Auto 2008-00026 de noviembre 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 11001-03-28-000-2008-00026-00

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Camilo Araque Blanco

Demandado: Vólmar Antonio Pérez Ortiz - Defensor del Pueblo

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. De la procedencia y oportunidad de los recursos propuestos.

El artículo 154 del Código Contencioso Administrativo consagra que contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional en los procesos que se tramitan ante esta corporación procede el recurso de reposición. Ante la claridad de esta premisa normativa es indudable que los recursos propuestos, son procedentes.

En lo que concierne a la oportunidad para interponer este medio de impugnación contra la medida de suspensión provisional contenida en el auto admisorio, el Código Contencioso carece de disposición que establezca el término para la interposición. Es preciso por tanto acudir a las normas de la codificación procesal civil, en virtud a la remisión que prevé el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 348 del estatuto procesal civil dispone que el recurso de reposición debe interponerse por escrito, dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto, excepto que este se haya dictado en el curso de una audiencia o diligencia, caso en el cual debe proponerse en forma inmediata.

Y el artículo 331 ibídem, sobre la ejecutoria de las providencias, prescribe

“ART. 331.—Ejecutoria. Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza solo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva.

Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”.

En el proceso electoral la notificación del auto admisorio se efectúa por modalidad mixta: personalmente y por edicto, como lo establece el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo.

El auto de 8 de octubre de 2008 se notificó personalmente y por edicto en diferentes fechas a los sujetos procesales, así: de manera personal el 15 de octubre al presidente de la Cámara de Representantes, el 16 de octubre al secretario jurídico de la Presidencia y el 17 de octubre al demandado. Por edicto, permaneció fijado el 20 de octubre y se desfijó el 24 de octubre del año en curso.

Una interpretación sistemática de las anteriores disposiciones permite concluir que el término de ejecutoria de tres (3) días, dentro del cual se puede hacer uso de los medios de impugnación, no es computable de manera autónoma y por separado para cada uno de los intervinientes en el proceso, porque el término de ejecutoria es uno solo y se cuenta a partir de la fecha de la última notificación, en este caso, a partir de la desfijación del correspondiente edicto.

En consecuencia, es extemporáneo el recurso de reposición que interpuso la apoderada del presidente de la Cámara de Representantes, toda vez que el término fenecía el 29 de octubre y el memorial contentivo del mismo fue presentado ante la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 30 del mismo mes y año.

Dilucidados los anteriores aspectos, procede la Sala a resolver de manera separada los restantes recursos interpuestos:

1. Del interpuesto por la Presidencia de la República.

Para la Presidencia de la República - secretaría jurídica el procedimiento para la elección del defensor del pueblo se encuentra íntegramente regulado en el artículo 281 superior. No procede crear un requisito adicional que el mandato superior no prevé. No es exigible del señor Presidente de la República que al elaborar la terna incluya por lo menos el nombre de una mujer. A dicho proceso eleccionario no resultan entonces aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 581 de 2000.

Para la Sala no son admisibles los argumentos expuestos por la recurrente. Con ellos se propugna por el desconocimiento del ordenamiento jurídico que se integra no solo por la Constitución Política sino también por las leyes de la República. El Presidente de Colombia como jefe de Estado y como primera autoridad administrativa en desarrollo de las funciones que le competen no está únicamente sometido al acatamiento de normas de rango constitucional. A él no le está permitido inobservar ni desconocer ninguna de las demás disposiciones que integralmente consideradas componen el Estado de derecho y que precisamente desarrollan los mandatos superiores que la Carta contempla, entre los cuales se destaca, para el caso, los artículos 13 (1) , 40 último inciso (2) , 43 (3) y 93 (4) que garantizan los derechos de la mujer consagrados internacionalmente como derechos humanos en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980 (5) .

Según el artículo 188 superior: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”.

El artículo 189 ibídem, numeral 10 le asigna al Presidente de la República la atribución de: “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”.

La circunstancia de que el artículo 281 de la Constitución Política establezca la terna de origen presidencial y su elección por la Cámara de Representantes como la manera de designar al defensor del pueblo no significa, como equivocadamente lo sostiene la recurrente, que los mandatos contenidos en la Ley Estatutaria 581 de 2000, exceptúen de su aplicación esta designación. Sus normas están dirigidas a todas las autoridades. Dicho estatuto legal no distingue el origen ni la jerarquía de la designación tal y como se infiere del texto contenido en el artículo 1º que reza: “La presente ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil”. Se refiere a todas las autoridades de las cuales hace parte, en primer lugar, el Presidente de la República.

La Ley 581 ostenta el carácter de estatutaria. Regula el ejercicio del derecho fundamental a la igualdad, no es una simple ley ordinaria y fue declarada ajustada a la Constitución en la revisión previa que le impartió la Corte Constitucional como consta en la Sentencia C-371 de 2000. Por ello no es de recibo en esta instancia la solicitud de inaplicación de la Ley 581 de 2000 con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad.

2. Del presentado por el demandado.

2.1. De la vigencia de la Ley 581 del 2000.

Según el recurrente la providencia impugnada no se ocupó de analizar si la Ley 581 de 2000 tenía una vigencia indefinida, ya que por su carácter excepcional y de “discriminación inversa”, no tiene vigencia permanente.

Constituye requisito para la procedencia de la medida precautelativa que el acto cuya legalidad se cuestiona infrinja, de forma manifiesta, una norma de superior jerarquía que se encuentra produciendo efectos jurídicos, es decir, que está vigente.

No hay evidencia alguna que conduzca a considerar que la Ley 581 de 2000 ha sido retirada del ordenamiento jurídico. La pérdida de vigencia de una norma no opera ipso-iure. Se produce en virtud a su derogatoria o a la declaratoria de inexequibilidad. Si en principio lo claro es que se encuentra produciendo efectos jurídicos, obliga a su acatamiento por todas las autoridades.

El carácter temporal o indefinido de la Ley 581 según se evidencia del contenido integral de su texto, no es asunto que competa definirlo ni establecerlo al operador judicial. Corresponde al legislador determinar si se logró la finalidad pretendida con ella y en tal caso proceder a su derogatoria. Mientras ello no ocurra sus preceptos son mandatos con poder vinculante actual.

2.2. De la inclusión del nombre de una mujer en la terna, como requisito de validez del acto de elección del defensor del pueblo.

Manifiesta que la providencia recurrida no se ocupó de definir si la inclusión del nombre de una mujer en la terna constituye o no un requisito de validez, asunto que implica una valoración que desborda la naturaleza de la medida cautelar.

Para la procedencia de la medida precautelativa de suspensión provisional basta que se evidencie prima facie, la infracción de una norma en la que el acto debió fundarse, invocada por el actor.

El mandato que contiene la norma, de incluir el nombre de una mujer en la terna para toda elección que se cumpla por este sistema es parte integrante de los presupuestos para el legal surgimiento del acto de elección.

3. Del principio de proporcionalidad en la medida de suspensión provisional.

El impugnante in extenso desarrolla esta tesis. Aduce que la única alternativa disponible para el juez contencioso a fin de garantizar este principio era haber negado la medida de suspensión provisional reservando para la decisión de fondo dilucidar de manera definitiva la censura, con lo cual no se afectaba el derecho a ser elegido del demandado, pues podía seguir en el ejercicio de sus funciones sin alterarse el curso del proceso.

Pues bien, la figura de la suspensión provisional ostenta rango constitucional. Está consagrada por el artículo 238 superior, que prevé:

“ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

El estudio que propone el apoderado del demandado como condición para determinar si procede decretar la suspensión provisional consistente en valorar la incidencia de la medida en la afectación de los derechos fundamentales que se le lesionan al elegido no es admisible para la Sala. Tal consideración implicaría añadir otro requisito a esta figura, que el Código Contencioso Administrativo no consagra y que desnaturalizaría el carácter de excepcional de la medida.

La exigencia de un análisis como el que se propone, haría nugatoria la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Tal intención no es la que el constituyente y el legislador extraordinario tradujeron en los textos que consagran la medida.

Por todas las anteriores razones procede negar las reposiciones propuestas y confirmar el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta,

RESUELVE:

1. Rechazar por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto, mediante apoderada judicial, por el Presidente de la Cámara de Representantes.

2. No reponer el numeral segundo del auto proferido el 8 de octubre de 2008, en el cual se dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como defensor del pueblo.

3. Se reconoce personería para actuar en este proceso a los doctores Herminso Pérez Ortiz, María del Pilar Sáchica Méndez y Ruby Astrid Duarte Robayo como apoderados del demandado, de la Presidencia de la República - secretaría jurídica y de la Cámara de Representantes, respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron conferidos.

Notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

(2) “ART. 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1...

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”.

(3) “ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(4) “ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.

La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él” (incs. 3º y 4º adicionados por A.L. 2/2001, art. 1º).

(5) Mediante la Ley 51 de 1981, el Congreso de Colombia aprobó dicha convención.

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