Auto 2007-00725/50097 de marzo 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad: 25000-23-26-000-2007-0072-01, acumulado con 25000-23-26-000-2007-00713 y 25000-23-26-000-200737 (50097)

Actor: Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop y otros.

Demandado: Nación- Ministerio de la Protección Social y otro

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil diecisiete

Tema: Falta de Jurisdicción - nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo/ controversias relacionadas con el sistema general de seguridad social en salud (recobros al Fosyga por tratamientos y suministros médicos no incluidos en el POS)

Encontrándose el proceso para fallo, corresponde al Despacho declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, atendiendo a la naturaleza de la presente controversia, a la normativa aplicable al asunto y a los pronunciamientos que, sobre el particular, ha emitido el Consejo Superior de la Judicatura al resolver conflictos de competencia suscitados en el marco de casos como el actual.

Antecedentes

1. La demanda y su trámite

Proceso 25000-23-26-000-2007-00713

“Primera: Que se declare que la Nación — Ministerio de la Protección Social, a través del Fosyga, ha dejado de pagar a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop, a Cafesalud EPS S.A y a Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. el valor de dinero que quede demostrado dentro del proceso, correspondiente al valor de los recobros derivados de las aprobaciones de Comité Técnico Científicos y sentencias de tutela por medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de salud (POS), los cuales estas EPS se ha (sic) visto obligadas a suministrar a sus afiliados y que no han sido reconocidos ni pagados (...) por cuanto el término legal para que las EPS reclamaran los recobros por vía administrativa expiró, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002, siendo necesario reclamar dicho valor por vía judicial (...)”.

Proceso 25000-23-26-000-2007-00725

“Primera: Que se declare que la Nación — Ministerio de la Protección Social y/o las fiduciarias que integran el Consorcio Fidufosyga 2005, las cuales están plenamente identificadas anteriormente, sin justa causa han dejado de pagar a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop, a Cafesalud EPS S.A y a Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. el valor de los recobros provenientes de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) aprobados mediante Comités Técnico Científicos y medicamentos y procedimientos por fuera del POS ordenados por sentencias de tutela, los cuales estas EPS se han visto obligadas a suministrar a sus afiliados pero que el Ministerio y/o Consorcio, ilegalmente, han rechazado por considerar que se han presentado extemporáneamente (...)”.

Proceso 25000-23-26-000-2007-00725

“Primera: Que se declare que la Nación — Ministerio de la Protección Social y/o las fiduciarias que integran el Consorcio Fidufosyga 2005, las cuales están plenamente identificadas anteriormente, están obligadas a reconocer y pagar a las EPS, previo cumplimiento de los requisitos legales, el valor de las solicitudes de recobros proveniente de medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS, ordenados por sentencias de tutela y/o aprobados por Comités Técnico Científicos que estas EPS se han visto obligadas a suministrar a sus afiliados (...)”.

Surtido el trámite procesal correspondiente, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia, el 1º de octubre de 2013, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones y, como consecuencia de ello, ordenó a las demandadas pagar la suma correspondiente a varias cuentas que fueron presentadas por las EPS demandantes, en la forma y la cuantía indicada en la parte resolutiva de la citada providencia(1).

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada —Ministerio de la Protección Social— interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, el desistimiento parcial de las pretensiones, formulado por el extremo demandante(2).

II. Consideraciones

1. Normativa aplicable a la presente controversia

Se estima necesario precisar que a este asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2007, es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y la Ley 1564 de 2012 (CGP).

Por lo anterior, las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del antiguo estatuto procesal civil, por virtud del artículo 267 del CCA, lo cual guarda sustento en la regla prevista en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del CPACA, normas que, en su orden disponen:

“Artículo 267 C.P.C. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

“Artículo 308. C.P.A.C.A Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren, con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Como puede verse, el artículo 308 del CPACA reguló lo atinente al régimen de transición y vigencia de este cuerpo normativo respecto de los procesos en curso o iniciados antes del 2 de julio de 2012, y dado que este asunto inició con anterioridad a la mencionada fecha(3), el mismo seguirá rigiéndose hasta su culminación con el “régimen jurídico anterior”, esto es, con el CCA.

Conviene señalar que la expresión “régimen jurídico anterior” a la que hizo alusión el legislador, no se refiere solamente a las disposiciones del CCA, sino que también comprende todas aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, de ahí que en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también resulten aplicables las disposiciones del CPC(4).

En relación con lo anterior, debe advertirse que el Despacho no está desconociendo la aplicación general e inmediata del CGP, lo que ocurre es que, este asunto, se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y los procesos en curso a la entrada en vigencia del OPACA, razón por la cual el régimen jurídico aplicable es el correspondiente a la época de presentación de la demanda, lo cual se traduce en que la controversia ha de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el CCA y en el CPC.

2. Competencia del Despacho para adoptar la presente decisión

En virtud de la adición que el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010(5) efectuó respecto del artículo 146 del CCA, las decisiones interlocutorias del proceso, excepto las contenidas en los numérales 1, 2 y 3 del artículo 181 de este cuerpo normativo, deben ser adoptadas por el magistrado ponente.

En este caso, como se trata de la declaratoria de nulidad, decisión contenida en el numeral 6 del artículo 181 del CCA, es viable concluir que se trata de una providencia que debe ser proferida por la magistrada ponente.

3. Caso concreto

En el caso sub lite, se tiene que las entidades promotoras de salud Saludcoop, Cruz Blanca y Cafesalud pretenden que se les reconozcan los perjuicios causados por el no pago del valor de los recobros presentados ante la entidad demandada con ocasión del suministro de medicamentos y procedimientos de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud —POS—. Asimismo, resulta claro que, de acuerdo con el contenido de las pretensiones formuladas, se encuentra que se busca demostrar la entrega de medicamentos a los afiliados de las EPS, como consecuencia de la aprobación del respectivo Comité Técnico Científico y/o las órdenes impartidas por autoridades judiciales, en el marco de acciones de tutela.

En este punto y en orden a dilucidar la jurisdicción a la cual le. corresponde conocer y tramitar asuntos como el que ocupa la atención del Despacho, resulta pertinente señalar que la Subsección C de esta misma Sección, con apoyo en un pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, consideró:

“iii) El precedente jurisprudencial para resolver conflictos de competencia suscitados entre las diferentes jurisdicciones constitucionalmente reconocidas en materia de recobros judiciales al Estado dentro del sistema general de seguridad social en salud por prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

“De acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

“En la actualidad, el criterio preponderante para definir si una controversia pertenece al ámbito de decisión de esta jurisdicción, es el orgánico, motivo por el cual lo primero que deberá constatar el operador judicial es si la demanda se dirige contra una entidad pública (v.gr. aquellas señaladas en el artículo 38 de la ley 489 de 1998) o una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50%; de lo contrario, si la entidad, sociedad, persona o sujeto que integra el litigio (por activa o por pasiva), no se enmarca dentro de los anteriores supuestos, deberá constatarse si el mismo cumple o, no con funciones propias a cargo de los órganos del Estado y, precisamente, si el litigio se deriva del ejercicio de tales funciones(6).

“Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de 11 de junio de 2014(7) al resolver un conflicto negativo de jurisdicción sobre supuestos facticos iguales a los aquí planteados, a la luz del derecho procesal vigente, fijó como jurisdicción competente para conocer de los procesos judiciales de recobros por prestaciones NO POS la ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridadsocial.

“Ha precisado el Consejo Superior de la Judicatura que:

‘En efecto, resulta evidente que, de la demanda presentada por la E.P.S. Suramericana S.A., no surge un proceso judicial relativo a la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público. Por lo cual, siendo este tipo de litigio el único que en materia de seguridad social quedó taxativamente reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que, en aplicación de la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria, en los términos del artículo 12 de la ley Estatutaria 270 de 1996, la jurisdicción competente para el recobro al Estado de prestaciones NO POS es la ordinaria.

‘Más concretamente, dado que es una controversia propia del sistema de seguridad social en salud, entre actores de dicho sistema, sobre recursos del sistema y derivada de la prestación de servicios de salud a usuarios del sistema, le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social.

‘Las anteriores razones de hecho y de derecho son suficientes para dirimir el conflicto que en concreto se resuelve por la Sala. Sin embargo, con el fin de dar mayor claridad a todos los operadores jurídicos sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas sobre jurisdicción y competencia en cuanto al proceso judicial de recobros dentro del sistema general de seguridad social en salud, la Sala aclara que, a diferencia de lo expuesto para el caso concreto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, la nueva redacción del artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 622 del Código General del Proceso, así parezca literalmente más restrictiva, comparada con su versión anterior, nunca puede interpretarse como la decisión del legislador de inaplicar, restringir, ni mucho menos derogar la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, cuya fuente es prevalente por ser ley estatutarias(8)’.

“El precedente judicial, según lo establecido por esta Corporación, es el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, que el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares(9).

“De igual forma, que las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente(10).

“En consecuencia, considera este despacho que siendo el Consejo Superior de la Judicatura, el órgano de cierre en materia de conflictos de competencia y puesto que no existen razones para apartarnos del mismo, el precedente es vinculante para determinar que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para resolver la controversia suscitada” (Negrillas del original, subrayas del Despacho)(11).

En esta misma línea, esta Subsección, a través de providencia reciente, acogió el criterio planteado por el Consejo Superior de la Judicatura —autoridad competente para dirimir los conflictos de competencia suscitados entre distintas jurisdicciones— y, en tal sentido, sostuvo:

“Así pues, el Consejo Superior de la Judicatura ha considerado que la Jurisdicción competente para conocer de los asuntos como el que aquí se debate es la Justicia Ordinaria, en su especialidad Laboral y Seguridad Social. Es más, la Sala encuentra que mediante un pronunciamiento posterior a aquel que se citó en el auto de 3 de junio de 2015(12), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la aludida Corporación reiteró esa postura(13).

“(...)De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que en los asuntos en los cuales existan de por medio pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de facturas o solicitudes de recobro de servicios y suministros de salud —no incluidos en el P.O.S. — por parte de las entidades promotoras de salud, el Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de dirimir los conflictos de competencias suscitados entre diferentes jurisdicciones, ha sostenido de manera clara que la jurisdicción competente para conocer de dichos asuntos es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto las disposiciones jurídicas que regulan la materia excluyen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de asuntos en los que se encuentre en discusión el reconocimiento de recobros de servicios NO POS.

“Así las cosas, la Sala confirmará la providencia impugnada, por cuanto en el curso de la etapa probatoria se advirtió la configuración de una nulidad insanable como lo es falta de jurisdicción, por lo cual lo procedente en el presente caso será declarar la nulidad de lo actuado desde la providencia en la que se admitió la demanda de reparación directa, con la salvedad a que hace referencia el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil (…)”(14) (se destaca).

La situación puesta de presente impone declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dado que el presente caso se encuentra relacionado con una controversia ligada al Sistema de Seguridad Social Integral y, por tanto, el asunto le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, según la Ley 712 de 2001 y el alcance que la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura le ha dado a la norma en mención, respecto de las demandas originadas en recobros por la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos no incluidos en el POS, como ocurre en el presente evento.

4. Conclusiones

La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con jurisdicción que, en forma válida, pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente, lo cual supone respetar la normativa aplicable y la decisión reiterada por la autoridad competente para dirimir los conflictos de competencia que se han suscitado frente a este preciso tema.

El Despacho considera que no puede desconocer la previsión normativa a la que se ha hecho alusión ni tampoco debe pasar por alto la decisión definitiva que, al respecto, ha emitido el Consejo Superior de la Judicatura.

En esta línea, es menester resaltar que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción, de conformidad con los dictados de su numeral 1, a cuyo tenor:

"Artículo 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

“1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción”.

A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo Estatuto Procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de falta de jurisdicción, de conformidad con los siguientes términos:

“No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (Se deja resaltado).

Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 145.—Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320 (...) en caso contrario, el juez la declarará” (las negrillas no son del texto original).

Así las cosas y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “... son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento...”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el Despacho se encuentra en el Imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de la aludida causal 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, establecer que para los efectos de la caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 14 de diciembre de 2007(15).

Lo anterior, en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo(16), a cuyo tenor:

"En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión".

De conformidad con lo anterior, se impone ordenar la remisión del expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto), con el fin de que se adelante la actuación pertinente, atendiendo las consideraciones y precisiones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

Resuelve:

1: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción para conocer el asunto.

2: SEÑALAR que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de las demandas ante esta jurisdicción, es decir, el 14, 18 y 19 de diciembre de 2007.

“En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

3: REMITIR el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto) para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Magistrada: Marta Nubia Velásquez Rico.

1. Fls. 204 a 296 del cuaderno del Consejo de Estado.

2. Fls. 311 a 323 del cuaderno del Consejo de Estado.

3. Las demandas acumuladas fueron presentadas el 14, 16 y 18 de diciembre de 2007.

4. El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 —fecha de entrada en vigencia del CPACA—, época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014

5. A cuyo tenor: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:
Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

6. Original de la cita: “Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 14 de marzo de 2012. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. Radicado No. 05001-23-25-000-1993-01041-01 (21962)”.

7. Original de la cita: “Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de 11 de junio de 2014. Magistrado Ponente: Néstor Iván Osuna Patiño. Radicado No. 110010102000201302787-00”.

8. Original de la cita: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional (cf. Sentencia C-750 de 2008, entre otras) ha reconocido que las leyes estatutarias y orgánicas, si bien no son de rango o nivel constitucional, sirven como parámetro para juzgar la constitucionalidad de la ley ordinaria y, en esa medida, integran el denominado bloque de constitucionalidad lato sensu o en sentido amplio”.

9. Original de la cita: “Consejo de Estado, Sentencia de 25 de abril de 2012, Sección Cuarta. Magistrado Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 110010315000201200379 00 (AC)”.

10. Original de la cita: “Ibídem”.

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 3 de junio de 2015, exp. 53.351, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en Sala Unitaria.

12. Idídem.

13. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, M.P. Dr. Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No.110010102000201401740-00.

14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 7 de diciembre de 2016. Expediente 250002326000200901009 02 (53.290). Demandante Colmédica EPS, demandado Nación Ministerio de la Protección Social y Consorcio Fidufosyga.

15. Fecha de presentación de la primera demanda (proceso No. 2007-713), cuyo expediente fue acumulado posteriormente al radicado bajo el número 2007 — 00725 (presentado el 16 de diciembre del mismo año).

16. La transcrita disposición del inciso 3º de artículo 143 del Código Contencioso Administrativo encuentra total' y plena correspondencia en la disposición del artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437, según el cual:
“En caso de falta de jurisdicción o competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la Corporación o juzgado que ordena la remisión”.