de la acción penal, lo que no descarta “ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: i) la naturaleza de la decisión; ii) el fundamento material de la decisión; y iii) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso”.

En cuanto a lo primero, la decisión de archivo de las diligencias se encuentra clasificada como una orden, señalada como una de las clases de providencias judiciales que se prevén en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004.

Sobre lo segundo, los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, al fiscal le compete exclusivamente verificar los elementos de la tipicidad objetiva. De tal suerte, le está vedado “hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo”.

Por último, en tercer lugar, comoquiera que la decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas, pues a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, se impone (i) que la decisión sea motivada, (ii) con lo que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo que ser apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las víctimas y el Ministerio Público —para el cumplimiento de sus funciones— puedan expresar su inconformidad con la misma en ejercicio de sus derechos. Se resalta en cuanto a las víctimas (lo que se hace extensivo al Ministerio Público), que “tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías”, sin que con ello se esté significando que la orden de archivo de las diligencias, en cuanto tal, esté sujeta a control por parte del juez de garantías, pues lo que se quiere significar es “que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”.

Por todo lo expuesto, agrega, la facultad de archivo de las diligencias que recae en la Fiscalía no constituye aplicación ni puede asimilarse al principio de oportunidad —porque no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal—; ni es un desistimiento de la acción —porque el desistimiento es una figura que permite al querellante, en cualquier momento y antes de concluir la audiencia preparatoria cesar los procedimientos (22) frente a una conducta delictiva típica sobre cuya existencia o caracterización no existen dudas—; tampoco se trata de una preclusión de la investigación (23) —pues esta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado, lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito—.

Adicionalmente, se ha dicho por la Corte Constitucional (sent. C-1154/2005), que en los delitos que requieren querella de parte cuando se logra conciliación entre los interesados procede el archivo de las diligencias.

3. Lo que se debe entender como elementos objetivos del tipo.

Ha quedado dicho que de acuerdo con la interpretación que da el Tribunal Constitucional al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, procede su aplicación cuando de las labores de verificación que adelanta la Fiscalía no encuentra los motivos y circunstancias fácticas que permitan la caracterización del hecho como delito, debiéndose entender que se hace alusión a los elementos de la tipicidad objetiva.

Entiende dicha Corte, de acuerdo con lo que enseña Roxin, que tales elementos se limitan a (i) los sujetos, (ii) la acción típica y (iii) el resultado, opinión respetable por cierto, pero olvida y omite que tal doctrina apenas corresponde a una entre muchas opciones epistemológicas elaboradas desde diferentes alternativas dogmáticas y que por ello tal interpretación no puede predicarse per se como la correcta. Dicho de otra manera: en la doctrina se mantienen arduas e inacabadas discusiones sobre los elementos que integran el tipo objetivo, de modo que lo consignado por un autor apenas constituye una opinión que puede ser atendida o desacatada según su acierto y, sobre todo, su correspondencia con nuestra realidad, las necesidades político-criminales y la legislación nacional.

3.1. Los elementos objetivos del tipo según otros sectores de la doctrina. 

La condición de opinable que reviste la materia la podemos observar a partir de lo que enseñan otros autores extranjeros y nacionales. Por ejemplo, teóricos españoles consideran que

“Los elementos que integran cualquier tipo penal son la acción, los sujetos y el objeto. Algunos autores añaden, además, otro elemento, tiempo y lugar de la perpetración del delito” (24) .

E influyentes profesores italianos, previa advertencia sobre las dificultades que entraña hacer distinciones rígidas entre elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, entienden que los elementos objetivos fundamentales del hecho típico son (i) la acción y sus presupuestos, (ii) el objeto material del acto, (iii) el resultado y (iv) la relación de causalidad (25) .

Siguiendo los más importantes avances de la doctrina universal, autores colombianos señalan que el tipo penal

“... se encuentra conformado en su estructura objetiva por elementos necesarios o esenciales propios de todos los tipos, que básicamente son: a) El autor, que puede ser simple o calificado, b) la parte externa del acto, c) el resultado típico (lesión o peligro de lesión al bien jurídico), y d) por la relación causal y la imputación jurídica del resultado… Algunos tipos pueden contener elementos objetivos complejos, condiciones de tiempo, modo, lugar, especiales formas de actuación, e inclusive medios especiales de ejecución, o aun particulares elementos normativos (26) .

Otro autor patrio, al reseñar la estructura del tipo en su aspecto objetivo, señala el siguiente catálogo de elementos: (i) el sujeto, (ii) la acción, (iii) el resultado, (iv) el nexo de causalidad y la imputación objetiva, (v) el bien jurídico, (vi) los medios o instrumentos de ejecución del hecho, (vii) el momento de la acción, (viii) el lugar de la acción, (ix) el objeto de la acción, (x) y otros componentes, como las circunstancias (agravantes y atenuantes) y las condiciones objetivas de punibilidad (27) .

Se desprende de lo expuesto que lo dicho por la Corte Constitucional sobre los elementos objetivos del tipo penal apenas sí corresponde a una perspectiva, entre las muchas opciones interpretativas que nos presenta la dogmática jurídica contemporánea y la misma jurisprudencia especializada, por lo que, en consecuencia, le resulta perentorio a esta Sala proceder a introducir los correctivos que la realidad nacional y el plexo normativo demandan.

3.2. Los elementos objetivos del tipo según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan:

3.2.1. Las circunstancias específicas de agravación o intensificación punitiva complementan el tipo objetivo (28) ;

3.2.2. Las circunstancias que afectan el marco punitivo (29) ;

3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo (30) ;

3.2.4. Para hablar de tipo objetivo es necesario que el riesgo permitido sea imputable objetivamente (31) ;

3.2.5. Con referencia expresa a algunos delitos se ha dicho que hacen parte del tipo objetivo:

a). Acceso carnal abusivo con menor de 14 años: (i) el sujeto activo, (ii) la conducta y (iii) el sujeto pasivo (32) ;

b). Falsedad en documento público: la acción de creación de un documento espurio por parte del servidor público (33) ;

c). Celebración indebida de contrato: (i) la calidad de servidor público, (ii) ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, (iii) celebración o liquidación del contrato, (iv) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez (34) ;

d). Inasistencia alimentaria: la sustracción al pago de los alimentos sin justa causa (35) ;

e). Favorecimiento del contrabando: la cantidad de la mercancía que supera los topes establecidos en el artículo 320 del Código Penal (36) ;

f). Delito culposo: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii) resultado físico; (iv) violación del deber de cuidado (que surge 1). de las normas legales o reglamentarias; 2). el principio de confianza; y 3). El criterio del hombre medio); y, (v) relación de causalidad (37) .

4. Recapitulación sobre los elementos objetivos del tipo penal y el criterio de la Corte Constitucional.

El repaso presentado supra evidencia que la opción interpretativa asumida por el Tribunal Constitucional, además de apoyarse en un autor extranjero y omitir los desarrollos científicos que sobre la materia se han hecho en el ámbito nacional, lejos está de ser unánime en la doctrina y mucho menos próxima a los desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Pero además, tal criterio no tiene en cuenta que los tres elementos que se acogen como parte del tipo objetivo reciben en la doctrina un alcance que trasciende lo propiamente objetivo e ingresa en lo valorativo y subjetivo.

5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones:

5.1. En cuanto a los sujetos:

5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción;

5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción;

5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal.

Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía.

5.2. En cuanto a la acción:

5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero solo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida;

5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.

5.3. En cuanto al resultado:

5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente;

5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es apto para ser disparado.

5.4. Otros elementos:

5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado;

5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua;

5.4.3. Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación;

5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.

6. Algunos supuestos en los que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias.

Teniendo como premisas básicas que la Fiscalía no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y que toda medida que implique disposición de la acción penal corre por cuenta de los jueces, los siguientes constituyen ejemplos ilustrativos de situaciones en las que la Fiscalía no puede archivar las diligencias:

6.1. En cuanto a los sujetos:

6.1.1. En todos los supuestos de error de tipo. Por ejemplo, cuando el agente manifiesta convencimiento en cuanto a que la víctima era mayor de los 14 años en el supuesto típico del artículo 208 del Código Penal;

6.1.2. Cuando el hecho se considere ejecutado bajo causal excluyente de la responsabilidad en la cual se entiende que no existió acción (por ejemplo, fuerza mayor o caso fortuito);

6.1.3. Cuando se debate si se trata de autor o partícipe del hecho punible;

6.1.4. En los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de la calidad o cualificación que debe tener el autor del hecho.

6.2. En cuanto a la acción:

6.2.1. En todos los supuestos de error de tipo verificable sobre el objeto de la acción. Sucede en el ejemplo clásico del cazador que asume estar disparando a la presa y da muerte a una persona;

6.2.2. En todos los supuestos de creencia errónea de estar actuando acorde a derecho;

6.2.3. En los casos en que la acción se considere desplegada en el ámbito de una causal de ausencia de responsabilidad;

6.2.4. Cuando la controversia gira respecto de si el hecho se consumó o quedó en grado de tentativa.

6.3. En cuanto al resultado:

6.3.1. Cuando en los delitos culposos se discute la infracción al deber objetivo de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio;

6.3.2. En los delitos de mera conducta o actividad, como es el caso del delito de violación de habitación ajena.

6.4. Otros elementos:

6.4.1. En los cursos causales complejos o hipotéticos; cuando sea menester determinar que el resultado se atribuye o no al peligro creado con la acción;

6.4.2. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado;

6.4.3. En los delitos que contienen bienes jurídicos pluriofensivos cuando la lesión se hace evidente respecto de uno de ellos;

6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico;

6.4.5. Cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión;

6.4.6. Cuando se resuelve sobre la prescripción de la acción penal o la caducidad de la querella;

6.4.7. Cuando el indiciado o imputado desea extinguir la acción por medio de la oblación;

6.4.8. Cuando se produce el desistimiento de la querella en asuntos en los que se ha formulado la imputación.

7. Algunas diferencias entre la orden de archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación.

Por vía apenas ilustrativa, y en la línea de lo que ha sido expuesto, las siguientes son algunas de las diferencias que de asaz se pueden observar entre las instituciones señaladas:

7.1. El archivo de las diligencias aparece contenido en una orden; la preclusión de la investigación en un auto;

7.2. El fiscal es quien ordena el archivo de las diligencias; solamente los jueces pueden disponer la preclusión de la investigación;

7.3. La orden de archivo de las diligencias solo puede ocurrir antes de que un asunto llegue a la imputación; la preclusión de la investigación puede ser declarada por el juez antes o después de la imputación;

7.4. El archivo de las diligencias es una decisión —orden— que debe constar por escrito y carece de mayores formalidades; en audiencia pública, y con el cumplimiento de unas formalidades legales, el juez puede decretar la preclusión de la investigación;

7.5. La orden de archivo carece de recursos pero puede ser controvertida ante el juez de garantías; la preclusión de la investigación está sometida a los recursos ordinarios —reposición y apelación— así como a la acción de revisión;

7.6. La orden de archivo por regla general no produce efectos de cosa juzgada; la preclusión de la investigación, una vez ejecutoriada la providencia que la decreta, en todos los casos hace tránsito a cosa juzgada;

7.7. La orden de archivo se debe comunicar por un medio eficaz a los interesados, especialmente a las víctimas y al Ministerio Público; la preclusión de la investigación se notifica a todas las partes e intervinientes en la audiencia pública dispuesta para el efecto;

7.8. Los motivos que pueden generar la orden de archivo son limitados y no hacen parte de los mismos las causales de preclusión de la investigación; las causales de preclusión de la investigación se extienden hasta los motivos de archivo de las diligencias;

7.9. La orden de archivo puede ser revocada directamente por el fiscal que la profirió; el auto de preclusión de la investigación no puede ser revocado por el juez que tomó la decisión.

(ii) La definición de la competencia.

El legislador nacional tradicionalmente calificó como colisión de competencias aquel fenómeno que se presentaba cuando dos o más autoridades judiciales consideraban que a cada una de ellas le correspondía adelantar una actuación, o cuando las mismas se negaban a conocer de un asunto por estimar que el mismo no era de competencia de ninguna de ellas (38) .

El Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo importantes reformas a la administración de justicia, particularmente en todo lo que tiene que ver con la forma de investigar y juzgar los delitos. En el proceso de implementación de las nuevas instituciones se expidió la Ley 906 de 2004 que contiene un proceso penal de claro corte acusatorio, de modo que sobresalen en la nueva sistemática características tales como la de ser adversarial, de partes, pasando la Fiscalía General de la Nación a desempeñar el rol de acusadora, que dentro de la dialéctica del proceso penal se enfrenta a la defensa. Sin embargo, como característica propia del Estado social de derecho, la víctima también interactúa en dicha relación y especialmente se destaca que entre sus atribuciones están las de velar por la obtención de verdad, justicia y reparación.

La sistemática procesal de 2004 consagra la denominada definición de competencia en los artículos 54 y 55, capítulo VI, título I (Jurisdicción y competencia), el libro I (Disposiciones generales), en los siguientes términos:

“ART. 54.—Trámite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.

ART. 55.—Prórroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía.

En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.

PAR.—Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de circuito”.

De lo dispuesto normativamente se desprende que la definición de competencia es un fenómeno procesal conforme al cual un juez directamente manifiesta su incompetencia y remite la actuación al funcionario que legalmente le corresponde definirla. Igualmente, tal incidente se puede precipitar a petición de parte o interviniente procesal, cuando cualquiera de estos considera que el juez carece de competencia para conocer y decidir el asunto.

Un estudio sistemático de las normas citadas nos permite señalar las siguientes notas sobre la definición de competencia:

1. Momento en el que procede la definición de competencia:

En los términos del artículo 54 la definición de competencia solamente se puede presentar en dos oportunidades procesales:

1.1. Cuando se realiza la imputación ante el juez de garantías.

La Fiscalía solicita al juez de garantías citar a una audiencia para comunicarle a una persona su calidad de imputado por un hecho delictivo, momento en el que el juez puede expresar su incompetencia, por ejemplo, porque el imputado tiene fuero constitucional o legal, o porque considera que el asunto corresponde a la jurisdicción penal militar.

1.2. Cuando se sustenta oralmente el escrito de acusación ante el juez de conocimiento.

Una vez es presentado el escrito de acusación y es sustentado oralmente en la audiencia que para el efecto fija el juez de conocimiento, este puede declarar que por razones de territorio o materia carece de competencia para conocer del asunto que le ha sido puesto a disposición por parte de la Fiscalía.

En los dos supuestos mencionados si la solicitud es presentada por una de las partes o cualquiera de los intervinientes, así el juez no esté de acuerdo con ello porque se considera competente para conocer del asunto, en todo caso deberá dar trámite al incidente.

En aras de la celeridad del proceso, como regla que gobierna la actuación (art. 147), no es factible que las autoridades, partes y demás intervinientes promuevan en otros momentos de la actuación una definición de competencia pues para ello se establece el fenómeno de la prórroga de competencia, “salvo que ésta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía”, pues en estos eventos de oficio, o a petición de las personas que enseguida se indican, el juez remitirá el asunto al funcionario que deba definir la competencia (art. 55).

2. Autoridades, partes e intervinientes que pueden plantear la definición de competencia:

Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004, y las facultades que posee la Fiscalía para proceder a la imputación, primero, y a la acusación, después, de donde se desprende que es esta autoridad la que busca un juez para por su conducto proceder a comunicar a una persona que se le imputa un delito y escoge el juez de conocimiento para elevar la acusación, las siguientes autoridades, partes e intervinientes son las que pueden promover el incidente de definición de competencia:

2.1. El juez de garantías. En el momento de la audiencia de imputación.

2.2. El juez de conocimiento. En el momento de la audiencia de acusación.

2.3. La defensa. Que se entiende integrada por el imputado o acusado, según sea el caso, y el abogado encargado de la defensa técnica.

2.4. La víctima. En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y especialmente en aras de la verdad y la justicia, la víctima está autorizada para exigir que el proceso sea llevado por los jueces que a su juicio son competentes para recibir la imputación, la acusación, celebrar el juicio oral y dictar la sentencia que corresponda (39) .

2.5. El Ministerio Público. Recuérdese que de conformidad con el artículo 111 ibídem, el Ministerio Público es garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, en virtud de lo cual le corresponde “f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa”.

2.6. El fiscal delegado. En este caso el fiscal delegado estará aceptando que incurrió en un manifiesto yerro al seleccionar el juez por medio del cual buscó hacer la imputación o presentar la acusación.

Los demás intervinientes en el proceso —por ejemplo, el tercero civilmente responsable— podrán expresarle al juez que no tiene competencia para tramitar, conocer y decidir el asunto, y este tiene la obligación de resolver motivadamente y permitir la presentación de recursos contra su decisión, mas con ello no se quiere significar que estén facultados para promover una definición de competencia.

3. Trámite de la definición de competencia:

Una vez el juez oficiosamente manifiesta su incompetencia o cuando ella es promovida por uno de los sujetos autorizados para suscitar la definición de competencia, el juez que está conociendo del asunto lo remitirá inmediatamente al funcionario competente para que lo defina en el término improrrogable de tres días.

La autoridad competente para definir la competencia debe resolver de plano. Como ya lo dijera la Sala Penal (40) al explicar el incidente de colisión de competencia regulado en legislación anterior, precedente plenamente aplicable al asunto sub examine, la definición de competencia “tiene una tramitación particular y concreta procurando una definición rápida del enfrentamiento”, por lo que está excluido “el recurso ordinario de apelación del auto interlocutorio que define el criterio del a quo sobre competencia”, “porque de lo contrario se haría más dilatada la solución del incidente y, lo que es peor, se desplaza indebidamente la cuestión de la órbita propia de la instancia donde fue planteada”, con lo que se desconocería lo dispuesto en esta materia por los artículos 32-4, 33-5, 34-5 y 36-3 de la Ley 906 de 2004.

El juez o sala proferirá la decisión y remitirá el asunto al funcionario que señale como competente para conocer del asunto, debiendo comunicar lo resuelto a quienes interesa lo definido.

(iii) El caso concreto.

Se ha presentado controversia entre el Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral y el fiscal cincuenta local de la misma localidad, con ocasión de la audiencia de conciliación celebrada ante el titular de dicho despacho fiscal por la querellante y el querellado, y cuyo acuerdo este funcionario sometió a consideración del mencionado juez para que, en audiencia, dictara “preclusión de la investigación”.

Importa anotar que, como se recordó en reciente decisión,

“... en vigencia de la Ley 600 de 2000, concretamente en punto de colisiones de competencia suscitadas entre fiscales y jueces, esta corporación reiteradamente señaló que dada la tendencia acusatoria que caracterizaba el proceso penal a la luz de tal legislación, en virtud de la cual cada uno tenía atribuido un ámbito de intervención funcional perfectamente delimitado y excluyente, no podía entre ellos presentarse conflictos de competencia en el estricto sentido jurídico asignado por dicha ley.

No obstante lo anterior, lo cierto es que entre los aludidos funcionarios, pertenecientes a la jurisdicción ordinaria, terminaron originándose múltiples controversias en las cuales subyacía básicamente el tema de la competencia para adoptar determinadas decisiones, razón por la cual de ellas finalmente terminó ocupándose la Sala Plena de la Corte, con fundamento en la competencia residual que le asignaba el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270 de 1996, y con la exclusiva finalidad de evitar dilaciones injustificadas en la tramitación de los procesos penales que, paralelamente, podían dar lugar a vulneración de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

A la luz del actual sistema de procesamiento penal, es lo cierto que tal interpretación sobre la facultad funcional que tiene la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para intervenir en eventos de conflictos de competencia entre fiscales y jueces, al amparo de la llamada competencia residual, no ha sufrido variación alguna o, lo que es lo mismo, se mantiene incólume como sustento de la intervención que ahora se reclama para poner fin a la referida disparidad de criterios sobre la competencia para proferir preclusión de la investigación…” (41) .

O, agrega ahora la Corte, dictar decisión de archivo de las diligencias, como dice el Juez Municipal de Chaparral debe procederse en el presente asunto.

Impera precisar, de otra parte, que la actuación dentro de la cual se ha presentado la controversia cuya definición se reclama de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia, se está tramitando bajo la égida de la normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, habida cuenta que los hechos motivo de la querella —inasistencia alimentaria que se califica como delito permanente— tuvieron ocurrencia hasta el 6 de marzo de 2007 en el municipio de Chaparral (Tolima), que hace parte del Distrito Judicial de Ibagué, sede territorial en la cual comenzó a regir el aludido sistema a partir del 1º de enero de 2007, según previsión especial contenida en el artículo 530 del referido ordenamiento.

En relación con lo anterior, adecuado se hace señalar que, como lo sostuvo también la Corte en el pronunciamiento del 6 de diciembre de 2006 en cita,

“... bajo el esquema procesal penal consagrado por la citada Ley 906 de 2004 se estableció en el capítulo VI del libro I el instituto de la definición de competencia, para la solución de asuntos referidos a esta puntual temática, con características propias que la diferencian de la denominada ‘colisión de competencia’ prevista en la Ley 600 de 2000, con la finalidad de que ‘en el trámite judicial se determine de manera célere, ágil, pero especialmente definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación’, según así lo precisó en pasada oportunidad la Sala de Casación Penal (42) .

Decisión por virtud de la cual también se indicó que ‘esa determinación debe entenderse que abarca la fijación del juez que ha de conocer de la preclusión de la investigación de que tratan los artículos 331 y siguientes, pues esta posibilidad de darle término al proceso compete en exclusiva al juez de conocimiento’” (43) .

Hechas las anteriores precisiones, y reiterando la forma impropia como fue propuesto y se tramitó el incidente, procede la Sala a definir cuál es el funcionario competente para pronunciarse en torno a la conciliación realizada entre la querellante María Oliva Enciso Salcedo y el querellado Mauricio Moreno Sogamoso. Como se recuerda, la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral estima que por tratarse (la conciliación) de una causal de extinción de la acción penal, la competencia corresponde al juez, quien deberá decidir si dicta o no preclusión de la investigación. A su turno, el juzgado segundo penal municipal de la misma sede considera que la determinación a adoptar en este caso, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, es el archivo de las diligencias, pronunciamiento que está a cargo del fiscal que realizó la conciliación.

En orden a resolver lo pertinente, bien está consultar la norma al amparo de la cual el juzgado municipal sustenta su incompetencia. La disposición textualmente señala:

“ART. 522.—La conciliación en los delitos querellables. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación” (las subrayas no son del texto).

Observa la Sala que la mencionada preceptiva, en el aparte transcrito, que incluyó entonces el fragmento subrayado, fue demandado por vía de control constitucional, siendo declarada exequible en la sentencia C-591 de 2005.

Para adoptar esa decisión, la Corte Constitucional partió de considerar que la disposición demandada regula la conciliación preprocesal, “es decir, aquella celebrada antes de la formulación de la imputación ante el juez de control de garantías”, amén de que se trata de un instituto que opera únicamente en delitos querellables, con respecto a los cuales “su contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento”.

Con tal propósito la corporación en cita también hizo alusión a las características que la jurisprudencia ha expuesto acerca de dicha figura jurídica, entre las cuales importa aquí referir, en primer término, a aquella según la cual la audiencia de conciliación “no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora”.

Y, en segundo lugar, que “no debe ser interpretada solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan”.

En el caso en estudio, se tiene que el acuerdo obtenido por vía de conciliación se produjo antes de formularse la imputación y el mismo recayó sobre un delito que, como la inasistencia alimentaria (44) , por regla general requiere querella para la iniciación de la acción penal, pues así lo tiene establecido el artículo 74 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo hácese necesario precisar que como en el presente asunto la víctima es una menor de edad la persecución penal puede adelantarse de oficio, situación que no impide que siga siendo de la naturaleza de tal reato su carácter conciliable, como claramente lo advierten los artículos 71 inciso final y 522 inciso 5º de la Ley 906 de 2004, concordados con el artículo 193-5 de la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia (45) .

A partir de la decisión proferida por el Tribunal Constitucional en la que se dijo que en los delitos que se cometan contra menores no es condición de procesabilidad la formulación de la respectiva querella (46) , entendió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la inexigibilidad de tal condición no desvirtuaba, y tampoco impedía, que el delito de inasistencia alimentaria siguiera conservando “su naturaleza de querellable para los demás efectos” (47) , tesis que hoy aparece vigorizada con la autorización que expresamente confiere al titular de los derechos alimentarios a renunciar y compensar las pensiones alimentarias atrasadas (Código de la Infancia y la Adolescencia, L. 1098/2006, art. 133, inc. 2º), situaciones que en efecto se pueden presentar en un proceso penal y que el funcionario debe valorar.

Tal entendimiento es recogido por el legislador colombiano al expedir la ley de implementación del sistema procesal penal acusatorio (L. 906/2004, art. 37-3), cuando advierte que empece del principio de indagación oficiosa de los punibles que afectan menores de edad, “La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto”, de donde se tiene que iniciada la investigación o realizada la imputación ante el juez de garantías o presentada la acusación ante el juez de conocimiento, al aparecer que el investigado, imputado o acusado satisface plenamente las exigencias patrimoniales que se derivan del incumplimiento sin justa causa de la obligación alimentaria, por ejemplo por conciliación, procederá el archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, según sea el caso (48) .

Es de la esencia del delito de inasistencia alimentaria que se proteja la persona a quien legalmente se deben alimentos, situación que se satisface cuando el responsable del hecho empieza a cumplir con su obligación, caso en el cual se presenta un decaimiento de la pretensión estatal de sancionar a quien sin justa causa se sustrae al cumplimiento de la obligación, razón por la cual, y en aplicación de la última ratio como característica propia del derecho penal, procede el archivo de las diligencias cuando la conciliación se ha surtido ante un fiscal delegado o la preclusión de la investigación si aquella tiene lugar cuando el asunto se encuentra por cuenta de juez los jueces competentes.

Todo esto aparece adecuado y razonable frente a las exigencias que se derivan de los valores, principios y derechos fundamentales que constituyen el centro de nuestra Constitución, pues

“... el logro de la terminación anticipada de procesos penales con arreglos equitativos y convenientes para las partes (tras el desistimiento o la conciliación, en los delitos que la permiten), estimula la búsqueda de acuerdos entre las personas, y descongestiona los despachos judiciales; de esa manera el aparato judicial funciona de manera más eficiente, y se actúa en consonancia con los principios de eficiencia y economía, y la búsqueda del orden justo” (49) .

Si lo anterior es así, nada se opone a dar aplicación aquí al precitado artículo 522 que, se insiste, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en decisión que produce efectos erga omnes, de manera que, en cuanto su inciso segundo determina que si durante la audiencia de conciliación convocada por el fiscal respectivo las partes llegan a acuerdo procederá a archivar las diligencias, no se remite a discusión que en el presente evento el funcionario competente para adoptar la decisión de archivo no es otro diverso al Fiscal Cincuenta Local de Chaparral.

La interpretación sistemática del artículo 522 frente a la Ley 640 de 2001, lleva a entender que los fiscales delegados tienen facultades para conciliar en materia penal, autorización que se extiende a aquellos delitos que no requieren querella pero cuya naturaleza es la de ser desistibles, como es el caso de la inasistencia alimentaria. Y además, se rompería la igualdad y se atacaría la favorabilidad, si el acreedor de alimentos es persona mayor, cuando sería viable la conciliación, y no en tratándose de menores de edad, eventos en los que aparece de mayor conveniencia para éste el pacto con lo que se obtiene una más pronta prestación alimentaria. En estas circunstancias, cuando la conciliación se realiza con absoluto respeto de las formalidades legales, se hace innecesario que el litigio llegue ante los jueces y por ello los fiscales pueden proceder directa e inmediatamente al archivo de las diligencias.

Así las cosas, la Corte definirá la competencia en el sentido de radicar la misma en el titular del despacho fiscal antes mencionado.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,

RESUELVE:

1. DEFINIR la competencia en el sentido de asignarle esta última a la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), a fin de que proceda de conformidad con lo señalado en esta providencia. Al referido despacho se dispone, en consecuencia, remitir de inmediato el asunto.

2. COMUNICAR la anterior determinación al juzgado segundo penal municipal de citada localidad, a la querellante y al querellado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase.

César Julio Valencia Copete, Presidente—Manuel Isidro Ardila Velásquez, con aclaración de voto—Esly del Pilar Cuello Calderón—Ruth Marina Díaz Rueda—Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez—Gustavo José Gnecco Mendoza, aclaro el voto—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Carlos I. Jaramillo Jaramillo—Eduardo López Villegas—Pedro Octavio Munar Cadena—Luis Javier Osorio López—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Julio Enrique Socha Salamanca, con aclaración de voto—Mauro Solarte Portilla, con aclaración de voto—Camilo H. Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz—Javier Zapata Ortiz.

María Cristina Duque Gómez, Secretaria General.

(1) La parte resolutiva de la decisión judicial referenciada, dice así: “Resuelve/Primero. Denegar la preclusión por falta de competencia, de modo que no decreta la preclusión, por cuanto es la misma fiscalía quien debe decidir al respecto…”.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de septiembre de 1993, radicación 8781.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 6 de diciembre de 2006 y auto de sustanciación Presidente de la Sala de Casación Penal, 8 de mayo de 2007.

(4) Si bien el delito de inasistencia alimentaria no requiere querella cuando la víctima es un menor, “conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos” dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 19 de diciembre de 2001, tesis que se refuerza con la previsión legal que autoriza la renuncia y compensación de las pensiones alimentarias atrasadas (L. 1098/2006, art. 133, inc. 2º), y que se corrobora con lo señalado por la Ley 906 de 2004, artículo 37-3, que al disponer la competencia de los jueces penales municipales para que conozcan de los asuntos querellables aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad e implique investigación oficiosa, advierte que “La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto (negrillas agregadas).

(5) Sentencia C-591 de 2005.

(6) Ley 1098 de 2006, artículo 41-7.

(7) En los términos de la reforma introducida por el Decreto 409 de 1971, artículo 320. Auto inhibitorio. El juez instructor se abstendrá de iniciar sumario cuando aparezca que el hecho no ha existido o que no está previsto en la ley como infracción o que la acción no puede iniciarse. Tal decisión se tomará en providencia motivada contra la cual proceden los recursos ordinarios por parte del Ministerio Público y del denunciante o querellante.

(8) Decreto 050 de 1987, artículo 352. Auto inhibitorio. El funcionario de instrucción se abstendrá de iniciar proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción no puede iniciarse.

Tal decisión se tomará en auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios por parte del Ministerio Público y del denunciante o querellante.

La persona en cuyo favor se haya dictado auto inhibitorio, o el denunciante o querellante, podrán designar abogado que los represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

(9) Decreto 2700 de 1991. Artículo 327. Resolución inhibitoria. El fiscal se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad.

Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual procede el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante.

Cuando el funcionario de policía judicial advierta que existe alguna causal para dictar resolución inhibitoria, enviará inmediatamente la actuación al fiscal, para que este decida si la acción puede iniciarse.

La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria, el denunciante o querellante, podrán designar abogado que lo represente en el trámite del recurso de apelación que se haya interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia de 25 de noviembre de 1997, radicación 12112; en el mismo sentido auto de única instancia de 16 de diciembre de 1997, radicación 12143.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 26 de febrero de 1992, radicación 6811.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 25 de agosto de 1987, radicación 1845.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 28 de marzo de 1989, radicación 3675.

(14) Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, especialmente pág. 5-12.

(15) Jaime Enrique Granados, Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, pág. 5.

(16) Adolfo Salamanca Correa, Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, pág. 9.

(17) Hernán Gonzalo Jiménez, Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, pág. 10.

(18) Hugo Quintero Bernate, Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, pág. 11-12.

(19) Jaime Enrique Granados, Comisión Redactora Constitucional, Acta Nº 23, 27 de junio de 2003, pág. 12.

(20) Luis Camilo Osorio Isaza, “Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal””, Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 27 de julio de 2003.

(21) Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, pág. 304. Madrid: Civitas.

(22) Ley 906 de 2004. Artículo 76. Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con los procedimientos.

Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese formulado la imputación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias.

Si se hubiere formulado la imputación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinar si acepta el desistimiento.

En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes del delito investigado, y una vez aceptado no admitirá retractación.

(23) Ley 906 de 2004. Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

(24) Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferré Olivé, Nicolás García Rivas, José Ramón Serrano-Piedecasas y Juan Terradillos Basoco, Curso de derecho penal. Parte general, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, pág. 202. En las páginas siguientes se explica el alcance que dan a tales elementos.

(25) Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Editorial Temis, 2006, pág. 221. Dichos elementos son explicados en las páginas siguientes de la obra citada.

(26) Jesús Orlando Gómez López, Teoría del delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2003, pág. 213 y s.s.

(27) Fernando Velásquez Velásquez, Manual de derecho penal. Parte General, Bogotá, Editorial Temis, 2002, págs. 258-277.

(28) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 3 de julio de 1996, radicación 11713; y sentencias de casación de 17 de noviembre de 1999, radicación 10787; de casación de 25 de abril de 2002, radicación 15289; de 11 de febrero de 2004, radicación 20945.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia de 26 de julio de 2001, radicación 7026.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, acción de revisión, sentencia de 14 de marzo de 2002, radicación 9921.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 4 de abril de 2003, radicación 12742.

(32) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 11 de diciembre de 2003, radicación 18585.

(33) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 11 de febrero de 2004, radicación 19614.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 9 de febrero de 2005, radicación 21547.

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 21023.

(36) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de noviembre de 2006, radicación 26130.

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 19746.

(38) Véase, por ejemplo, Decreto 2700 de 1991, artículos 97 a 1002 y Ley 600 de 2000, artículos 93 a 98.

(39) Resáltese que mediante la sentencia C-209 de 2007 de la Corte Constitucional, 137, precisó que la víctima también puede acudir directamente ante el juez de control de garantías a solicitar la medida de protección (L. 906/2004, arts. 137, 306, 316 y 342), solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías (284-2 ibídem), estar presente en la audiencia de formulación de la imputación (289 ib.), allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal (333 ib.), intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades (339 ib.), solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica (344 ib.), hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral (356 ib.), solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba (359 ib.).

(40) Auto de 29 de septiembre de 1993, radicación 8781.

(41) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Auto del 6 de diciembre de 2006, radicación 0042-06.

(42) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 30 de mayo de 2006, radicación 24964.

(43) Ibídem.

(44) El delito de inasistencia alimentaria “es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión ”sin justa causa”; además, se trata de una conducta que solo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo” (C. Const., sent. C-237/97).

(45) Ley 1098 de 2006, artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…).

5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito.

(46) Sentencias C-459 de 1995 (declaró EXEQUIBLE el art. 33 del D. 2700/91, modificado por el artículo 2 de la L. 81/93, “siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella") y C-113 de 1996 (Declaró “EXEQUIBLE el art. 267 del D. 100/80, siempre que se entienda que dicha disposición no se aplica cuando en los delitos a los que se refiere, aparezca como sujeto pasivo un menor”).

(47) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 19 de diciembre de 2001.

(48) Una situación similar ha sido recientemente aprobada para los asuntos que se refieren a la violencia intrafamiliar, pues la Ley 1142 de 2007, prevé en su artículo 27, reformatorio del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que no procede la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria para los responsables de tal reato, lo cual no obsta para que el artículo 2º, que adiciona el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, exprese lo siguiente:

“La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. En los delitos de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

(49) Corte Constitucional, sentencia C-144 de 2001. Obsérvese que esta providencia es muy posterior a aquellas (C-459/95 y C-113/96) en las que el mismo tribunal expresó que en los delitos cometidos contra menores no podía exigirse como condición de procedibilidad la formulación de querella.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de adjudicar la resolución del caso a la Fiscalía, sobre el entendido que el éxito obtenido en la audiencia de conciliación preprocesal prevista en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, lo habilita para disponer el archivo de la actuación, me permito exponer las razones por las cuales aclaro mi voto.

De un lado, en la decisión se manifiesta que a la solicitud de audiencia de preclusión debe preceder la formulación de imputación, afirmación que no es cierta, por cuanto la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, mediante sentencia C-591 de 2005, suprimió ese requisito.

De otra parte, la prolija y esforzada casuística a que apela la providencia para pretender demarcar los límites de lo que debe entenderse por atipicidad objetiva en los eventos en que procede el archivo de la actuación con base en el artículo 79 de la citada ley, resulta a mi modo de ver innecesaria para lo que constituye el tema de la decisión e impropia con la naturaleza de la sede en que se plantea, que es una definición de competencias y no una actuación penal de fondo.

Pero además, pretender agotar y cerrar la brecha por vía de jurisprudencia a la atávica controversia empeñada en deslindar lo objetivo de lo subjetivo en la estructura de los tipos penales, acudiendo al expediente de la casuística, no solamente se antoja extremadamente ambicioso sino además visiblemente riesgoso, ora por lo exigua, ora por lo laxa y equívoca que pueda resultar la formulación.

En efecto, nótese cómo, en esa constelación de casos en los que supuestamente sería viable el archivo de las diligencias, se incluyen ejemplos tan polémicos y quizás hasta extraños a la figura, como la imposibilidad de encontrar o establecer al sujeto activo o al sujeto pasivo de la conducta, o cuando se carece de la posición de garante, etc., toda vez que a priori se advierten enormes dificultades para encajar esos eventos como prototipos de atipicidad objetiva.

Por lo expuesto, considero que la Corte debió concentrar los argumentos de la decisión en lo concerniente a los alcances atribuidos al artículo 522 de la Ley 906 de 2004 y a la procedencia de la conciliación en el delito de inasistencia alimentaria, pese a su persecución oficiosa por la minoría de edad del sujeto pasivo de la conducta.

Son estos breves razonamientos, los que me animan a aclarar mi voto en el presente asunto.

Cordialmente,

Mauro Solarte Portilla 

* * *

Adhiero a esta aclaración de voto

Manuel Isidro Ardila Velásquez 

ACLARACIÓN DE VOTO

El suscrito magistrado, con el respeto que profeso por la decisión mayoritaria de la Sala, la cual comparto, procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto en la decisión proferida por la Sala Plena de julio 5 del año en curso:

La reciente Ley 1142 artículo 2º de 28 de junio de 2007 establece:

“ART. 37.—De los jueces penales municipales. Los jueces penales municipales conocen:

1. De los delitos de lesiones personales.

2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho.

3. De los procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigación oficiosa.

La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. En los delitos de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de...

4. De los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria .

5. De la función de control de garantías” (negrillas fuera de texto).

Esta norma se complementa con el artículo 74 Ley 906 de 2004:

Delitos que requieren querella: señala el listado para efectos de iniciar la acción penal:

“1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad.

2. Inducción o ayuda al suicidio (C.P. art. 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C.P. art. 112, incs. 1º y 2º); lesiones personales con deformidad física transitoria (C.P. art. 113, inc. 1º); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C.P. art. 114, inc. 1º); parto o aborto preterintencional (C.P. art. 118, inc. 1º); lesiones personales culposas (C.P. art. 120), omisión de socorro (C.P. art. 131); violación a la libertad religiosa (C.P. art. 201); injuria (C.P. art. 220); calumnia (C.P. art. 221); injuria y calumnia indirecta (C.P. art. 222); injuria por vías de hecho (C.P. art. 226); injurias recíprocas (C.P. art. 227); violencia intrafamiliar (C.P. art. 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P. art. 230); inasistencia alimentaria (C.P. art. 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P. art. 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P. art. 239 inc. 2º); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P. art. 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P. art. 246, inc. 3º); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P. art. 248); abuso de confianza (C.P. art. 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P. art. 252); alzamiento de bienes (C.P. art. 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C.P. art. 255); defraudación de fluidos (C.P. art. 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C.P. art. 257); malversación y dilapidación de bienes (C.P. art. 259); usurpación de tierras (C.P. art. 261); usurpación de aguas (C.P. art. 262); invasión de tierras o edificios (C.P. art. 263); perturbación de la posesión sobre inmueble (C.P. art. 264); daño en bien ajeno (C.P. art. 265); usura y recargo de ventas a plazo (C.P. art. 305); falsa autoacusación (C.P. art. 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. art. 445)”.

Pero establece una excepción, dice: “excepto, cuando el sujeto pasivo sea un menor”, esto significa que en el proyecto en consideración no debemos utilizar expresiones como actuación por querella sino actuación oficiosa, ni de querellante y querellado, se deben eliminar estas expresiones cuando la acción penal se adelante de oficio.

Ello, porque como lo ha precisado la Sala de Casación Penal, por ejemplo, en el radicado 18571 del 19 de diciembre de 2001 acta 201 en relación con el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, reproducido como artículo 74 en la Ley 906 de 2004, se dijo lo siguiente:

“... por virtud de la sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del Código Penal no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud —dice la sentencia de la Corte Constitucional— de la protección especial que la Constitución garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso. (...).

El nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar inicio a la acción penal del Estado.

En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal vigente establece: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de edad” (se destaca), y a continuación enumera los delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia alimentaria.

Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al equívoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica en los jueces penales del circuito, por remisión a la cláusula general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 77 ibídem.

6.1. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia permanece en los jueces penales municipales, de igual manera que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta el 24 de julio de 2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del artículo 33 de ese régimen declarada en la sentencia C-495 de 1995.

6.2. La institución jurídica de la querella tiene dos connotaciones básicas: se erige en requisito de procedibilidad y, de otra parte puede ser un factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece.

6.3. De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de Procedimiento Penal se deduce que si el delito de inasistencia alimentaria afecta a un menor de edad, tal infracción debe investigarse de oficio y no opera la querella como condición de procedibilidad. Es decir, que las autoridades deben aprehender el conocimiento del asunto sea cual fuere el medio a través del cual obtiene la noticia de la conducta punible, y que en tal evento no opera la caducidad a que se refiere el artículo 34 ibídem, aunque aquel género de delitos conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos.

En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el juez penal municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), norma de carácter especial que continúa vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento, toda vez que no le es contraria.

6.4. Es que la especial protección a los derechos de los niños que se reclama en la sentencia C-459 de 1995 de la Corte Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del juez que ha de sentenciar a los responsables de los delitos que contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el despliegue de todos los mecanismos legales tendientes a evitar la impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de los niños.

Aquella providencia giró únicamente en torno de la querella como condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra los menores.

6.5. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los representantes legales de los menores, o sus parientes o allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia, continuaran reservándose la posibilidad de interponer la querella, para evitar los previsibles perjuicios.

Entonces debe quedar en claro hasta aquí:

a) Con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, por vía exceptiva, por tratarse aquí del delito de inasistencia alimentaria contra un menor de edad, que la acción penal se adelanta de oficio.

b) Con el artículo 2º numeral 3º de la reciente Ley 1142 de 28 de junio de 2007 que modificó el artículo 37 de la Ley 906 de 2004: que aunque la actuación es oficiosa, ello no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria “... los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto...”.

Con estos breves razonamientos dejo aclarado mi voto.

Con toda atención,

Julio Enrique Socha Salamanca 

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada, pero tal como lo manifesté en las deliberaciones de la Sala, considero que los argumentos expuestos en la sentencia debieron ceñirse estrictamente a lo necesario para dirimir el conflicto de competencia suscitado y por ello me sumo a lo juiciosamente expresado por el Doctor Mauro Solarte Portilla en su aclaración de voto.

Con el acostumbrado respeto,

Gustavo José Gnecco Mendoza 

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